BGH

Volltext der Entscheidung

2lI8L35p/§1
Verkündot an 8« März 1963 2ug, Justizangestellter als Urkund3boamtex* der Geschäftsstelle
2546 064
In Naraondos Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der eingetragenen Genossenschaft nit boa<
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\9 gesetzlich vertreten durch ihren Vorstand
1o Direktor Walter 2c Direktor Helmut 3« Direktor Konrad G 4c Direktor Diplo-Xfm
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Beklagten und Revisionsklägerin, - Proseöbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr«
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den eingetr und S( ^ seinen Vorstan<
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^?^?f^ertreten durch B, Ne® R#®otr* ®„
Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbovollmächtigter* Rechtsanwalt Dr« -
hat der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 8* März 1963 unter Mitwirkung dos Se-natspräsid ent en Prof * Dr» tic c* Wilds und der Bundesrichter Dr* Krüger-Nieland, Fehle, Bbel und Dr„ Sprenkmann
 für Rocht drkannts
 Auf die Revision der Bekl^ten wird aas Urteil des 3» Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 13« Juli 1961 aufgehoben« Die Sache wird zur andervvoiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, ?aji» das Berufungsgericht zurückver-wiesen*
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Per Kläger ist ein Verband star Förderung und Wahrung der rechtlichen und wirtschaftlichen Bo lang o der ihm angehörenden Geschäfte für chirurgische Instrumente und Sanitätsbo-darf Korddeutschlands.
Pie aus einem Zusammenschluß karitativer und gemeinnütziger Verbändo hervorgegangeno Beklagte befaßt eich u.a. mit dom Verkauf von Chirurgio- Instrumenten und anderen Artikeln des KrankenhauobedarfOo Sie gibt von Zeit zu Zeit gedruckte Preislisten heraus. Beim Verkauf an Krankenhäuser und Kran-konanstalten gewährt sie auf die in diesen Listen aufgeführten Proiso gewisso Kachlässe. Eine solche im Januar 1957 erschienene Preisliste, in der ein Krankenhausrabatt von 2o # angekündigt war, wurde vom Bundesverband dor Chirurgio-Inotrunenten- und Sanitätsgeschäfte als mit dem Rabattgosetz nicht vereinbar beanstandet. Bas von diesem Verband oingelei-toto Verfahren vor den Einigungsalut für Wettbewerbsstreitig-keiton bei der Handelskammer Hamburg endete mit einem Vergleich^ in dem sich die Beklagte verpflichtete, bei ihren Angeboten oino Rabattgewährung, die höher als ortsund han-dolsüblich ist, weder schriftlich noch mündlich ansukündigon.
Im Jahre i960 gab die Beklagte eine Preisliste MToil 4/l96o Medizin-Technik11 heraus und verteilte sie an eine unbestimmte Zahl von Krankenanotalten und karitativen Einrichtungen im Bundesgebiet. Auf die darin genannten Preise gewährte did Boklagto beim Verkauf an Krankenhäuser und ähnliche Einrichtungen - abgesehen Von dem in der Preisliste selbst angokün-digton Barzahlungsrabatt von 2 9$ - Sonderrabatte nach Kaßgabo eines besonderen, fürihre Vertreter bestimmten "Rabatt-schlüsselo zur Preisliste 4/i96o Medizin-Technik11 vom 1. März i960. Dieser sah für fast alle in der Preisliste aufgoführton Artikel Rabatte^Vbr=? die sich meist zwischen 10 und 20 96 bewegten; bei einem Artikel sollte dor Rabatt nur 7 1/2 96, bei jo oinen weiteren Artikel dagegen 25 bsw. 3o i> betragon.
