BGH · Ib ZR 159/65

Volltext der Entscheidung

2048 008
Nachschlagewerks ja BGHZ:	nein
UWGr § 1? wzg § 16
feuerfest II
Auch derjenige, der Kennzeichenreelite an einem an eich sprachüblichen Ausdruck besitzt, den er als erster als warenbeschreibende Angabe für die Eigenschaften einer neuartigen Ware eingeführt und infolge eines Fabrikations Monopols lange Zeit ausschließlich verwendet hat (hier: feuerfest), kann nicht grundsätzlich verlangen, daß Mitbewerber jede Art der Mitverwendung dieses Ausdrucks im Wettbewerb unterlassen*
BGH, ürt. V. 25. Oktober 1967 - Ib ZR 159/65 - OLG München
LG- München I
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
lb ZK 159/65	URTEIL	Verkündet am
		25 <* Oktober 1967 Zug, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Firma di Istraße
__ |), diese
 Walter
Glaswerk Inhaberin C satzungsgemä und Proi
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vertreten von Dr Pr, E
Klägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanv und Pr
 gegen
die Firma James J^HHl und Co«, Ltd*, S^mp^/Rngland, gesetzlich vertreten durch Mr* Mc K^p,
Beklagte, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Pro
 
Der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche "Verhandlung vom 25» Oktober 1967 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüger-ffieland und der Bundesrichter Pehle, Br<> Sprenkmann, Br» Mösl und Br. Simon
 für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin, gegen das Urteil des 6* Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Juni 1965 wird zurückgewiesen.
3erichti-
'sbeschluß
 Auf die Revision der Beklagten wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen -das genannte Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klägerin Ansprüche auf Schadensersatz zuerkannt worden sind; in diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden zu 23/29 der Klägerin auferlegt. Xm übrigen wird die Kostenentscheidung dem Berufungsgericht übertragen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin stellt ein hitzebeständiges Spezialglas ("Jenaer Grlas") her und bezeichnet die daraus gefertigten Erzeugnisse mit dem Ausdruck "feuerfest”, den sie vorwiegend in lateinischer Schreibschrift benutzt. Sie nimmt für diese Bezeichnung aufgrund langjähriger Verkehrsgeltung
 
Ausstattungsschütz in Anspruch und hat zu dem Nachweis die Ergebnisse einer Emnid-Yerkehrsbefragung und ein Gutachten des Deutschen Industrie- und Handelstages vorgelegt. Das Wort "feuerfest11 ist ferner in mehreren Warenzeichen der Klägerin enthalten, insbesondere in dem am 28. Juli 1962 angemeldeten Wortzeichen Nr* 76$ 460 "feuerfest", das im beschleunigten Verfahren am 15. September 1962 für die Waren Koch-, Back- und Bratgeschirrs aus Glas eingetragen wurde.
Die in England ansässige Beklagte brachte seit August 1962 in der Bundesrepublik Deutschland Haushaltswaren aus Opal- und Klarglas unter der Bezeichnung "Hysil-Glas feuerfest" auf den Markt.
Die Klägerin hat darin eine Verletzung ihrer Zeichen-und Ausstattungsrechte sowie ein wettbewerbswidriges Verhalten erblickt und Klage auf Unterlassung, Feststellung der Ersatzpflicht und Auskunft erhoben.
Die Beklagte erhob ihrerseits Döschungsklage gegen das Klagezeichen Nr. 765 460, verpflichtete sich jedoch, das Wort "feuerfest" so lange nicht warenzeichenmäßig zu verwenden, wie dieses Zeichen Bestand haben werde* Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Ihre Schadensersatz- und Auskünfteanträge wegen waren-zeichenmäßiger Benutzung des Wortes "feuerfest" in der Zeit nach Eintragung des Klagezeichens verfolgte die Klägerin weiter. Sie hat dazu u.a. behauptet, ein Vertreter der Beklagten habe deren Erzeugnisse noch in einem Werbeschreiben
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vom 26o Februar 1963 mit "Hysil G-las feuerfest” bezeichnet; über ihren westdeutschen Generalvertreter habe die Beklagte noch im August 1963 einen Lastzug mit der Beschriftung "Hysil-Glas feuerfest” fahren lassen, wobei die Schreibweise des Wortes "feuerfest” der von ihr, der Klägerin, benutzten angenähert gewesen sei»
