BGH

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerks ja Amtliche Sammlung: nein
*
7 ■
2546 030
I r i a
PolVO üb«do Werbung auf dem Gebiete dee Heilweoeno (HWVO) v. 29. September 1941, RGBl I 587, § 4 Abs. 1 e; UWG § 1
a)	§ 4 Abs. 1 e der PoliseiVerordnung Uber die Werbung auf dem Gebiete des Hoilwesens vom 29* September 1941 (RGBl I 587) ist rechtsgültig.
b)	2um Begriff der MIIauszeit schrift” im Sinne von § : 4 Abs» 1 e aaOo
BGH, Urt. v. 27. Februar 1963 - lb 2R 141/61 - OLG München
 Ib ZR Hl/6.1
Verkündet m 27. Februar 1963 * Grunau, Justizhauptaekrefcar ale Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

m
Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
1.	der Firma Bfl^-Verlag» Inhaber Günther B
Straße
 Straße
2. der Firma Br« ScMBBBP Arzneimittel-Gosellschaft mbH»
Straße O m, gesetzlich vor-tret^^durch den Geschäftsführer Walter	Kaufmann
 Beklagten und Rovisionakläger,
-	Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Prof« Br.
gegen
 Firma	i#	Bl^* Gesellschaft für Wirtschaftswerbung
 Rolf Befliß KG» SVBIB» GflBftstraßc 9» vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Rolf BeflB)»
Klägerin und Roviaionobeklagte»
-	Prozeßbevollmächtigt er: Rechtsanwalt Br. €■■■* ~
hat der Ib~Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 27« Februar 1963 unter Mitwirkung des Senatspräaidenten Prof. Br« h.c« Wilde und der Bundeorichtor Br. KrUgcr-Nieland, Pehle, Ebel und Claßen
 für Recht erkanntt
 Bie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6« Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. Juni 1961 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewie sen•
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Beklagte zu 1) stellt als Verlegerin im Aufträge und auf Kosten der Beklagten zu 2) eine in Vierfarbendruck erscheinende, von der Beklagten zu 2) vertriebene Zeitschrift "Iris” her. In dieser wirbt dio Beklagte zu 2) für von ihr hergestellte Arzneimittel; sie vertreibt die Zeitschrift an Drogerien und Apotheken zu dem Stückpreise von 6 oder 7 Pfennigen; von diesen wird sie - regelmäßig mit einem Firmenaufdruck versehen - als sog. Kundenzoit-schrift an das allgemeine Publikum unentgeltlich abgegeben. Die Zeitschrift enthält einen redaktionellen Teil und Y/erbo-anzeigen, vorwiegend für Waren der Beklagten zu 2). Im redaktionellen Teil werden neben eisigem anderem auch Fragen der vorsorgenden Gesundheitspflege in allgemein verständlicher Form behandelt; so sind z.B. Abhandlungen Über den richtigen Schlaf, die nachhaltige Urlaubcerholung, die Ernährung Uberforderter Kinder, über Hückenschmerzen, die Verhütung von Erkältungen und das Schlankwerden erschienen. Vielfach wird in diesen Abhandlungen auf die Zweckmäßigkeit von Mitteln hingewieoen, ohne insoweit die Erzeugnisse bestimmter Unternehmen zu nennen. Für Konkurrenzcrzeugnisac anderer Hersteller als der Beklagten zu 2) wird in der Zeitschrift nicht geworben.