 
Dor klagendo Verband erblickt in diesem Vorgehen der Beklagten oinon Vorstoß gegen das Rabattgesotz. Br hat vorgotragen, dio von ihr angebotenon Artikel soien Waren des täglichen Bedarfs und die Krankonanötalten seien Lotstverbranchor im Sinne von § 1 Rabatte*. Die Gewährung eines über don Barzahlungsrabatt von 3 1* nach § 2 RabattG hinauagehenden Preisnachlasses sei unzulässig. Die Sondervorochrift des § 9 Ziff« 1 RabattG soi nicht anwendbar, weil der hier geregelte V erw er t er nach 1 aß bei Verkäufen an Krankenanstalten nicht orte- oder handelsüblich soi. Krankenanstalten seien auch nicht als Großverbraucher in Sinne von § 9 Ziff. 2 RabattG anzusehen«
Der Kläger hat beantragt,
 dio Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in Verkauf von chirurgischen Instrumenten odor anderen Artikeln des Krankenhausbedarfs an letzte Verbraucher, insbesondere Krankenanstalten aller Art, Preisnachlässe zu gewähren, die mehr als 3 $ über den allgemein in Preislisten oder auf sndero Art angekUndigten Preisen liegen, insbesondere die Preisliste "feil 4/196o Medizin-Technik" in Verbindung mit dem "RabattSchlüssel" zu dieser Preisliste zu verbreiten«
Die Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten. Bio hat erwidert, dio angebotenen Artikel seien zu dem überwiegenden Teil keine Waren des täglichen Bedarfs« Der Rabatt Schlüssel enthalte auch koino Preisnachlässe, sondern stelle nur den Unterschied zwischen Brutto- und Settopreis klar« Außerdem soien die Sondervorschriften des § 9 Ziff. 1 und 2 RabattG anzuwenden, denndio Gewährung von Krankenhausrabatten in der aus dem Babattschlüssel ersichtlichen Höhe sei orte-und handelsüblich? die Krankenanstalten soien auch Großabnehmer.
Das Landgericht hat bei 14 Industrie- und Handelskammern des Bundesgebietes Auskünfte darüber eingeholt, ob und in welcher Höhe eine Eabattgewährung beim Verkauf von Chirurgio-Inctru
 nenton und anderen Artikeln des Krankendedarfs an Krankenhäuser und Krankenanstalten orts- oder handelsüblich ist. ßc hat der Klage alsdann mit der Maßgabo stattgegebon, daß sich das Verbot dor Rabattgewährung auf den "Binzelverkauf" -statt, wie es im Klageantrag hieß, auf den "Verkauf” - dor angegebenen Waren bozieht; mit dieser Abweichung vom Klageantrag hat es klaretollen wollen, daß das Verbot nicht die Gewährung eines Mengenrabattes nach § 7 RabattG oder eines Großabnehmernachlasses gemäß § 9 Ziff • 2 RabattG ausschlioßon soll,
 Die hiergegen gerichteto Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewieson*
Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte don Antrag auf Abweisung der Klago weitor* Der Kläger bittet um Zurückweisung dor Revision*
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EntscheidungsgrUndc $
I« Bas Berufungsgericht legt einleitend dar, die Bo klagt o habe unstreitig Rabatto von 7 1/2 bis 25 $ - richtig hätte os heißen müssentjbio 3o £ ~ auf die in der Preisliste "Teil 4/1960" aufgefUhrton Waren angeböten und gewährt * Damit habe sie gegen § 1 RabattG verstoßen, denn die in der Preisliste genannten chirurgischen Instrumente und anderen Gegenstände des Krankenhausbedarfs seien "Waren des täglichen Bedarfs" und dio Krankenanstalten seien "letzte Verbraucher" im Sinne jener Vorschrift*
Im Anschluß an diese - rechtlich bedenkenfreien und auch seitens der Revision nicht angegriffenen - Darlegungen untersucht das Berufungsgericht die Anwendbarkeit der Ausnahme Vorschrift des § 9 Ziff* 1 RabattG, nach der Sondernachläsoo und Sonderpreise an solche Personen gewährt werden dürfen, dio
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die Were oder Leistung in ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit vorwex'ten, sofern dieser Nachlaß seiner Art und Höhe nach orto- oder handelsüblich ist* Es geht davon aus, daß Krankenhäuser und Krankenanstalten zu dem Kreis von Abnehmern gehören, donon nach dieser Vorschrift ein Sondornach-laß gewährt werden darf, gelangt aber in Übereinstimmung mit dem Landgericht zu dem Ergebnis, daß eine Orts- oder Handelsüblichkeit der von der Beklagten gewährten Rabatte nicht feat-gestollt werden könne«