Die Klägerin hat ferner die beschreibende Verwendung des Wortes "feuerfest” beanstandet und dazu vorgetragen, die Beklagte handele wettbewerbswidrig, wenn sie sich mit der beschreibenden Verwendung von "feuerfest" an sie, die Klägerin,anhänge und den Ruf ihres G-lases beeinträchtige» Dieser Begriff sei zudem keine echte Beschaffenheitsangabe, da das .Glas beider Parteien nicht wirklich feuerfest, doh* beständig gegen Temperaturen von mindestens I9600 C sei* Während aber dieser Begriff für "Jenaer G-las" seit Jahrzehnten verwendet und daher richtig als hitzebeständig verstanden werde, bewirke seine Benutzung für gleichartige Erzeugnisse anderer Hersteller eine Irreführung» Im übrigen habe sich die Beklagte in der vorprozessualen Korrespondenz vertraglich zur Unterlassung verpflichtet»
Das Landgericht hat nach Vernehmung von Zeugen antragsgemäß festgestellt,
 daß die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der dieser aus der (warenzeichenmäßigen) Verwendung des Wortes "feuerfest" zur Bezeichnung für G-lasgeschirre zu dem Kochen, Backen und Braten im geschäftlichen Verkehr seit dem 1* Oktober 1962 entstanden sei und noch entstehen werde»
 
*
Den Auskunftsantrag der Klägerin sowie deren Ansprüche wegen einer nur beschreibenden Verwendung des Wortes ^feuerfest” hat das Landgericht abgewiesen, eine Aussetzung des Rechtsstreites abgelehnt und die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufgehobeno
 Gegen diese in einem leilurteil und in einem Schluß-urteil ergangene Entscheidung haben beide Parteien Berufung eingelegt»
\
Die Klägerin hat daran festgehalten, daß auch die nur beschreibende Verwendung von "feuerfest” schon deshalb unzulässig sei, weil dieser Begriff für sie zu einer berühmten Marke geworden sei und durch jede Art der Mitverwendung in seiner Alleinstellung beeinträchtigt werde» Die Berechnung des entstandenen Schadens erfordere eine umfassende Auskunft der Beklagten»
Die Klägerin hat daher beantragt,
 unter Abänderung des landgerichtlichen feilurteils vom 14o Januar 1964 und unter teilweiser Abänderung des Schlußurteils vom 7o Juli 1964
I» die Beklagte weiterhin zu verurteilen,
I» es bei Meidung von Strafen zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr für Glasgeschirre zu dem Kochen, Backen und Braten das Adjektiv (Beiwort) "feuerfest” beschreibend zu verwenden;
2, Auskunft zu erteilen, welche Umsätze sie mit dem genannten Glasgeschirr seit dem 1» Oktober 1962 in der Bundesrepublik Deutschland erzielt habe;
II * festzustellen, daß die Beklagte der Klägerin seit dem 1» Oktober 1962 auch denjenigen Schaden zu ersetzen habe, welcher dieser durch die beschreibende Benutzung von "feuerfest” im geschäftlichen Verkehr entstanden sei und noch entstehe«
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die nur beschreibende Verwendung des Wortes "feuerfest”, das sich seit Jahrzeinten als Beschaffenheitsangabe nicht nur für "Jenaer Glas", sondern zunächst für Haushalts- und Küchengeschirr aus Porzellan und keramischem Material und dann für hitzebeständiges Glasgeschirr schlechthin eingebürgert habe und vom Publikum allgemein richtig -verstanden v/erde, könne ihr nicht verwehrt v/erden« An dieser Beschaffende itsangabe habe die Klägerin - wie durch eine erneute Verkehrsbefragung bestätigt v/erde - keine ausreichende Verkehrsgeltung erworben, so daß ihr auch gegenüber einer warenzeiebenmäßigen Benutzung keine Atisstattungsrechte zustünden und ihr Warenzeichen gelöscht werden müsse» Im übrigen seien seit der Eintragung des Klagezeichens allenfalls die vom Landgericht festgestellten zv/ei Fälle einer warer^zeichenmäßigen Benutzung erfolgt, nämlich auf dem Lastzug des Generalvertreters und in einem Rundschreiben von Anfang 1963» Beide Fälle habe sie, die Beklagte, jedoch nicht zu vertreten, und überdies habe die Klägerin dazu erklärt, daraus keine Rechte herleiten zu v/ollen» Die Kostenentscheidung des Landgerichts entspreche nicht der Sachlage»
Die Beklagte hat beantragt,
 lo unter teilv/eiser Änderung des landgerichtlichen Schlußurteils vom 7» Juli 1964 die Klage auch insoweit abzuv/eisen, wie ihr das Landgericht stattgegeben habe;
2o hilfsweise den Rechtsstreit auszusetzen»
 