Die Klägerin sieht in der angegriffenen Zeitschrift eine Hauazeitschrift für Laien im Sinne von § 4 Abs. 1e der Polizeiverordnung über dio Werbung auf dem Gebiete dos Hcil-we3ens (HWVO) vom 29. September 1941 (BGBl I 587); dio von der Beklagten zu 2) darin betriebene Y/erbung für Arzneimittel verstoße daher gegen § 4 Abs. 1e dieser Verordnung, aber auch gegen §§1,3 UWG, 823 Abs. 2 BGB und § 1 der Zugabe-vorordnung. Die Klägerin selbst betreibt ein Werbeuntcrnoh-men und verkauft dio Zeitschriften f,Dein Leben 11 und
 
"Apotheken-Uraschau" an Einzelhändler und Apotheker zur ■ V/eitorgabe an deren Kunden; diese Zeitschriften enthalten I Werbeanzeigen der verschiedensten Arzneiraittelher st oller. I Die Klägerin behauptet, durch den Vertrieb der angegriffe- I nen Zeitschrift auf. dem Beziehermarkt sowie im Anzeigen- I geochäft beeinträchtigt zu werden. Sie hat deshalb mit der I vorliegenden Klage Unterlassung, Feststellung der Schadens- I ersatzpflicht und Auskunft in dem aus dem Urteil des land- I gerichts ersichtlichen Umfange begehrt.	I
Die Beklagten haben Abweisung der Klage beantragt und 8 geltend gemacht, die Beklagte zu 1) stelle die Zeitschriften!, nur her, sei daher an den von der Klägerin behaupteten Handlungen nicht beteiligt; die Beklagte zu 2) aber stehe als Herstellerin von Arzneimitteln mit der Klägerin nicht in einem Wettbewerbsverhältnis. Die Verordnung von 1941 entbehre auch der Rechtsgültigkeit, vor allem wegen Verstoßes gegen verfassungsrechtliche Grundsätze; der Wert der Zeitschrift übersteige nicht die für eine Zugabe gezogen Grenze; der Klägerin sei auch kein Schaden entstanden; mindestens fohle es an einem Verschulden der Beklagten, da djle umstrittene Frago der Rechtsgültigkeit der bezeichnten Verordnung bisher höchstriehterlich noch nicht entschieden worden sei•
Das Landgericht hat entsprechend den Anträgen der Klägerin dahin erkannt:
I. Bei Meldung einer vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Geldstrafe in unbeschränkter Höhe odor einer an ihren Inhabern bzw. Geschäftsführern zu vollziehenden Haftstrafe bis zu 6 Monaten wird der Beklagten zu 1) verboten,
 dio Zeitschrift "Iris” herauszugeben,
j
 
r
I
dor Beklagten zu 2)
diese Zeitschrift zu verteilen, solange als
1. in dieser Zeitschrift eine Werbung für fremde Heilmittel auf dem Gebiete des Fertigungsprogramms der Beklagten zu 2) miterbleibt,
2* in neutral gehaltenen Artikeln die Anwendung von Heilmitteln empfohlen wird, ftir welche die Beklagte zu 2) auf dem gleichen Anwendungsgebiet in der gleichen Hummer der Zeitschrift wirbt.
XI» Es wird festgestellt, daß die Beklagten der Klägerin samt verbindlich denjenigen Schaden seit der Ausgabe der ersten Hummer zu ersetzen haben, welcher der Klägerin durch Herausgabe und Vertrieb der zu Ziffer I bezeichnten Zeitschrift entstanden ist oder noch entsteht«
III» Die Beklagten haben der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welcher Stückzahl die einzelnen Hummern der zu Ziffer I bezeichneten Zeitschrift sie seit Ausgabe der ersten Hummer in Verkehr brachten»
Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Feststellung der Schadensorsatspflicht und die Verurteilung zur Auskunft auf die Zeit seit dem 1. Juli 19539 ' beschränkt, weil eine die zugrunde liegenden Hechtsfragen klärende Entscheidung des Bayerischen Obersten lanflesgerichts erst in diesem Zeitpunkt den Beklagten habe bekannt sein müssen. Die Kosten beider Hechtszüge hat das Oberlandosge-rieht unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung zu 3/4 den Beklagten, zu 1/4 der Klägerin auferlegt.
Mit der hiergegen erhobenen Revision erstreben die Beklagten die volle Abweisung der Klage» Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision»
s
i
*1
BntscheidungsgrUnde:
I* Me Bachbefugnis der Klägerin ergibt sich für den Unterlassungsanspruch aus § 15 Abs* 1 Satz 1 UWG, für die weiteren Ansprüche aus § 1 UWG. Me Revision wendet sich zunächst gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagten seien passiv legitimiert; sie bekämpft insoweit die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten handelten bei Herausgabe und Vertrieb der Zeitschrift in bewußtem und gewollten Zusammenwirken und seien deshalb als Mittäter anzusehen» Sie meint, die Beklagte zu 1) nehme am Wettbewert nicht schon dadurch teil, daß sie die Zeitschrift im Aufträge der Beklagten zu 2) "herstelle und an diese abliefere" es sei auch nicht gerechtfertigt, eine auf Wettbewerb gerichtete Absicht der Beklagten zu 1) schon deshalb anzu-nehmen, weil sie den Vertrieb der Zeitschrift durch die Beklagte zu 2) ermögliche und weil, wie das Berufungsgericht ausführe, die Handlungsweise beider Beklagten "wirtschaftli als eine Einheit anzusehen" sei; es fehle jedenfalls die notwendige Feststellung, daß die Beklagte zu 1) den Tatantei der Beklagten zu 2) als ihren eigenen wolle (RGSt 63, 217).