Eine- Prüfung der Frage der Ortaüblichkoit sei, so meint das Berufungsgericht, schon deshalb nicht möglich, weil die Beklagte nicht vorgotragon habe, in welchen bestimmten Orten derartige Rabatte üblich sein sollten. Bio Frage der Handelsüblichkeit hätten die befragten Handelskammern nicht einheitlich beantwortet« Die Kammern Hamburg, Bremen, Hannover, Dortmund, Essen, Kassel, Frankfurt und München hätten sie verneint, die Kammern Braunschweig, Mannheim, Augsburg, Nürnberg und Kid dagegen bejaht. Die in den Auskünften der Kammern Frankfurt und München gemachten, auf eine Handelsüblichkeit von Sonderrabatten hihdeutondon Einschränkungen beruhten offensichtlich darauf, daß der Sonderrabatt nach § 9 Kiff. 1 Rabatts nicht hinreichend von dem Barzahlungsnachlaß nach § 3, dem Mengenrabatt nach § 7 und dem Großverbraucherrabatt nach § 9 Ziff, 2 RabattG unterschieden worden sei. Daß sicJi ein Toil dor Kammern nur auf Auskünfto von Händlern stütze und nicht auch Krankenanstalten befragt habe, soi entgegen der Moinung der Boklagten nicht zu beanstanden, denn für dio Frage, wolcho Gepflogenheiten im Handel beständen, komme es entscheidend auf das Urteil der Handelskammern als dor berufenen Organo des Handels und nicht auf die Ansichten von Krankcnhauover-waltungen an. Die von den Kammern bezeugten tatsächlichen I Gepflogenheiten im Kandel ließen es nicht zu, mit hinreichen- ! der Sicherheit dio Handelsüblichkeit der von der Beklagten j gewährten Rabatte festzustellen.
Es fohle auch nicht9 so führt das Berufungsgericht weiter aus, an der erforderlichen Wiederholungsgefehr. Daa Landgericht häbo der Klage daher mit Hecht stattgegeben und hierbei zutreffend klargestellt, daß das Verbot nur Einzolver-kaufe im Sinne von § 1 Rabatts betreffe«
II«Die Revision bittet zunächst um Nachprüfung der Frage der Bcweislast« Sie vertritt die Auffassung, das Berufungsgericht habe unter Verletzung dos § 282 ZPO angenommon, daß die Beklagtodas Vorliegen des Ausnahmetatbestandes des § 9 Ziff. 1 Rabatts, nämlich die Ortsund Handelsüblichkeit der von ihr gewährten Rabatte, darzulegen und zu beweisen habe« Dies sei rechtsirrig, denn derjenige, der einen Unterlassungsanspruch erhebe, müsse alle Voraussetzungen desselben nachwoisen« Das bedeuto, daß der Kläger außer den Voraussetzungen des § 1 Rabatte auch das Fehlen eines Ausnahmetatbestandeo im Sinne von § 9 Ziff . 1 RabattG zu beweisen habe«
Dieser Rochtoansicht kann nicht beigepflichtet werden« Sie widerspricht den Grundgedanken und dem Aufbau des Rabattgo-♦sotzeo, dos in § 1 Abs« 2 die Gewähxnang von Sondcrnachläoaen und Sonderpreisen grundsätzlich verbietet und in § 9 lediglich für bestimmte, erschöpfend aufgezählte Sondertatbestände gewisse Ausnahmen zuläßt (vgl. Gesetzeobegründung zu § 1 Abs. 2 und § 9 HabattG, wiedergegeben in Michel-Wcber-Grios« Rabattgeaetz 2. Auf 1. Anhang V S& 18?ff; s. auch Michol-Weber-Gries aaö § 9 Anm. i). Das Vorliegen solcher anopruohs hindernder Ausnahmetatbestände muß jedoch nach allgemeinen Bev/oisregoln derjenige darlegen und beweisen, der sich auf sie stützt« Zu dem gleichen Ergebnis führt der ebenfalls all gemein anerkannte Grundsatz, daß dis Beweislast für das Bestehen einer Verkehrssitte oder eines Handelsbrauches die Partei trifft, die hieraus rechtliche Folgerungen für sich herleiten will (s« u«a« HGB-RGRK 2« Aufl« § 346 Anm. 13 und & 377 Anm. 124; Baumbach-Duden, HGB 15*Aufl« § 346 Anm. 2 B; BGH Hl BGB § 346 -F- Nr. 1)
Das Berufungsgericht ist mithin zutreffend davon ausgegangen daß die Beweislast im Rahmen der Prüfung nach § 9 Ziff« 1
RabattG dio Beklagte trifft.