Bas Oberlandesgericht hat die Berufung Beider Parteien zurückgewiesen«,
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Revision eingelegt, mit denen sie ihre Berufungsanträge weiter verfolgeno Jede Partei beantragt die Zurückweisung der gegnerischen Revision,, Der von der Beklagten vorsorglich beantragten Aussetzung des Rechtsstreites widerspricht, die Klägerin,,
Entsche Idungsgrüncie:
I« Zu den Anträgen wegen warenzeichenmäßiger Verwendung dex' Bezeichnung ^feuerfest1’ «,
1«, Rach Erledigung des Unterlassungsantrages haben die Torinstanzen dem Schadensersatzantrag der Klägerin stattgegeben, weil nach Eintragung des Klage Zeichens in zwei Fällen, welche die Beklagte zu vertreten habe, die Bezeichnung ^feuerfest*1 unstreitig warenzeiehenmäßig benutzt worden sei«, Aus dem Zusammenhang von Tatbestand und Entscheidungsgründen ergibt sich - wie die Beklagte in ihrer Revision zutreffend ausführt -, daß es sieh bei diesen beiden Fällen um die Beschriftung eines Lastzuges des Generalvertreters	sowie um ein Rundschreiben der Firma
 Heck vom 260 Februar 1963 handelt«, Beide Male treffe, so führt das Berufungsgericht dazu aus, die Beklagte ein Schuldvorvmrf o Auf jeden Fall sei sie nach Eintragung des KlageZeichens (15« September 1962) unter dem Gesichtspunkt des vorangegangenen Tuns verpflichtet gewesen, mit allen Mitteln dafür zu sorgen, daß ein kennzeichenmäßiger Gebrauch fortan unterbleibe« Nicht einmal ihrem eigenen Vorbringen
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könne aber entnommen werden, daß sie das getan habe; denn wenn sie auch Anweisungen erteilt und sich Zusicherungen habe geben lassen, so habe es doch an der gehörigen Überwachung gefehlt, daß auch entsprechend verfahren werde« Anders sei ihre Überraschung, als die Klägerin im August 1963 gerügt habe, der Lastzug	weise	immer	noch
 die schon im Frühjahr 1962 und dann wieder im April 1963 beanstandete unzulässige Beschriftung auf, nicht zu erklären« Ebenso habe der warenzeichenmäßige Gebrauch von "feuerfest” in dem Anfang 1963 versandten Vertreterrundschreiben bei gehöriger Sorgfalt und mit geringer Mühe verhindert werden können; denn die Beklagte habe sich beispielsweise die Rundschreiben vor ihrer Versendung nur vorlegen 2u lassen brauchen« Ihr Verschulden liege also darin, daß sie es an der erforderlichen Aufsicht habe fehlen lassen oder sich zu einer solchen gar nicht erst entschlossen habe«
2« Ben gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffen der Revision der Beklagten kann der Erfolg nicht versagt
 bleiben«
- Bie beanstandeten Handlungen sind nicht von der Beklagten selbst, sondern von Britten begangen .worden« Bür dieses Handeln Britter hat die Beklagte so\*/ohl bei Anwendung des § 831 BGB als auch unter sonstigen rechtlichen Gesichtspunkten dann nicht einzustehen, wenn sie bei Auswahl und Überwachung der anderen die erforderliche Sorgfalt angewendet hat oder wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden wäre« Was das "Vertreterrundschreiben” anbelangt, so bemängelt die Revision der
 
Beklagten insoweit zu Recht, daß das Berufungsgericht ent-seheidungserhebliches Vorbringen übergangen habe« Denn die Birma	habe	zur Beklagten in keinen unmittelbaren Ver-
tragsbeziehungen gestanden, sondern sei ihrerseits Vertreter des als Eigenhändler tätigen Großhändlers	ge-
wesen; die Hysil-Großhändler, darunter auch Welle, seien aber im Anschluß an Verhandlungen zwischen den Parteien noch im Dezember 1962 vom beugen	aufgesucht und
 über den Stand der Verhandlungen unterrichtet wurden; ihnen sei ferner auf einer Versammlung am 18« Januar 1965 mitgeteilt worden, das Glas der Beklagten dürfe zwar als feuerfest benannt werden, jedoch nur beschreibend; daß diese Maßnahmen ausreichend gewesen seien, werde dadurch bestätigt, daß weitere Fälle zeichenmäßiger Benutzung in Vertreterrundschreiben nicht mehr festgestelzt worden seien (S. 21 ff der Berufungsbegründung) * Treffen diese Ausführungen zu, dann kann das Verschulden der Beklagten nicht schon damit begründet werden, sie habe das strittige Rundschreiben schon dadurch verhindern können, daß sie sieb die Vertreterrundschreiben vorher habe vorlegen lassen.
