BGH · Ib ZR 149/65
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PDF öffnen ↗Leitsatz / Zusammenfassung
Im zweiten Rechtszug haben die Parteien hinsichtlich des in Ziffer 1 dos Landgerichtsurteils zuerkannten Aus-kuriftsanspruohs übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt und wechselseitig beantragt, dem Gegner die anteiligen Kosten aufzuerlegen« Im übrigen hat das Oberlandesgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage in vollem Umfang abgewiesen und der Klägerin die gesamten Kosten auferlegt» Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des ersten Urteils, soweit nicht Erledigung der Hauptsache eingetreten ist» Ent® ch e i du ngsgründ Io Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, oh die Beklagte die beiden Bezeichnungen Corrida und Paola in ihren Muster karten und Musterbüchern nach Art eines Warenzeichens benutzt hat oder ob eine Zeichenverletzung schon nach § 16 WZG auszuscheiden habe; eine Auseinandersetzung mit der Tosca-Entseheidung des früheren Braten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (GRUR 1961, 280 ff), welche die Frage der v/arenzeichen-mäßigen Benutzung für den Fall der Verwendung fremder Warenzeichen als sog» DessinbeZeichnungen in Versandkatalogen behandelt, sei schon deshalb nicht geboten, weil die Klägerin nicht die Vfahrscheinlichkeit dargetan habe, daß ihr durch die angegriffene Benutzung ihrer Warenzeichen in den Musterkarten und -büchern der Beklagten ein Schaden entstanden sei oder daß die Beklagte hieraus einen nach der Vorschrift des § 687 Abs« 2 BGB allenfalls herauszugebenden Gewinn erzielt habe* Ira einzelnen führt das Berufungsgericht aus, die Klägerin habe weder eine Umsatz Schmälerung noch eine Einbuße an geschäftlichem Ansehen noch eine Marktverwirrung wahrscheinlich gemacht« Die behauptete Verletz ungs-handlung habe sich nur auf einige Wochen erstreckt« Unstreitig sei die Benutzung schon Mitte Juni 1962 wieder eingestellt worden» Die Beklagte habe die angegriffenen Bezeichnungen auch nicht werbemäßig herausgestellt, sondern in kleinen Druckbuchstaben in Verbindung mit ihrer drucktechnisch hervorgehobenen und bekannten Marke "Skai11 bzv/o ,rSkai-DurH verwendet« Wie schon das Landgericht angenommen habe, sei eine Irreführung über die Herkunft der in den Katalogen angebotenen Muster nicht möglich gewesen, denn die Zeichen der Klägerin seien damals noch gar nicht bekannt gewesen und die lederverarbeitenden Betriebe, • an welche die Sendungen ausschließlich gerichtet gewesen seien, seien mit den Verhältnissen dieses Geschäftszweigs vertraut und ordneten selbstverständlich alle Skai-Erzeugnisse der Beklagten zu« Auch für die Folgezeit sei - insoweit entgegen der Auffassung des Landgerichts - die Möglichkeit einer Umsatz schmälerung auszuschließeno Den Verbraucherkreisen seien die fraglichen Unterlagen nicht zugänglich geworden; die verarbeitenden Betriebe aber wüßten Bescheid, unterschieden auch genau zwischen dem Kunstleder der Beklagten, für das die Warenbezeichnung Skai, und Matur led er, für das die Warenzeichen der Klägerin allein verwendet würden <> Die Klägerin habe auch nichts darüber vortragen können, daß sie Aufwendungen zur Beseitigung der behaupteten Marktverv/irrung gemacht habe* In der mündlichen Verband lung vor dem Berufungsgericht habe die Klägerin zwar im Gegensatz zu dem bis dahin unstreitigen Vorbringen die neue Behauptung auf gestellt, die der Bezeichnung Skai zugefügten Dessinbezeichnungen begleiteten die Ware häufig bis in das Schaufenster des Einzelhandels * Diese Behauptung sei aber als verspätet zurück zuweisen gewesen, weil die Klägerin das gegenteilige Vorbringen der Beklagten noch in der Berufungserwiderung