Mese Angriffe können keinen Erfolg haben. Für die Haftung mehrerer, an einer unerlaubten Handlung oder einem Wett bowerbsverstoß Beteiligten gelten nicht, wie die Revision anzunchmen scheint, die im Strafrecht zur Unterscheidung von Mittäter- und Gehilfenschaft entwickelten Merkmale. Soweit im Streitfall eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 4 Abo. 1e der Heilmittel-Y/erbeverOrdnung infrage kommt, ergibt sich die Haftung der Beklagten vielmehr ohne Rücksicht darauf, ob jeder von ihnen ”den Tatbeitrag des anderen als seinen eigenen gewollt” hat, schon daraus, daß jeder für eich den eingetretenen Erfolg adäquat verursacht und dabei - wie noch auszuführen ist - schuldhaft gehandelt hat. Soweit eine Haftung nach § 3 UWG auf Schadensersatz
 
f
I
*' ■
in Betracht käme, wäre allerdings di© Schutzvorochrift doo § 13 Abs. 2 Nr. 1 zugunsten der Verleger und Redakteure periodischer Druckschriften zu beachten, wonach insoweit eine Ersatzhaftung nur eintritt, wenn sie die Unrichtigkeit der von ihnen abgedruekten Angabe gekannt haben.Im übrigen, also insbesondere im Rahmen des § 1 UWG, unterliegt die Haftung der Beklagten zu 1) als Herausgeberin der angegriffenen Zeitschrift aber keinen anderen Einschränkungen als denen, die sich daraus ergeben, daß sie in Wettbev/orbsaboicht gehandelt haben muß.
Entgegen der Auffassung der Revision handeln die Beklagten bei Herausgabe und Vertrieb auch in Wettbowerbsabsicht. Es ist nach den vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht so, daß die Tätigkeit der Beklagten zu 1) sich darin erschöpft^ die Zeitschrift nur zu drucken und an die Beklagte zu 2) abzuliefern; sie ist denn auch in Impressum als Verlegerin der Zeitschrift bezeichnet »und wirkt nach dem unstreitigen Parteivorbringen an der Gestaltung doo Inhalts der Zeitschrift mit. Wenn die Beklagte zu 2) - wie die Beklagten behaupten - die Kosten der Zeitschrift trägt und v/onn sie auf ihren Inhalt Einfluß nimmt, o:i© steht das nicht der Annahme des Berufungsgerichts entgegen, daß auch die Beklagte zu 1) die Absicht verfolgt, der von ihr verlegten Zeitschrift auf Kosten der in denselben Abnehmerkreisen vertriebenen Zeitschriften von Mitbewerbern eine möglichst große Verbreitung zu verschaffen; ohne Rechtsirrtum rechnet das Berufungsgericht dabei die Verleger der sog. Kundenzeitschriften, zu denen die Klägerin gehört, zu den Mitbcv/erbern der Beklagten zu 1). Schließlich rechtfertigt die Art der von der Beklagten zu 1) entwickelten Tätigkeit aber auch die Annahme, daß sie mindestens in der Absicht gehandelt hat, den Wettbewerb der Beklagten zu 2) zu fördern.
Ein Wett bewerbsverhält nis besteht auch zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2). Bern steht nicht entgegen, daß diese in erster Linie Arzneimittolherstellerin ist und mit dem Vertrieb der angegriffenen Zeitschrift möglicherweise nur. den Zweck verfolgt, den Absatz von Arzneimitteln zu heben, nicht auch, der Klägerin im sog« Anzcigengeschäft Wettbewerb zu bereiten« 3?Ur die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses genügt es vielmehr, daß die Beklagte zu 2) bei dem, wenn auch als Mittel zu einem anderen Zweck erfolgenden Vertrieb ihrer Zeitschrift in Wettbowerb mit der Klägerin tritt; beide bewerben sich bei Apothekern und Drogist« um den Absatz ihrer Zeitschriften, die beide dazu bestimmt sind, von den Erv/erbern an ihre Kunden verschenkt zu werden.
II.	Der Hauptangriff der Revision richtet sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Zeitschrift der Beklagten sei als "Hauszeitschrift" im Sinne der Heilmittel-Y/erbeverordnung von 1941 anzusehen. Sie bemängelt namentlich die Auslegung, die das Berufungsgericht diesem Begriff gegeben hat, als zu weitgehend, und meint, Zweck des Verbots sei es nur gewesen, die zwangsläufig wenig objektiven redaktionellen Artikel Über bestimmte Arzneimittel der solche Zeitschriften herauogebenden Hersteller zu verhüten. Gebe ein Arzneimittel-Hersteller dagegen eine Zeitschrift heraus, in deren redaktionellem 'feil überhaupt keine Medikamente, Krankheiten oder Leiden, sondern z.B. nur Angelegenheiten der Kunst besprochen werden, so sei der Begriff der Hauszeitschrift nicht schon dadurch erfüllt, daß lediglich an bestimmten Stellen einfache Werbeanzeigen des Herausgebers eingostreut würden.