Was die Beschriftung des Lastzuges anbelangt, so hat das Landgericht eine Beweisaufnahme darüber veranstaltet, ob der Verkaufsleiter der Klägerin sich	gegenüber
 mehrfach damit einverstanden erklärt habe, daß die Abänderung der Beschriftung auf dem neu angeschafften Lastzug zurückgestellt werden könne, bis der Wagen ohnehin neu gespritzt werde« Das Landgericht hatte den Zeugenaussagen entnommen, daß eine solche Stillhaltezusage der Klägerin nicht als bewiesen angesehen werden könne, daß vielmehr Wickmann das vorläufige Stillhalten der Klägerin wegen des Lastzuges etwas zu optimistisch in einem für ihn

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günstigen Sinne verstanden habe und daß die Beklagte der Ansicht gewesen sei, die Sache habe sich erledigt* Mit Recht bemängelt die Revision der Beklagten, daß das Berufungsgericht sich mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht auseinandergesetzt hat, obwohl die Beklagte in der Berufungsbegründung ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, aus den Zeugenaussagen ergebe sich jedenfalls, daß die Klägerin längere Zeit Kenntnis von der Beschriftung des LKW gehabt habe, ohne von der Beklagten selbst zu fordern, daß diese auf Wickmann wegen Beseitigung der Aufschrift einwirkeo Sollte das richtig sein, dann bliebe nach der zutreffenden Ansicht der Revision zu prüfen, ob es mit freu und Glauben vereinbar ist, wenn die Klägerin wegen dieser Handlung noch Schadensersatz von der in England ansässigen Beklagten verlangt«
3o Hach alledem läßt sich die Verurteilung zu dem Schadensersatz mit der bisherigen Begründung nicht aufrecht erhalten« Sollte die erneute Prüfung dazu führen, daß die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches gleichwohl zu bejahen sind, dann wird das Berufungsgericht sich erneut mit dem. Aussetzungsantrag der Beklagten zu befassen haben« Insoweit beanstandet die Revision der Beklagten zu Recht, das Berufungsgericht habe die Erfolgsaussichten der Löschungsklage lediglich auf Grund seiner Entscheidung in dem früheren, nicht zu dem Gegenstand der Verhandlung gemachten Verfahren 7 0 97/61 LG München beurteilt, die inzwischen auf die Revision der Beklagten des früheren Verfahrens aufgehoben worden ist (Urteil des Senats vom 25* Oktober 1967 - Ib ZR 62/65)•
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Ile Eur beschreibenden Vex^wendung der Bezeichnung «feuerfest1*.
XoDie Klägerin bemängelt mit ihrer Revision, daß das Berufungsgericht ebenso wie das Bandgericht die nur beschreibende Verwendung des Ausdrucks «feuerfest« für zulässig erachtet hat«. Sie verkennt dabei nicht, daß diese Art der Verwendung nach dem Warenzeichengesetz (§ 16) selbst dann nicht untersagt werden kann, wenn ihr an dem strittigen Ausdruck Warenzeichen- oder Ausstattungsschütz zusteht * Sie meint aber, im Streitfall lägen die Voraussetzungen vor, unter denen die beschreibende Verwendung eines Warenzeichen-rechtlich geschützten Ausdrucks als wetthewerbswidrig oder als Eingriff in die ungestörte Ausübung des Gewerbebetriebes zu mißbilligen sei* Es ist richtig und wird auch vom Berufungsgericht angenommen, daß ein derartiger ergänzender Schutz nach läge des Einzelfalies gegenüber einem nicht warenzeichemnäßigen Gebrauch in Betracht kommen kann (vgl* dazu Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht, Bd* II, 9° Aufl* Aim* 39 zu § 15 WZG)* Jedoch kann keiner der insoweit in Betracht kommenden rechtlidhen Gesichtspunkte das vorliegende Klagebegehren stützen:
a)	In einer der Mecki-EntScheidungen (GRUK 1958, 500, 503) hat der frühere Erste Zivilsenat die Frage aufgeworfen, ob der von der Rechtsprechung herausgearbeitete Schutz gegen eine sogenannte Verwässerung der Alleinstellung einer berühmten Marke auch dann durchgreifen könne, wenn die angegriffene Darstellung nicht kennzeichenmäßig im Sinne einer Herkunftsangabe, wohl aber als Blickfang benutzt werde* Selbst wenn indessen diese Frage zu bejahen sein sollte und selbst wenn «feuerfest** als berühmte Marke anzusehen