III. Sodann wendet sich die Revision im einzelnen gegen dio Darlegungen dos Berufungsgerichts zur Frage der Orto-oder Handelsüblichkeit der von der Beklagten gewährten Krankenhcucräbatto. Sie Übersicht hierbei nicht, daß dio Feststellung des Bestehens oder Nichtbesteheno eines örtlichen oder allgemeinen Handelsbrauchs vorwiegend Saclio der tatrichterlichen Würdigung und daher einer Nachprüfung in der Eevioionsinstanz nur beschränkt zugänglich ist. Sie macht aber geltend, die Beurteilung des Berufungsgerichts beruhe auf einer Verkennung maßgebender Bechtsbegriffe und auf einem Vorstoß gegen die Verfahrensregeln. Diesen - im Revisionsverfahren zulässigen (vgl. HGB-RGRX Allg. Binl. Anm. 29 und § 346 Anm. 13;
BGH IM BGB § 157 -B- Nr. 1) - Angriffen war der Erfolg in Ergebnis nicht zu versagen.
1. Der Begriff der Handelsüblichkeit setzt voraus, daß bei der Mehrzahl der Gewerbetreibenden desselben Geschäftszweiges eine tatsächliche geschäftliche Gepflogenheit besteht, die von einheitlichen Anschauungen diesos Peroo-nonkreisQs getragen und seit einer gewissen, für dio Bildung einer 8eichen Gepflogenheit ausreichenden Zeit geübt wird? und weiterhin, daß sich die Gepflogenheit nicht als Mißbrauch darstellt, etwa weil sie dem Gesetz odor den guten Sitten zuwiderläuft, mit der Sicherheit dos geschäftlichen Verkehrs unvereinbar ist oder den Beteiligten unbillige Zumutungen auferlegt (s. u.a. RGZ 114,
 9, 13f und 125, 76, 79 ? HGB-RGRK Einl. Anm. 22 und § 346 Anm. 7? BGB-RGRK § 157 Anm. 13 und 15» Reimer-Krieger, Zugabe- und Rabattrecht , Anm. 6 zu § 7 RabattG* Michol-Weber-Gries aaO § 7 Anm. 17). Für den Begriff dor Orto-üblichkeit gilt entsprechendes, nur mit dem Unterschied, daß es hier schon genügt, wenn sich eine anzuerkennendo geschäftliche Gepflogenheit in einem engeren Örtlichen Bereich herausgebildet hat (KGB-RGRK § 346 Anm. 6).
 
Diese Rechtsbegriffe hat das Berufungsgericht zwar nicht verkannt« 2s geht aber ersichtlich von der Auffassung aus, daß für die Beurtoilung nach § 9 Ziff. 1 Rabatte nur einerseits die Ortsüblichkoit im engsten Wortsinno9 nämlich ein in Gebiet einer oder mehrerer einzelner politischen Gemeinden bestehender Bandelsbrauch, und andererseits die Handelsüblichkeit im Sinno eines das gesamte westdeutsche Wirtschaftsgebiet umfassenden allgemeinen Handelsbrauchs in Betracht komme. Sine so eng umgrenzto Fragestellung wird, wie die Revision mit Rocht geltend macht, dem Grundgedanken der Vorschrift nicht gerecht« Wenn § 9 2iff« 1 RabattG - anders als beispielsweise § 7 RabattG, der für die Zulässigkeit eines Mengenrabattes Handelsüblichkeit verlangt - den Verwerterrabatt nicht nur bei Handelsüblichkeit, sondern schon bei Ortsüblichkoit zuläßt, so bedeutet das nicht etwa, daß der Gesetzgeber nur den allgemeinen Handelsbrauch und den Ortsgebrauch im wörtlichen Sinne habe anorkennen wollen« Bei sinngemäßer Auslegung kann die Vorschrift vielmohr nur so verstanden werden, daß auch Handelsbräuche ansuerkennen sind, die sich in Gebieten*von einor zwischen dieson beiden äußersten Möglichkeiten liegenden räumlichen Ausdehnung herausgebildet haben, und daß sich dio Rochtswirkung der Zulässigkeit von Sondornachlässon und Sondorprelöcn auf den jeweiligen regionalen Geltungsbereich des Brauches erstrecken und allerdings auch beschränken soll.