Dieser Angriff der Revision geht, wenn auch nicht an der Begründung, so doch am Ergebnis des angefochtenen Urteils vorbei. Dieses hat zwar auogeführt, der Unterlassungsanspruch
 sei enger gefaßt, als er nach der Verletzungsform und nach der Gesetzeslage hätte gefaßt werden können; für den Begriff der Hauszeitschrift sei es nämlich unwesentlich, in welcher Form die Werbung erfolge; die Verbindung des Inserats mit einem die Wirkung des darin angepriesenen Präparats behandelnden wissenschaftlichen Artikel sei nur eine besonders gefährliche Form der Werbung, aber kein notwendiges Merkmal des Begriffs der Hauszcitschrift.
Biese von der Revision angegriffene Auffassung bildet aber nicht die tragende Grundlage des Urteils, denn das Berufungsgericht hat sich im Hinblick auf § 308 ZPO an die enge Passung des Klageantrages gebunden gefühlt und deshalb den Beklagten die Herstellung und den Vertrieb einer Zeitschrift nur untersagt, solange diese in neutral gehaltenen Artikeln die Anwendung von Heilmitteln empfiehlt, für welche die Beklagte zu 2) auf dem gleichen Anwendungsgebiet in der gleichen Nummer der Zeitschrift wirbt*
%
Nach dem imstreitigen Sachverhalt, wie er sich aus den vorgelegten Exemplaren der angegriffenen Zeitschrift ergibt, enthält diese im redaktionellen Teil fachliche Abhandlungen Uber medizinische Prägen; sie sind in allgemein verständlicher Form gehalten; entsprechend hat die Beklagte zu 2) im Rahmen der Werbung für diese Zeitschrift selbst darauf hingev/iesen, sie bringe neben anderem wissenswerte Berichte über £ neueste Erkenntnisse auf dem Gebiete der medizinischen Forschung. In diesen Abhandlungen wird beispielsweise erörtert, durch welche Mittel den jeweils behandelten Loidenszuständen oder Mangelerscheinungen des Körpers abgeholfen werden könne, ohne daß dabei allerdings bestimmte Mittel nach ihrem die Herkunft aus einem bestimmten Betriebe kennzeichnenden Namen genannt würden. In räumlichem Zusammenhang mit solchen Abhandlungen werdon in der angegriffenen Zeitschrift aber Anzeigen abgedruckt, in denen
— 9 —
1
für Erzeugnisse der Beklagten zu 2) geworben wird, die für ! das betreffende Anwendungsgebiet in Betracht kommen. Für ent sprechende Mittel anderer Hersteller wird in der Zeitschrift nicht geworben. Wie das Berufungsgericht ausdrücklü feststellt, handelt es sich bei einigen der von der Beklagten zu 2) angopriesenen Mittel um ausgesprochene Heilmittel
 Mach diesen nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgericht s muß die Zeitschrift der Beklagten ohne Zwei-fei auch dann als ,f Hauszeit schrift” für Baien angesehen wer den, v/enn man diesen Begriff in enger Anlehnung an den mit der Vorschrift verfolgten Zweck faßt. Wie die Revision zutreffend hervorhebt, haben dieselben gesundheitspolizeilichen Erwägungen, die zu dem Verbot der Selbstbehandlungsschriften führten, den Verordnungsgeber auch zu dem Verbot der Werbung mit den HauszcitSchriften veranlaßt; er sah in die» eine für gesundheitspolizeiliches Einschreiten ausreichende Gefahr, weil solche Zeitschriften zwangsläufig zu wenig objektiv seien. In der vom Berufungsgericht übernommenen Reck sprechung ist bisher angenommen worden, der Begriff der Haueseit3chrift sei bereits erfüllt, wenn die Zeitschrift aus dem Hause eines Arzneimittel-Herstellers komme und Werbezwecken diono (OLG Bremen, NJW 1955, 1368; OLG Frankfui vom 2. Mai 1956, 1 Ss 1213/55, und Bayer.OLLG vom 3* Juli 1958, RRcg 4 St. 105/58» mitgetcilt auf S. 73 dor Schriften reihe zur Heilmittelv/orbung, Heft 4, herausgegeben von der Fachvercinigung Hoilmittelworbung e.V. Köln). Es kann jedoch in Anbetracht der Fassung des Klageantrages und der Urteiloforracl dahingestellt bleiben, ob diese weitreichende Begriffsbestimmung dem Zwecke der Verordnung Rechnung trägt denn jedenfalls wird diesem zuwidorgehandelt, wenn - wie hier - der dio Zeitschrift verbreitende Hoilraittolhersteiler seine darin enthaltene Anzeigenwerbung durch begleitend in dem redaktionellen Teil enthaltene, neutral wirkende
i
4
10 —
*■
Abhandlungen unterstützt* Von diesem engeren Begriff geht offenbar auch das Urteil des Bayer* Obersten Landesgerichts vom 27. November 1958 {Bayer.ObLG St. Bd 8 S. 292 ff) aus.