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,wäre, dann ist es aus Rechtsgründen nicht zu "beanstanden, daß das Berufungsgericht diesen Sonderschutz aus dem Rechtsgedanken der Verwässerung nicht gewährt hat« Denn nach dem unwidersprochenen und durch Unterlagen belegten Vortrag der Beklagten wird die strittige Bezeichnung ebenfalls auf dem nah verwandten Gebiet der Porzellan- und keramischen Erzeugnisse zur Beschreibung der Eigenschaften von Haushaltsgeschirr verwendet, so daß schon aus diesem Grunde die Voraussetzungen dieses Sonderschutzes - Beeinträchtigung der auf der Einmaligkeit einer Bezeichnung beruhenden starken Werbewirkung - entfällt»
b)	Die nicht warenzeichenmäßige Verwendung einer fremden Kennzeichnung kann ferner dann wettbewerbswidrig sein, wenn der Mitbewerber bereits durch eine vorangegangene Zeichen-verietzung Verwirrung gestiftet hat (BGH GRUB I960, 126 -Sternbild). Auch insoweit ist es aber nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Berufungsgericht auf diesen Gesichtspunkt nicht eingegangen ist» Selbst wenn die Beklagte eine Zeichenverletzung begangen haben sollte, dann läßt sich doch aus dem Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen, daß die Beklagte, den angegriffenen Ausdruck überhaupt in einem solchen Ausmaß als Kennzeichen benutzt hatte, daß eine ernsthafte, den Vorwurf der Unlauterkeit begründende Verkehrsverwirrung eingetreten sein könnte. Bas Warenzeichen der Klägerin ist nach den bereits erörterten Feststellungen des Berufungsgerichtes nach seiner Eintragung am 15. September 1962 bis zur Übernahme einer vorläufigen Unterlassungsverpflichtung durch die Beklagte überhaupt nur in zwei Einzelfällen verletzt worden. Es ist auch nicht schlüssig vorgetragen worden, daß ein etwaiges älteres Ausstattungs-recht der Klägerin durch die erst seit August 1962 auf dem
 
deutschen Markt tätige Beklagte Bait nachhaltiger Wirkung beeinträchtigt worden sein könnte«,
c)	Die Klägerin beruft sich denn auch in erster Linie auf das Verbot einer unlauteren anlehnenden Werbung oder einer wettbewerbswidrigen Beeinträchtigung« Was den Gesichtspunkt der anlehnenden Werbung anbelangt, so hat der Senat schon mehrfach ausgesprochen, daß auch im Kennzeichen-recht die Annäherung an fremde Kennzeichen, die nicht durch die einschlägigen Sondertatbestände erfaßt wird, grundsätzlich frei ist und daß über die bloße Annäherung hinaus besondere Umstände hinzutreten müssen, die eine Sittenwidrigkeit im Sinne des § 1 UWG begründen (vgl« GRUB 1967, 315, 317 - skai-rcubana mit weiteren Nachweisen)« Unter dem Gesichtspunkt der Beeinträchtigung gilt nichts grundsätzlich anderes« Denn über den Schutz gegen Verweehslungsgefahr hinaus und abgesehen von dem Sondertatbestand der Verwässerungsgefahr wird dem Inhabei' eines Warenzeichens nicht schlechthin Schutz gegen jede Schwächung seines Zeichens gewährt, insbesondere dann nicht, wenn die Gefahr einer Schwächung bereits von vorneherein durch Art und Beschaffenheit des gewählten Zeichens begründet wird (vgl« BGH GRUB 1957, 435, 438 - Nucerin; BGHZ 25, 369 - mit dem feinen Whipp)« An diesen Grundsätzen ist namentlich bei solchen Zeichen festzuhalten, die aus einer warenbeschreibenden Angabe gebildet werden; denn nach der insoweit eindeutigen gesetzlichen Regelung in § 16 WZG soll die nicht warenzeichenmäßige Verwendung solcher Angaben grundsätzlich jedermann freiatehen (vgl« auch BGHZ 21, 182, 199 -Punkberater)«
Zu Unrecht glaubt die Klägerin dem Besering-Urteil des exUcexmenden Senates (GRUR 1964? 82) entnehmen zu können?