Diesem Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht nicht Rochnung getragen« Wenn es der Meinung war, daß die Beklagte für das Bestehen einer OrtsUblichkeit nichts Genügendes vorgotragen und für einen allgemeinen Handelsbrauch keinen Beweis erbracht habe, so hätte weiter geprüft werden müssen, ob nicht wonigs. st0hs‘ für den einen oder anderen Teilbereich ein regionaler Handelsbrauch festzuotellen ist. Hierzu hätte besonders dos-halb Anlaß bestanden, weil einige der befragten Industrie- und Handelskammern die Handelsüblichkeit von Krankenhausrabattcn in Höhe von mehr als 3 i> eindeutig bejaht hätten; es hätte daher nicht forngolegen, wenigstens füi' dio Amtsbesii’ko dieser Kammern und gegebenenfalls, soweit deren Auskünfte für vor-
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vergleichbare* Nachbargebieto als repräsentativ gelten konnton, auch für dieso Gebiete eine regional begrenzte Handelsübung anzunehmen« Dieser Beurteilung hätto das Bedenken, daß dio Beklagte für das Bestehen einer solchen regionalen Übung nichts Ganügendeo vorgetragen habe, nicht entgegengehalton werden können, denn nach ihrem Sachvortrag konnte nicht zweifelhaft ooin, daß sich die Beklagto dio ihr günstigen Handelakammor-auskünfto zu eigen gemacht und damit in schlüssiger Form behauptet hat, daß zu dem mindesten in don Bezirken dieser Kammern eine regionale Handelsübung bestehe«
Diese bisher unterbliebene Prüfung wird das Berufungsgericht nach der - auch aus anderen Gründen gebotenen - Zurückvorv/oi-sung der Sache im weiteren Verfahren nachzuholen haben«
2« Mit Recht wendet sich die Revision ferner gegen die Auffassung dos Berufungsgerichts, eine Prüfung dor Frage der Orto-üblichkeit sei in Ermangelung eines ausreichenden tatsächlichen Vortrags der Beklagten nicht möglich« Diese Auffassung steht mit der Aktenlage jedenfalls insofern nicht in Einklang, als es sich um dio Stadt Hamburg und ihre nächste Umgebung handelt« Für diesen Ortsbereich hatte die Beklagte nämlich mit genügender Deutlichkeit das Bestehen einer örtlichen Handelsübung behauptet und unter Beweis gestellt; schon in dor Klagebeantwortung hatte sie hiorfür die Zeugen Frau Helga Paris und Adolf Wagner benannt sowio um Einholung einer Auskunft der Gesundheitsbehördo der Hansestadt Hamburg und um eidliche Vernehmung des Vorsitzenden des Klägers Bruno	als	Par-
tei gebeten und in einem ihrer beiden Schriftsätzo vom 4« Juli 196o weiterhin auf das Zeugnis des Vertreters Wolfgang P^fe Bezug genommen« Die in dem anderen der beiden Schriftsätze vom 4« Juli i960 enthaltene Erklärung der Beklagten, dor Nachweis der Handelsüblichkeit könne nur durch Einholung von Gutachten einiger Industrie- und Handelskammern geführt werden, konnte entgegen der Meinung dos Revisionsbeklagton nicht so auf gef aßt werden, daß damit alle früheren Boweiocn-geboto, einschließlich der für die Ortsühlichkeit im Hamburger
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Baum gemachtem, gegenstandslos geworden seien«
War mithin wenigstens für die Verhältnisse im Hamburger Raum Ausreichendes vorgotragen und unter Beweis gestellt, so hätte das Berufungsgericht zu dem mindesten insowoit in oino Prüfung der Ortsüblichkoit eintreten und sich darübor schlüssig worden müssen, ob die vorliegende Auskunft der Handelskammer Hamburg zur Beantwortung dieser Präge genügte oder ob die Erhebung weiterer Beweise angezeigt erschien» Auch dieso Prüfung wird nachzuholen sein»