Die Beklagten handeln daher durch Herausgabe der angegriffenen Zeitschrift gegen das Verbot des § 4 Abs. 1e der Heilmitt elv/erbeverordnung.
1• Entgegen der Auffassung der Revision bestehen auch gegen die Reohtsgültigkeit dieser Verordnung und der fraglichen Einzolvorschrift keine Bedenken. Was insoweit die Verordnung als Ganzes betrifft, so schließt der erkennende Senat sich der eingehenden Begründung der Entscheidung BGH NJW 1953, 1802 = BGHSt 5» 12 ff an, der auch das Bundesverwaltungsgericht (NJW 1954, 1133) und das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 9, 213 ff - NJW 1959, 1072) gefolgt sind. Danach ist die HoilmittelworbeverOrdnung auf gesetzlicher Grundlage ergangen und durch deren Wegfall nicht berührt. Zu prüfen i3t für jede einzelne Vorschrift nur, ob sie sich im Rahmen eines rechtsotaatliehen Polizeibegriffs und der Normen des Vorfassungsrechts hält. Das ist für § 4 Abs. 1e der Verordnung jedenfalls in dem engeren, der Drteilsformel entsprechenden Begriff zu bejahen. Y/ie das Bundesverfassungsgerioht (aaO) ausgoführt hat, ist es die Aufgabe der Polizei, von der Allgemeinheit oder dem Einzelnen Gefahren abzuwenden, durch die die öffentliche ^Sicherheit oder Ordnung bedroht wird; es genügt daß Vorliegen einer abstrakten Gefahr, d.h. aus do:r von der einzelnen Vorschrift der Polizeiverordnung betroffenen Art der Handlungen müssen nach den Erfahrungen des täglichen Lebens mit überwiegender Y/ahrscheinlichkeit gewöhnlich Gefahren entstehen; zu diesen gehören auch Gefahren für die allgemeine Gesundheit, die durch bestimmte Methoden der Arzncimittclv/erbung hervorgerufen worden. Die von den Beklagten unter Hinweis auf die von ihnen vorgelegten Rechtsgutach-ten vorgobrachten Gesichtspunkte geben keinen Anlaß, auf
 diesem Gebiete einen anderen Standpunkt einzunehmon. Vielmehr bestätigt die allgemeine Erfahrung besonders der letzten Seit, daß auf dem Gebiete der Heilmittelwerbung nicht der Auffassung zu folgen ist, es sei nicht die Aufgabe dcf Polizei, °den Einzelnen vor sich selbst zu schützen’* (Gutachten Eriesenhahn S. 26); ebensowenig bestätigt die allgemeine Erfahrung den Satz (aaO S. 27), wenn ein Wittel nicht rezeptpflichtig sei, müsse davon ausgegangen werden, daß es an sich nicht gesundheitsschädlich sei. Es muß vielmehr mit dem Reichsgericht (RGSt 47, 119) als ausreichende Grundlage eines Werbeverbots angesehen werden, wenn die Werbung die Gefahr begründet, daß die Anwendung geeigneterer Mittel, insbesondere die Befolgung eines sachgemäßen Heilverfahrens oder die Zuziehung eines Arztes überhaupt nicht oder verspätet stattfindet.