A
bei Verwendung eines geschützten Wortzeichens als Gattungsbegriff durch Dritte sei regelm&Mg von der Möglichkeit eines wettbewerbswidrigen Verhaltens auszugehen, und es sei dann Sache des Beklagten, näher darzulegen und zu beweisen, daß und in welcher Hinsicht eine einschränkende Betrachtungsweise vertretbar seio Auch in dieser Entscheidung wird in dem zusammenfassenden Schlußsatz ausdrücklich hervorgehoben, daß die gattungsmäßige Verwendung des Wortes Lesering schlechthin, d0h0 ohne hinzutretende, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände nicht we11bewerbswidrig sei* Davon abgesehen verkennt die Klägerin die Besonderheiten dieser Entscheidung«, Ihr lag das Problem der Umwandlung eines zunächst als Individualkennzeichen in den Verkehr eingeführten, als Warenzeichen geschützten unterseheidungs-kräftigen Ausdrucks ("Lesering*’) in einen freien Y/arennamen * (zur Charakterisierung eines bestimmten Vertriebssystems) zugrunde«, Eür einen solchen Pall ist es als wettbewerbswidrig bezeichnet worden, wenn ein Mitbewerber dadurch, daß er das Zeichen als Gattungsbezeichnung benutzt oder auf eine solche Benutzung im geschäftlichen Verkehr hinwirkt, planmäßig darauf abzielt, diese Umwandlung zu fördern und damit die Herkunftsfunktion des Zeichens zu be einträchtigen«, Im übrigen ist aber auch für derartige Fälle ausdrücklich ausgesprochen, daß die bloße gattungsmäßige Verwendung des Zeichens dann nicht ohne weiteres wettbewerbswidrig sei, wenn das Zeichen einem zu demindest nicht ganz unerheblichen Teil des Verkehrs ohnehin schon als Sammelbegriff geläufig ist«. Das gilt in verstärktem Maße für den umgekehrten Pall, daß ein an sich sprachüblicher Ausdruck von Anfang an nur oder zu demindest auch als warenbeschreibend für die Eigenschaften einer neuartigen V/are in den Verkehr eingeführt wird«. Wer einen solchen Ausdruck als individuelle Betriebskennzeichnung wählt, muß nicht nur - wie im Lesering-Pall -
 
mit der Gefahr der Umwandlung einer ursprünglichen Individualkennzeichnung in eine GattungsbeZeichnung rechnen, sondern muß von vorneherein Beeinträchtigungen durch eine beschreibende Mitverwendung in Kauf nehmen» Im Falle der Verkehrsdurchsetzung wird seinen schutzwürdigen Belangen dadurch Rechnung getragen, daß dem Mitbewerber eine solche Mitbenutzung untersagt wird, die im Verkehr als warenzeichen-« mäßig auf gef aßt werden kann«. Solange aber ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs an der warenbeschreibenden Bedeutung und Verwendung eines Ausdrucks festhält, gebieten es die Regeln des lauteren Wettbewerbs nicht, daß der Mitbewerber sogar die nicht kennzeichenmäßige Mitverv/endung unterläßt und aus Rücksicht auf denjenigen, der einen solcher Ausdruck im Verkehr als individuellen Herkunftshinweis benuts auf Ersatzausdrücke ausweicht und dabei gegebenenfalls Gefahr läuft, daß der Verkehr seiner Ware weniger vorteilhafte Elger schäften beimißt»
2o Biese Erwägungen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsund Verfahrensverstoß auf den Streitfall angewendet.
a)	Der strittige Ausdruck sei - so legt das Berufungsgericht dar - einem nicht ganz unerheblichen Teil des Verkehrs als beschreibende Angabe geläufige Baß mit "feuerfest” in erster Linie eine Beschaffenheit, wenn auch unzutreffend? angegeben werde, könne nicht bezweifelt werden» Solange die Klägerin zugleich die einzige Herstellerin von Haushaltsgeschirr aus hitzebeständigem Glas gewesen sei, habe es für das Publikum nahe gelegen, das Wort beschreibend zu verstehen» Hach der Lebenserfahrung könne nicht angenommen werden, daß dieses Verständnis später, als die Funktion als Herkunftshinweis hinzugetreten sei, jemals gänzlich verlorengegangen sei» Schon in dem früheren Verfahren habe
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der Senat ausgesprochen, das Wort "feuerfest” sei, gerade infolge seiner Jahrzehntelangen Verwendung durch die Klägerin, inzwischen sogar zu einer "glatten" Besehaffenheits-angabe für hitzebeständiges Glas geworden, v/eil es sich eingebürgert habe und vom Verkehr durchwegs richtig und schon längst nicht mehr als feuerfest im technischen Sinne verstanden werde» Die Klägerin habe als Ergebnis einer einige . Jahre zurückliegenden Verkehrsbefragung selbst zugestanden, daß 15 $ des Publikums der strittigen Bezeichnung die Eigenschaft als Warenbezeichnung versagten, sie also als beschreibend verstünden, und weitere 15 $ seien unschlüssig, ob sie ihm Kennzeichnungsfunktion oder nur beschreibende Bedeutung zugestehen sollten» Seit jener Meinungsbefragung sei, wie der Senat in seinem früheren Urteil festgestellt habe, die der Klägerin zugewachsene Verkehrsgeltung eher wieder zurückgegangen, was für eine seither zunehmende beschreibende Verwendung spreche» Dem entspreche es, daß die beschreibende Verwendung dieses Wortes auch in Zeitschriftenveröffentlichungen über Haushaltsgeschirr aus hitzebeständigem Glas wiederkehre, so etwa in einem Bericht der DM über "feuerfestesGeschirr"»