Ob es zutrifft, daß die Beklagte außer für den Raum Hamburg auch noch für zahlreiche andere Orte dos Bundesgebiets das Bestehen einer örtlichen Handolsübung in substantiiortor Form behauptet und unter Beweis gestellt hatto - die Revision verweist hierfür u»a« auf die Schriftsätze vom 13® Juni i960 So 1, vom 4o Juli i960 nebst Anlage, vom Io» August und 15* November i960 und vom 2o» März 1961 bedarf koinor nähoren Erörterung, da die Beklagto im weiteren Verfahren der üatsacheninstanz Jedenfalls Gelegenheit haben wird, ihren bisherigen Vortrag, soweit erforderlich, zu ergänzon»
3o Bei der Beurteilung der Handelsüblichkeit stützt sich das Berufungsgericht auf die eingeholten Auskünfte von 14 Industrie- und Handolskammera.Baß es nur einen Teil der im Bundesgebiet bestehenden großen Zahl von Kammern berücksichtigt hat, kann aus Rechtsgründen ebensowenig beanstandet werden wie die getroffene - neben den bedeutendsten auch einige weniger bedeutende Kammerbezirke erfassende -Auswahl»
Bio Rüge der Revision, bei der Würdigung der Auskünfte hätten die der Handelskammern Frankfurt und München wegen der darin gemachten Einschränkungen nicht den das Bestohon einer Handolsübung eindeutig verneinenden Stimmen zugeroch-not wordon dürfen, kann nicht zu dem Erfolg führen, donn die Darlegungen des Berufungsgerichts zu diesen beiden Auskünf-
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ton halten sich im Rahmen einer sachgemäßen tatrichterlichon Prüfung und sind daher mit den Mitteln der Revision nicht angreifbar*
Der weitero Angriff, mit dem sich die Revision gegen die Ablehnung des Antrages der Beklagten auf Ergänzung verschiedener HandelskammerauskUnfte durch nachträgliche Befragung von Krankenanstalten wendot, verdient jedoch Beachtung* Die Auffassung des Berufungsgerichts, für die Feststellung einer Handolsilbung komme os nicht auf die Ansichten von Krankenhauoverwaltungen, sondern auf die Stellungnahme der berufenen Or-gano dos Handelest and es, nämlich der Handelskammern, an, ist in diesor allgemeinen Form nicht haltbar* Richtig ist zwar, daß bei einer Beweisaufnahme über die in einem bestimmten Geschäftszweig bestehenden geschäftlichen Gepflogenheiten die Befragung der maßgebenden Geschäftskreise selbst, hier also in erster Idnio der Einzelhandelsgeschäfte für chirurgische Instrumente und für sonstigen Sanitäts- und Krankon-hausbedarf, im Vordergrund stehen muß* Es ietrauch durchaus donkbar, daß die so gewonnenen Erkenntnisse im Einzelfall völlig ausreichen können, um ein zuverlässiges und vollständiges Bild von den tatsächlich bestehenden Gepflogenheiton zu vermitteln, und daß deshalb eine zusätzliche Befragung der Krankenanstalten entbehrlich erscheint* Umgekehrt muß aber auch die Möglichkeit in Betracht gezogen werden,, daß die Beweiskraft der Äußerungen der beteiligten Geschäftskreise Anlaß zu Zweifeln gibt ? in einem solchen Falle kann cs UoU* zweckmäßig, wenn nicht sogar geboten sein, zur bosseron Überprüfung der aus Handelsreisen abgegebenen Äußerungen und gegebenenfalls zu ihrer Ergänzung auch noch eine Befragung der Krankenanstalten durchzuführon.