Die Heilmittelwerbung in Hauszeitschriften im besonderen ist, wie die Heilmittelwerbung gegenüber Laien allgemein, dadurch gekennzeichnet, daß sie sich an die breite, vielfach unkritisch eingestellte Bevölkerung wendet, der im allgemeinen jede Möglichkeit fehlt, die Brauchbarkeit der angepriesenen Mittel zu prüfen, und die deshalb leicht geneigt ist, Äußerungen Dritter zu vertrauen (BGH NJW 1958, 190; Bayer.Obi St. Bd* 8, 292, 294)* Ganz besonders gilt das für Menschen t mit körperlichen Leiden oder Mängeln, die erfahrungsgemäß i der Gefahr unterliegen, Behandlungsratschlägöizu folgen, die in 'populärwissenschaftlichen Abhandlungen bei Auftreten von Krankheitssymptosien wie Schlaflosigkeit, Schmerz oder dergl» gegeben werden. Mit solchen Erscheinungen befaßt sich aber auch die angegriffene Zeitschrift und Sie gibt Hinweise, ! auf welche Mängel solche Erscheinungen zurückgeführt werden : können. Unzweifelhaft verleiht eine solche neutral erscheinende Art der wissenschaftlichen Darstellung der in derselben Zeitschrift in einer Anzeige erfolgenden Anpreisung eines aui
j
12 -
y
*
die Abhandlung passenden Mittels eine erhöhte V/erbewir-kung, die darauf beruht» daß die angesprochenen Verbraucherpreise die im redaktionellen Teil erscheinenden Äußerungen als die eines neutralen Dritten auffassen« Im Streitfall tritt noch hinzu, daß sie nicht zu erkennen vermögen, daß die Zeitschrift, soweit Arzneimittel in Präge stehen, ausschließlich der Y/erbung für die Beklagte zu 2) dient und von ihr finanziert und weitgehend beherrscht wird« Gegen eine solche Form der Heilmittelwerbung sprechen mindestens gleich starke Gründe wie gegen die ebenfalls unstatthafte Verwendung von Empfehlungsschreiben (hierzu vgl« BGH HJW 1958, 190 = LM Hr«
2 zur Heilmittelwerbeverordnung)•
2« Die Meinung der Revision, das Verbot dieser Art der Verbindung von redaktioneller Werbung mit Anzeigenwerbung in Hauszeitschriften verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art« 3 GG), weil in anderen Zeitschriften, z.B« Kunden-zcitschriften, in denen mehrere Arzneimittelhersteiler werben, sogar fachlich nicht geschulte Redakteure über entsprechende Fragen zu schreiben berechtigt seien, trifft nicht zu« Bei Zugrundelegung des oben erörterten engeren Begriffs der Ifauozcitöchrift wird durch § 4 Abs« 1e der Heilmittelwerbeverordnung nicht Gleiches ungleich behandelt, sondern nur den besonderen, beim Vertrieb der üblichen Kundenzeitschrifton nicht gegebenen Gefahr entgegengewirkt, die von einer unter dem Schein der Objektivität betriebenen Werbung ausgeht«
Es bedarf auch keiner näheren Prüfung der Auffassung der Revision, die Hoilmittelv/erbeverordnung gehe in der fraglichen Einzolvorschrift jedenfalls insoweit über den rechtsstaatlichen Polizoibegriff hinaus, als sie sich auf solche Arzneimittel beziehe, die nicht Heilmittel seien« Es ist richtig, daß der Begriff des Arzneimittels weiter geht als der des Heilmittels und neben diesen auch die lediglich der
-13-
Vorbeugung gegen Krankheiten und dergl. dienenden Mittel umfaßt (vgl. Etraer-Bolck, Arzneimittelgesetz:, § 1 Anm. 5; Kloesel-Cyran, Arzneimittelgesetz S. 128; Bernhardt, Arznei-mittelgeaetz § 1 Anm. 1). Bas hat das Berufungsgericht aber nicht übersehen, vielmehr die Urteilsformol ausdrücklich auf die Werbung für Heilmittel beschränkt, woil es sich an den Antrag der Klägerin gebunden fühlte. Infolgedessen sind im Revisionsrechtszuge lediglich Zuwiderhandlungen auf diesei begrenzten Gebiete Gegenstand der Entscheidung.
3* Bie Revision meint weiter, selbst für den Pall, daß § 4 Abs. 1e der Heilmittelwerbeverordnung noch gölte und im ■ gegebenen Pall gegen diese Vorschrift verstoßen worden sei, liege dennoch weder ein unlauterer Wettbewerb noch die Verletzung eines Schutzgesetzes im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB vor, so daß namentlich die von den Beklagten orhobene Einrede der Verjährung teilweise zu dem Zuge komme. Pür die Anwendung des § 1 UWG fehle es entgegen der Meinung dos Berufungsgerichts an dem Erfordernis, daß der behauptete GesetzesverstoB den Beklagten einen Vorsprung im Wettbewerb mit gesotzestreuc Mitbewerbern verschaffe. So könne z.B. die an keine solche einschränkende Vorschrift gebundene Klägerin als Herausgeber! einer Kundonzcitschrift redaktionelle Abhandlungen über Heilmittel Brittcr bringen, auch wenn dies in T/ettboworbsabsicht geschehe.