b)	Geht man von diesen tatrichterlichen Peststellungen aus, die als solche von der Revision nicht angegriffen werden, dann folgt daraus, daß auch im Streitfall die bloße beschreibende Verwendung von "feuerfest" noch nicht wettbewerbswidrig ist, sondern nur bei Hinzutreten besonderer, die Sittenwidrigkeit begründender Umstände unzulässig werden könnte» Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es auch nicht ausschlaggebend, auf welche Weise die warenbeschreibende Verwendung von "feuerfest" dem Verkehr geläufig geworden ist, ob dies nur auf dem eigenen Verhalten des früheren Jenaer Betriebes beruhte oder auf einer Mitverwen-
dung durch andere Hersteller von- hit2eheständigem Glas » Aut derjenige, der als erster einen bestimmten Ausdruck zur Bezeichnung der Eigenschaften einer neuartigen W^re in den Verkehr eingeführt und infolge seines Fabrikationsmonopols lange Zeit ausschließlich verwendet hat, kann nicht schon grundsätzlich verlangen, daß künftig jede Art der Verwendung dieses Ausdrucks im Wettbewerb für ihn reserviert bleibt und auf diese Weise auch nach Ablauf des Fabrikat io: monopols die Vorstellung genährt wird, als sei das Vorhandensein der so be zeichne ten Eigenschaft eigentlich nur bei seinen Waren gewährleistet« Ein solches Begehren wäre viel mehr unvereinbar mit den Grundsätzen des freien Leistungswettbewerbs (vgl» auch BGHZ 42, 151> 155 - Rippenstreck-metall II)»
c)	Las alles hat in der mündlichen Verhandlung auch die Revision der Klägerin nicht mehr grundsätzlich in Zweifel gezogen« Sie. hat aber gemeint, das Berufungsgerich habe das Vorliegen unlauterer Begleitumstände nicht verneinen dürfen» Denn es habe beachten müssen, daß die Beklagte ursprünglich selbst andere Ausdrücke verwendet habe dann aber nach ihrem eigenen Zugeständnis zu der strittige Angabe übergegangen sei, weil ohne diese Bezeichnung ihr Glas in Deutschland nicht verkäuflich sei und weil sie daher auf diesen Ausdruck als Werbemittel nicht glaube verzichten zu können» Das lasse sich nur daraus erklären, daf die Beklagte durch Mitverwendung des strittigen Ausdrucks gerade in denjenigen Verbraucherkreis einbrechen wolle, dem "feuerfest" als HerkunftsbeZeichnung vertraut sei«
Diesen Umständen hat indessen das Berufungsgericht zu Recht keine entscheidende Bedeutung beigemessen» Wenn die beschreibende Mitverwendung des strittigen Ausdrucks
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dem Mitbewerber grundsätzlich gestattet ist, dann ist nicht einzusehen, weshalb die Beklagte dies nur deshalb nicht auch tun darf, v/eil sie zunächst andere Ausdrücke verwen-det hatp Baß dabei die Beklagte den Ausdruck als Werbemittel verwendet, ist kein besonderer unlauterer Begleitumstand, sondern gehört zu dem typischen Tatbestand der grundsätzlich zulässigen Mitverwendung einer warenbeschreibenden Angabe und findet nach der rechtsirrtumsfreien Ansicht des Berufungsgerichts seine Rechtfertigung darin, daß der Mitbewerber naturgemäß solche Ausdrücke bevorzugen wird, die dem deutschen Bublikum geläufig sind und mit denen es bestimmte Begriffsinhalte zu verbinden pflegt«, Insoweit hätte das Berufungsgericht noch darauf hinweisen können, daß nach dem von der Klägerin überreichten Ergebnis der Verkehrsbefragung die weit überwiegende Mehrheit der Befragten annahm, daß feuerfeste Glaswaren immer ausdrücklich unter dieser Bezeichnung angeboten werden«, Baß durch die grundsätzlich zulässige Mitverwendung einer warenbeschreibenden Angabe ein Einbruch in den Kundenstamm der Klägerin erstrebt wird, ist wiederum kein unlauterer Begleitumstand, sondern gehört zu dem Wesen jeder Werbung im freien Wettbewerb«, Wen^t- dadurch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes ne gewisse Gedankenverbindung mit der Klägerin hergestellt werden sollte, dann ist das unvermeidlich und beruht darauf, daß die Klägerin ihrerseits eine v/arenbeschreibende Angabe als Herkunftskennzeichnung gewählt hatp Solange die Beklagte nicht eine für die Klägerin bestimmte Art und Weise der Verwendung von “feuerfest" nachahmt oder etwa die anderweitige Herkunft ihres Biases verschleiert, ist die Grenze des Zulässigen nicht überschritten«,
3o In Übereinstimmung mit dem landgerieht hat das Berufungsgericht auch Ansprüche aus § 3 HWG oder aus Vertrag
 
verneint«, Eine Irreführung scheide - so führt es aus -schon deshalb aus? weil das Publikum nach Überzeugung des Senates sich schon längst daran gewöhnt habe, unter "feuerfestem” nichts anderes als hitzebeständiges Glasgeschirr zu verstehen, gleich von welchem Hersteller es ihm ange-boten werde; den Werbehinweis mit Hitzebeständigkeit wolle die Klägerin aber der Beklagten nicht absprechen, Bie seinerzeitige TJnterlasaungsVerpflichtung der Klägerin habe sich nach Wortlaut und Sinngehalt zwar auch auf eine beschreibende Verwendung bezogen, doch sei sie ausdrücklich auf Opalglas und dessen damalige Qualität beschränkt gewesen, An dieser Zusage könne die Beklagte nicht mehr festgehalten werden, nachdem sie die Anhebung der früheren Qualität im einzelnen dargelegt habe, ohne daß die Klägerin dem substantiiert entgegengetreten sei.