Eino solche Befragung kann daher nicht, wie es im Berufungs-urtoil geschehen ist, allgemein, aus der Erwägung äbgolohnt werden, daß es nicht auf die Ansichten der ErankenhausVer-waltungen, sondern nur auf die von don Handelskammern oingo-holten Auskünfte aus Handelsreisen ankommen könne* Es bedarf
 
hiorzu vielmehr zunächst oiner sorgfältigen Prüfung in der Richtung, oh und inwieweit nach dem Inhalt dor vorliegenden Handolskammerauskünfto eino ergänzende Befragung der Krankenanstalten erforderlich ist« Im Streitfälle wäro dies besonders auch deshalb goboten gewesen, weil in verschiedenen Auskünften dor Handelskammern (z«B« Kiel und Stuttgart) beachtlieho Zweifel hinsichtlich der objektiven Richtigkeit dor von don befragten Geschäftsinhabern abgegebenen Erklärungen geäußert worden waren«
IV« Nach alledem war die Sache unter Aufhebung des angerfochtenen Urteils zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwoisen« Dieses wird den Sachverhalt in den angegebenen Richtungen weiter aufzuklären haben« Hierbei wird eino erneute Befragung geeigneter Dachorganisationen erforderlich soiri, wobei zu erwägen sein wird, ob os sich nicht empfiehlt, das Auskunftsersuchen statt an eino mehr oder weniger große Zahl von Industrie- und Handelskammern an den Industrie- und Hand eist cg zu richten« Die erforderlicho weitere Sachaufkläi'ung wird sich auch darauf zu erstrecken haben, wie groß dio Zahl der Händler ist, äio sich im Bundesgebiet mit dem Vorkauf von chirurgischen Instrumentoh und anderen Artikeln des Krankehhausbedarfs ^ah Krankenanstalten und ühnlicho Einrichtungen befassen, wieviele von ihnen Verwerterrabatt o in Hoho von mehr als 3 $ dor angekündigten preise gewähren und welchen Marktanteil diese Gruppo von Händlern insgesamt verkörpert«
Sollte sich im weiteren Verfahren ergeben, daß dio Gewährung von Verwerterrabatten an Krankenhäuser und Krankenanstalten allgemein oder in regionalen oder örtlichen Teilbezirken gebräuchlich geworden ist, so
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wird woitor zu prüfon sein, ob eine solche tatsächliche Gepflogenheit als echter Handelsbrauch angesehen wordon kann oder ob sie sich als ein IIIßbrauch derstellt, dem die Anerkennung versagt worden muß« Hierbei wird einerseits zu berücksichtigen sein, daß das Gesetz einen solchen Brauch, sofern es sich nicht um einen Mißbrauch handelt, ausdrücklich billigt, und daß der Gesetzgeber, wio dio amtliche Begründungen § 9 Ziff« 1 RabattG ergibt, gerade Fälle im Auge hat, die dem vorliegenden sehr ähnlich sind, nämlich u«a« die Gewährung von Preisnachlässen und Sonderpreisen an Arste für Arznei- oder Verbandmittel sowie an Handwerker wio Schneider, Anstreicher usw« für Arbeitsgerät und Merkstoffe« Andererseits wird aber auch untersucht werden müssen, ob die bestehende tatsächliche Gepflogenheit der beteiligten Kreise von der einhol-ligcn inneren Zustimmung dieser Kreise getragen wird oder ob es sich ganz oder toilwoiso - etwa boi Rabatten, die über eine gewisse, noch als gerechtfertigt anerkannte Höhe hinausgehon- um das Ergebnis eines ungesunden Konkurrenzkampfes mit den Mitteln des sogonannten Räbattwettbeworbo handelt, das dio Beteiligten zwar notgedrungen hinnchmen, aber im Grund o mißbilligen« Bei der gebotenen weiteren Sachaufklärung wird auch diesen Gesichtspunkten durch entsprechende Abfassung der Beweisfragen Rochnung zu tragen ooin«
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Bern Berufungsgericht war auch dio Entscheidung tlbor dio Kosten der Revisionsinstanz zu übertragen«
Br« tfildo Frau Bundesrichterin	Behle
 Br o Xrügor-Ni eland ist infolge ürlauboabweson-hoit an der Unterschx^ifts-leistung verhind ert»
Br« Wildo
 Ebel	Spronkmann