a) Dieses Vorbringen geht von der irrigen Auffassung au die Qualifizierung dos Verstoßes gegen § 4 Abs. 1e der Heil-raittelwerbeverordnung als eines v/ottbewerbswidrigen Verhalte im Sinne dos § 1 UWG hänge vom Nachweis eines konkreten wett beworblichen Vorsprungs ab, der durch den Verstoß erzielt worden sei. Bio fragliche Bestimmung der Heilmittclwerbever-ordnung hat unmittelbar wettbewerbsrochtlichen Charakter; ßi
 
r
beruht, v/ic dargelegt, auf dem Gedanken des Schutzes des Publikums gegen die Gefahren einer nicht objektiven Werbung auf einem Sondergebiot, in dessen Bereich die Gefahr der Irreführung als besonders schwerwiegend empfunden wird« Liegt aber der gesetzgeberische Zweck der Vorschrift in diesem Schutz der Allgemeinheit gegenüber den Gefahren einer bestimmten Form der Werbung, so bedarf es zur Anv/endung des § 1 UY/G nicht des zusätzlichen Merkmals, daß die Verletzung der Vorschrift dem Verletzer auch einen Vorsprung vor gesetzes-treuen.Mitbewerbern verschaffe« Es genügt vielmehr, wenn das Verhalten nach der Auffassung des verständigen Dureh-schnittsgev/crbctroibcnden und der Allgemeinheit den Hegeln des lauteren Wettbewerbs zuwiderläuft. Dies ist hier zu bejahen; das wettbeworblich zu Beanstandende des Verstoßes gegen § 4 Abo. 1e der Verordnung liegt darin, daß die Beklagten bezüglich dos redaktionellen Teils der Zeitschrift, soweit darin Abhandlungen über das Anwendungsgebiet von Präparaten der Beklagten zu 2) erscheinen, den falsöhen An-ochein des nicht Y/crbemäßigen hervorrufen und auf diese Yfcise zu dem Kauf der Erzeugnisse dessen anreizen, der sich dieser irreführenden Maßnahme bedient {vgl. BGH GRUR 1961,
189, 191 - Rippenstrcckmetall m.w.Nachw.). Wenigstens bei der Ausgestaltung der bisherigen Hummern der angegriffenen Zeitschrift läßt sich nicht erkennen, daß die Beklagte zu 2) hinter der Zeitschrift steht. Soweit das Urteil im Unter-lassungsgcbot in die Zukunft reicht, stellt aber die Urteils-formol in der zu I 1 bezeichneten Voraussetzung auf das Merkmal dos "neutral gehaltenen Artikels" ab. Mit dieser Formulierung ist hinreichend klargestellt, daß nur eine solche Gestaltung der Zeitschrift von dem Verbot erfaßt wird, die den Umstand verschleiert, daß in ihr nur für den wirtschaftlichen Träger der Zeitschrift geworben wird.
 
Hiervon abgesehen ist aber auch nicht erkennbar, inwiefern diese Art der Werbung nicht geeignet sein sollte, der Beklagten zu 2) oinen Vorsprung im Wettbewerb mit gosctzcßtreuen Arzneimittelherstellern zu verschaffen*
b) Ob § 4 Abs. 1e der Heilmitteiwerbeverordnung als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben. Auoh, v/enn man zugunsten der Beklagten diese Frage verneint und deshalb von der nur halbjährigen Verjährungsfrist des § 21 UWG ausgeht - die für die aus § 1 UWG hcrgeleiteten Ansprüche in jedem Falle gilt (BGKZ 36, 252, 254 - Gründerbildnis) sind die aus Handlungen der Beklagten während des Zeitraums vom 1. Juli 1959 bis 25. Februar I960 (= 1/2 Jahr vor der Klageerhebung) herzuleitenden Schadcnseroatzansprüche noch nicht verjährt. Bonn die Beklagten haben es unterlassen, die von ihnen dar-zulogendcn tatsächlichen Voraussetzungen für den Beginn der kurzen Verjährungsfrist im einzelnen zu behaupten. Bazu hätte gehört, welche Exemplare der angegriffenen Zeitschrift schon so lange vor dem 26. Februar I960 herausgegeben worden waren, daß angenommen werden kann, daß sie zu diesem Zeitpunkt nicht mehr ia Vorkehr vorhanden waren. Weiter wäre es Sache der Beklagten gewesen, die Kenntnis der Klägerin von der Handlung und von der Person des Verpflichteten zu behaupten.
Es muß daher für die Revisionoinstanz die dreijährige Frist1 deo § 21 Abs. 1 Satz 2 UWG zugrunde gelegt werden.
4. Bie P.ovicion wendet sich ferner gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagten treffe seit dem 1. Juli 1959 ein Verschulden, weil sie spätestens in diesem Zeitpunkt au3 dem in der Heuen Juristischen Wochenschrift (1959 S. 833) im Leitsatz abgodruckten grundlegenden Urteil des Bayer. Obersten Lande3gerichts hätten entnehmen können, daß § 4 Abs. Io der Heilmittelworbeverordnung in Geltung sei und*
- 16
daß ihre Zeitschrift unter diese Vorschrift falle. Die Revision will demgegenüber die Grundsätze angewandt wissen, die der Bundesgerichtshof bei Beurteilung besonders zweifelhafter, bis dahin höchstrichterlich noch nicht entschiedener Rechtsfragen zugrunde legt (BGHZ 17, 266, 295 - Magnettonband; 27, 264» 273 - Boxprogramrahefte). Sie meint, bei richtiger Würdigung und nach Vernehmung der als Zeugin benannten Prokuriotin Pelz hätte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen müssen, daß den Beklagten das Unrechtsbewußtsein gefehlt habe.