Auch diese im wesentlichen tatrichterlichen Ausführungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, Bie Revision bemängelt insoweit lediglich, das Berufungsgericht habe sich verfahrenswidrig nicht mit der unter Beweis gestellten Behauptung der Klägerin auseinandergesetzt, daß bei den Glasvraren der Beklagten zu dem Schutz gegen Zerspringen ein Brahtsieb mit Asbesteinlage unterlegt werden müsse, Bie Revision übersieht indessen, daß der Vorwurf der Irreführung erst dann eingreift, wenn eine Werbeangabe nicht mit den Anschauungen des Verkehrs übereinstimmt und daß insoweit bereits das Landgericht, dem das Berufungsgericht beigetreten ist, festgestellt hatte, die Hausfrauen seien beim Umgang mit feuerfestem Glas im Haushalt durch lange Jahre daran gewöhnt, zur Wärmeverteilung ein Brahtsieb oder eine Asbestplatte dem Glasgeschirr zu unterlegen; die Klägerin selbst rate in ihren Werbeprospekten dazu, bei offenen
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Gasflammen oder bei Elektro-Blitzkochplatten ein Brahtsieb zur besseren YJärrneverteilung zu verwenden; gleichwohl werde das Geschirr im Sprachgebrauch als "feuerfest" bezeichnet» Trifft diese Verkehrsgewöhnung zu - auch die Revision macht nicht geltend, daß insoweit beweiserhebliches Vorbringen übergangen worden sei dann war es nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Berufungsgericht der erwähnten Behauptung der Klägerin nicht weiter nachgegangen ist»
IIIo Zum Auskunftsantrag der Klägerin»
Mit ihrem Auskunftsantrag begehrte die Klägerin Aufschluß darüber, welche Umsätze die Beklagte mit Glasgeschirr zu dem Koöhen, Backen und Braten seit dem 1» Oktober 1962 in der Bundesrepublik erzielt habe» Ob ein derart umfassender Antrag dann gerechtfertigt gewesen wäre, wenn sowohl die kennzeichenmäßige als auch die nur beschreibende Verwendung von "feuerfest" als schuldhafter Rechtsverstoß zu würdigen gewesen wäre, kann dahinstehen» Der aus Treu und Glauben hergeleitete Anspruch auf Auskunft soll den Verletzten instand setzen, seinen Schaden zu ermitteln» Da im vorliegenden Falle allenfalls Ansprüche wegen eines kennzeichen-mäßigen, Gebrauchs in Betracht kommen, ist den Vorinstanzen darin Iheizutreten, daß es zur Ermittlung eines daraus entstandenen Schadens genügt, wenn die Klägerin das Ausmaß dieses Gebrauches erfährt» Der weitergehende Antrag auf Auskunft ist daher zu Recht abgewiesen worden»
 
Nach alledem war die Revision der Klägerin zurück-zuweisen und das angefochtene Urteil im übrigen auf die Revision der Beklagten aufzuheben0
Krüger-Uieland
 Mösl
Pehle
 Simon
Sprenkmann
BUNDESGERICHTSHOF
XT: ZR 159/65	BESCHLUSS
in dem Rechtsstreit
 der Firma J ttraße
 diese
Glaswerk Sj^BPu* Gen*, 1^1, Inhaberin C^PPf^Bp“*Stiftung, H atzungsgemäß vertreten von Br» S und Prof*Br» Hi
 Klägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwä und Br«
gegen
 die Firma James	und	Go»
gesetzlich vertreten durch Mr»
Ltd». S Me K^P.,
England,
 Beklagte, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte,
*
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br»
Der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 80 November 1967 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Drp Krüger-Nieland und der Bundesrichter Behle, Dr» Mösl, Br. Simon und Prof»Br* Bökelmann
 beschlossen:
Die Urteilsformel des am 25* Oktober 1967 verkündeten Urteils wird gemäß § 319 ZPO wie folgt berichtigt:
Die Worte "unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen" in Absatz 2 werden gestrichen»
Krüger-Nieland	Pehle	Mösl
 Simon
Bökelmann