unbestritten gelassen habe» Dasselbe gelte von der nach der letzten mündlichen Verhandlung aufgestellten, dem bisherigen Vorbringen eindeutig widersprechenden Behauptung, die Klägerin babe ihre beiden Warenzeichen schon seit 1959 und I960 nachhaltig benutzt <> Da der Eintritt eines Scha dens nicht wahrscheinlich gemacht sei, entfalle auch die Möglichkeit, einen Schaden in Gestalt der entgangenen Lizenzgebühr zu berechnen« II o Die Revision der Klägerin macht gel tend , das Berufungsgericht habe die nach anerkannter Rechtsprechung für den Peststellungsanspruch ausreichende Wahr schein« lichkeit eines Schadens rechtsirrig verneint * Es habe insbesondere übersehen, daß die Zeichenverletzung gegenüber der gesamten Xeder und Kunststoffe verarbeitenden Branche (etwa 650 Betriebe) begangen worden sei und überdies etwa ein Jahr lang gedauert habe, weil die Beklagte die beanstandeten Werbemittel nicht früher eingezogen habe» Sofern, v/ie das Berufungsgericht unterstellt, die Bezeichnungen Corrida und Paola von der Beklagten warönzeichenmäßig benutzt, do ho von den angesprochenon Verkehrskreisen als Kennzeichen der Herkunft von Waren aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb angesehen worden sind, kann nicht geleugnet werden, daß eine sog, Marktverwirrung eintritt, sobald dieselben Verkehrskreise den von der Klägerin benutzten bzv/o identischen Warenzeichen auf dem Gebiete gleicher oder gleichartiger Waren begegnen. Die Eignung dieser Be~ Zeichnungen, die Herkunft von Waren aus einem bestimmten Betriebe zu kennzeichnen, wird beeinträchtigt, wenn der Verkehr denselben Bezeichnungen als betriebliches Herkunftszeichen für die Waren eines anderen Unternehmens als dem der Klägerin begegnet. Denn es ist auch der umgekehrte Pall zu berücksichtigen, daß die Klägerin die beiden Warenzeichen benutzt und der Verkehr sodann auf eine Herkunft der damit gekennzeichneten Waren aus dem Betrieb der Beklagten schließen kann oder annimmt, diesem Zeichengebrauch lägen wirtschaftliche oder organisatorische Beziehungen zwischen beiden Parteien zugrunde<> Baß ein Marktverwirr ungs schaden dieser Art regelmäßig auch dann zu bejahen ist, wenn das geschützte Warenzeichen noch nicht benutzt worden ist, ist in der Rechtssprechung schon bisher angenommen worden (BGH GRUR 1954, 457, 459 - Irus/ ürus; GRUR 1957, 222, 223 - Sultan). Ebensowenig kann einem Zweifel unterliegen, daß eine Erlaubnis des Zeicheninhabers, die beiden Zeichen in der angegriffenen Weise zu benutzen, dann von der Zahlung einer angemessenen Vergütung abhängig gemacht werden würde, wenn - wie nach der Unterstellung des Berufungsgerichts für die Präge des Schaden sein tri tts anzunehmen ist die Gefahr bestände, daß die angesprochenen Verkehrskreise die angegriffenen Zeichen als betriebliche Herkunftshinweise auffassen. Bas ausschließliche Hecht am Warenzeichen richtet sich nur gegen dessen zeichenmäßige Benutzung (§ 15 WZG) * Ba das Wesen des Warenzeichens darin besteht, die Herkunft einer Ware aus einem bestimmten Betrieb zu kennzeichnen, geschieht die Benutzung einer Bezeichnung immer dann zeichenmäßig, wenn die angesprochenen Verkehrskreise in ihr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft, ein Zeichen der Unterscheidung von gleichen oder gleichartigen Waren anderer betrieblicher Herkunft erblicken können* Für die Annahme zeiebenmäßiger Verwendung genügt es hierbei, wenn auch nur ein nicht unerheblicher feil der angesprochenen Verkehrskreise zu dieser Vorstellung gelangt* Ob eine Bezeichnung in diesem Sinne "nach Art einer Marke” benutzt ist, kann naturgemäß jeweils nur unter Beachtung der besonderen Verhältnisse des Einzelfalls beurteilt in welchem Zusammenhang