o) Hierbei wird zunächst übersehen, daß die Rechtswirk-aamkeit der Heilmittelvverbeverordnung im ganzen und in den meisten ihrer Einzelbestimmungen bereits durch höchstrichterliche Entscheidungen geklärt war; bei der zu fordernden Kenntnis der vor dem 1. Juli 1959 veröffentlichten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17. März 1959 mußten die Beklagten damit rechnen, daß auch die damals bereits vorliegenden Entscheidungen mehrerer Oberlandeogerichte über die Weiter-gcltung doo § 4 Abs. le der Heilmittelwerbovcrordnung einer Nachprüfung standhalten würden. Abweichende Entscheidungen zu dieser Eincolvorschrift haben die Beklagten selbst nicht bezeichnet. Außerdem waren die Beklagten in der Lage, die Wottbewerbswidrigkeit ihres Verhaltens zu erkennen.
b) Die v/iedergegebene Verfahrensrüge geht von der unzutreffenden Rechtsansicht aus, die Schadensersatzpflicht setze ein Unrechtsbewußtsein des Verletzers voraus; es genügt, wenn der Verletzer bei gehöriger Sorgfalt imstande gewesen wäre, das Unrechtmäßige seines Handelns zu erkennen.
5. Unbegründet sind schließlich die Angriffe der Revision gegen die Passung der Urteilsformel*
[
i
a)	Die Behauptung der Revision, das Urteil verbiete I unzulässigerweise die Herausgabe von Hauszeitschriften I überhaupt und nicht nur die Werbung in ihnen, trifft nicht 8 zu; nach Ziff. X Nr. 1 und 2 der Urteilsformel des Landge- 8 riehts müssen - entgegen den Zweifeln der Revision - für B beide Beklagte mehrere Voraussetzungen erfüllt sein, ohne 8 v/elche auch die Herausgabe der Zeitschrift nicht verboten is£ und diese Voraussetzungen betreffen gerade die Werbung der Beklagten zu 2) in "neutral gehaltenen Artikeln", womit zweifelsfrei Abhandlungen gemeint sind, die im redaktionellen Toil erscheinen, also die Wettbewerbsv/idrigkeit der Werbung begründen.
b)	Auch die Ausführung der Revision, die Klage sei achoi deshalb nicht schlüssig, weil sie auf Werbung für Heilmittel das Gesetz dagegen auf die Werbung für Arzneimittel abstelle könnon nicht zu einer Änderung des angefochtenen Urteils führen. Wie schon au3geführt, gehören Heilmittel zu den Arzneimitteln; die Verwendung des erstgenannten Begriffs be-
vision, die Beklagten vertrieben überhaupt keine Heilmittel, stellt gegenüber der Feststellung des Berufungsgerichts, die in der Zeitschrift genannten Mittel "Melrosit" und "Nclrosetton" seien ausgesprochene Heilmittel, keine ordnungsgemäße Verfahrensrüge dar.	1
III.	Nach Verkündung des Berufungsurteils ist die Geltungsdauer der Heilmittclwerbeverordnung durch die auf Grund des § 61 des Arznoimittelgesebzes vom 16. Mai 1961 (BGBl 1 533) ergangene Verordnung vom 24. Juli 1961 (BGBl I 1106) auf den 29. September 1964 begrenzt word on. Diese Vorschrift ist in der Revisionyinstanz an sich zu beachten. Ob der Gesetzgeber, der bis dahin die Arzneimittelwerbung Voraussicht* lieh neu regeln wird, dabei eine den § 4 Abs. 1e der Heil-
schwort
 Beklagten. Das weitere Vorbringen der Re-
18 -
mittelwerbeverordnung von 1941 entsprechende Vorschrift erlassen wird, ist aber nicht abzusehen. Unter diesen Umständen wäre es untunlich, das auf den Zeitpunkt der Entscheidung abzustellende Unterlassungsgebot zeitlich zu begrenzen« Vielmehr muß den Beklagten überlassen bleiben, bei Wegfall des Verbots der V/erbung mit Haus zeit Schriften nötigenfalls Vollstreckungsgegenklage hinsichtlich dos Unterlassungsgebots zu erheben»
IV. Each alledem war die Revision der Beklagten jtiit der Kostonfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO als unbegründet zurückzuweison.
Wilde
 Krüger-Nieland
 Pehle
Ebel
 Claßen