die Bezeichnung dem angesprochenen Verkehrskreis gegenüber tritt* In manchen Branchen erfüllen diese Bezeichnungen üblicherweise die Punktion von Bestellzeichen für den Geschäftsverkehr zwischen dem Unternehmen und den Kunden, wobei sie neben oder an die Stelle von Bestellzahlen treten, die für sich allein erfahrungsgemäß nicht selten zu Irrtümern, tibermitt lungs fehl ern und derglo führen können* In der Regel werden dafür Vornamen, geographische oder sonstige Sachbezeichnungen gewählt, die mit der Ware als solcher nichts zu tun haben* Bei der Frage, oh ihre Benutzung als warenzeichenmäßig im Sinne des §15 WZG aufzufassen ist, muß aber im Interesse eines wirksamen Zeichenschutzes beachtet werden, daß die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise auch dahin gehen kann, daß eine Bezeichnung sowohl die einzelne Warensorte (Bessin) bezeichnen, als auch daneben auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betriebe hinweisen soll* Kur wenn eine solche Bezeichnung nach den gesamten Umständen zv/eifeisfrei nicht als betriebliches Herkunft a Zeichen auf gef aßt wird, scheidet die Annahme zeichenmäßiger Benutzung im Sinne des § 15 WZG aus* Um die Annahme zeichenmäßiger Benutzung zu verneinen, genügt es entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht ohne weiteres, daß die Bezeichnung - wie im Streitfall -in Verbindung mit einem stärker hervorgehobenen und außerdem bekannten Warenzeichen desselben Herstellers (hier: Skai) verwendet wird* Insoweit ist vielmehr auf die in der Iosca-BntScheidung genannten Beispiele aus verschiedenen Industriezweigen zu verweisen* Die Herausstellung eines unzweifelhaft als betriebliches Herkunftszeichen aufgefaßten Warenzeichens neben einer anderen Bezeichnung kann aber, zu demal v/enn diese ihrer Art nach als typische Bessin-bezeichnung anzusehen ist, dazu beitragen, daß der Verkehr das Warenzeichencharakter trägt; es liegt deshalb nahe, daß die angesprochenen Verkehrskreise die angegriffenen Bezeichnungen zusammen mit dem Zeichen Skai als einheitliche Herkunftsbezeichnungen für bestimmte Waren auf gefaßt haben» Dafür kann ferner von Bedeutung sein? ob die Beklagte auch andere, ihrer Art nach ähnliche zusätzliche Warenbezeichnungen in vergleichbarer druck technischer Anordnung gegenüber denselben Verkehrskreisen nach Art eines Warenzeichens benutzt hat oder ob sie etwa diese weiteren zusätzlichen Warenbezeichnungen sieh als Warenzeichen hat eintragen lassen» Bei Prüfung der frage, ob waren zeichenmäßige Benutzung Vorgelegen hat, muß schließlich, da die Klagezeichen nach dem unstreitigen Parteivorbringen nicht als schutzunwürdige Vorratszeichen gewertet werden können, von der Sachlage ausgegangen werden, die im falle einer Benutzung der Klage Zeichen bestehen würde; es muß daher gefragt werden, ob die an-gesprochenen Yerkehrskreise dann, wenn sie den Klagezeichen bereits begegneten, die angegriffenen Bezeichnungen in ihrer konkreten Verbindung mit dem Zeichen Skai -als Herkunftshinv/eis auffassen können, "oder zu demindest der Gefahr unterliegen, auf irgendwelche Beziehungen-zwischen den Parteien zu schließen« 2o Das klageabweisende Urteil kann bei dem gegenwärtigen Stand des Rechtsstreits auch nicht mit der von der Beklagten vorgetragenen Begründung aufrechterhalten werden, Kunstleder und Leder seien im zeichenrechtliehen Sinne nicht gleichartige Waren« Las Warenzeichen Corrida ist für Oberleder eingetragen« Lie Beklagte hat die Bezeichnung Corrida für einen nach Gebrauchszweck und Oberflächenbeschaffenheit dem Oberleder ähnlichen Kunststoff benutzt, der anscheinend insbesondere zur Herstellung von Koffern bestimmt und geeignet ist« Bei diesem Verwendungszweck kann nicht gesagt werden, daß die beiden Warenarten sich so fern ständen, daß die angesprochenen Verkehrskreise, sofern dieselbe Bezeichnung für beide benutzt wird, nicht zu der Annahme gelangen könnten, die Waren stammten aus demselben Geschäftsbetrieb oder aus Betrieben, die miteinander in wirtschaftlichen oder organisatorischen Beziehungen stehen« lei Prüfung dieser Präge wird das Berufungsgericht zwar zu beachten haben, daß die fraglichen Waren nur dem verarbeitenden Gewerbe angeboten werden, aber auch prüfen müssen, ob nicht auch die Klägerin Kunstleder herstellt und vertreibt, die in Vergleich zu setzenden Warenarten sich also auch hinsichtlich ihrer Herstellungsstätten nahe stehen« 3o Bei Bejahung der warenzeichenmäßigen Benutzung und der Warengleichartigkeit kann das Bestehen einer Verw ec hslungsg e f a hr nicht in Abrede gestellt werden a Bas Zeichen Corrida ist von der Beklagten identisch, das Zeichen Paolo nahezu identisch benutzt wordene Allerdings hat die Beklagte ihnen - ob in allen Bällen, steht noch nicht fest - ihr eigenes stark durchgesetztes Warenzeichen Skai hinzugesetzt• Bas Berufungsgericht scheint der Auffassung zu sein, daß damit die Gefahr einer Irreführung über die betriebliche Herkunft der Waren ausgeschlossen sei, weil bei den angesprochenen Bachkreisen kein Zweifel darüber möglich sei, daß die von der Beklagten angebotenen Waren von dieser stammten 3 Bern kann nicht gefolgt werden0 Allerdings erstreckt sich der Schutz des Warenzeichens, wenn os von einem Anderen identisch, aber nur in Verbindung mit nicht völlig zurücktretenden Zusätzen benutzt wird, auf die benutzte Form nur unter den Voraussetzungen des § 31 WZG (BGH GRUB 1961, 232, 233 -Hobby; Baumbach-Hefermehl, Warenzeichenrecht, 9» Auflo, § 31 RdZo 10) » Bei Warenzeichen, die als Phantasiebezeichnungen aufgefaßt werden und normale Kennzeichnungskraft besitzen - v/ie die hier fraglichen - v/ird die Verwechslungsgefahr aber in der Regel zu bejahen sein und zwar auch dann, wenn das hinzuj^efügte Zeichen Verkehrsgeltung für den Verletzer genießt (Baumbaoh-Hefermehl aaO Rdz0 32; PA MuW 1938, 431) e Auch in dieser Frage muß überdies darauf abgestellt werden, v/ie sich die Lage bei normaler Benutzung der Klagezeichen darstellt (BGHZ 45$ 173p 176 -Epigran; BGH GRUR 1961, 231 - HapolK Alsdann läßt sich aber jedenfalls die Gefahr nicht ausschließen, daß die angesprochenen Kreise zu der Auffassung gelangen, die Klägerin benutze ihre Warenzeichen aufgrund wirtschaftlicher oder organisatorischer Beziehungen zur Beklagten, Da die Ver-letzung von Waren zeichenrechten eine unerlaubte Handlung im weiteren Sinne darstellt 3 ist daher für den Zeichen-rechtlichen Schadensersatzanspruch die VerjährungsVorschrift des § 852 BGB anzuwenden* Dagegen läßt sich nicht einwenden, daß der Ersatzanspruch aus einer Warenzeichen-Verletzung nur eine leichtere Schuldforra voraussetztP daß also, um zugleich einen Wettbewerbsverstoß zu begründen, in der Hegel Vorsatz gegeben sein müsse. von der unübersehbaren Zahl der nach dem ‘Wettbewerbsgesetz Anspruchsberechtigten verklagt zu werden * Diese Gründe treffen auf Warenzeichen Verletzungen jedenfalls nicht in vollem Umfang zu0 Da ferner das Hecht am Warenzeichen rechtssystematisch dem Namens- und Firraenreeht näher steh die Ansprüche aus der Verletzung dieser Rechte aber zwei* frei der dreijährigen Verjährungsfrist des § 852 BGB ante liegen? 5p Die Voraussetzungen für den Verwirkungseinwand sind nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht gegeben o Die Klägerin hat die Beklagte unverzüglich und mit Erfolg zur Unterlassung der Benutzung auf gef ordert; daß sie den Schadensersatzanspruch erst etwa ein Jahr danach erhoben hat?