BGH · Ib ZR 140/62

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk* ja Amtliche Sammlung; nein
2128 03G
V/ZG §§1,5
a)	Bei der Präge, oh im Zeichenverletzungsstreit im Warenverzeichnis der Inhaberin des Klagezeichens eingetragene Waren bei Prüfung der Warengleichartig-keit zu berücksichtigen sind oder ob es sich insoweit um unzulässige Vorratsv/aren handelt, haben Waren, die von selbständigen Tochterunternehmen der Zeicheninhaberin geführt werden, außer Betracht zu bleiben«,
b)	Vorratsv/aren 3ind bei Prüfung der Warengleichartigkeit nur zu berücksichtigen, wenn der Geschäftsbetrieb des Zoicheninhabers innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der Zeicheneintragung auf sie ausgedehnt worden ist« Die Angemessenheit dos Zeitraums richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere
 der Art und Größe des Geschäftsbetriebes des Zeicheninhabers o
BGH, Urto v. 3» Juni 1964 - Ib ZR 140/62
OLG Hamburg LG Hamburg
 Id ZR ‘140/62
Verkündet am 5 c Juni 1964 WKh JustizangesteHter,
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Firma FiHHlund	G-mbH,	(Baden)
Fr(|^straßeB, vertreten durch ihre Geschäftsführer,
- Prozeßbevollmächtigter:
Klägerin und Revisionsklägerin
 Rechtsanwalt Dr*
gegen
1.
2o
die offene Handelsgesellschaftin Firma Vertriebsge-sollachaftFritz	Kif^
Andreas-GI^B-Straße
 di^tfirma	Kakao-	und Schokoladenfabrik GmbH,
FltfHHB vertreten durch ihre Geschäftsführer,
- Prozeßbevollmächtigter;
Beklagte undRevieionsbeklagte,
 Rechtsanwalt Br*
hat der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22* Mai 1964 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br* Krüger-Nieland, Jungbiuth, Pehle, 3>r* Sprenkmann und Br. Mösl
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5* Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 24« Mai 1962 wird auf Kosten der Klägerin z urUckgewie s en *
Von Rechts Y/egen
 Tatbestands
Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin, die in ihrem Geschäftsbetrieb vornehmlich Kaffee und Kaffee-Ersatz vertreibt, und für die die nicht benutzten Warenzeichen "Kater” und "Kathr" eingetragen sind, den Beklagten den Vertrieb von Pralinen mit Likör-füllung unter der Marke "Schwarzer Kater” verbieten kann»
Das unter der Nr» 534 653 eingetragene Wortzeichen "Kater” der Klägerin v/ar aufgrund einer Anmeldung vom 4» Februar 19*? 3 ursprünglich nur in Österreich geschützt« Es wurde nach dem Anschluß Österreichs an das Deutsche Reich durch Eintragung vom i*7» Juli 1941 in die Zeichenrolle des Reichspatentamtes übernommen und erstreckte sich mit Zeitrang vom 14« März 1936 auf das gesamte damalige Reichsgebiet» Das Deutsche Patentamt in München hat das Zeichen aufrechterhalten und seine Schutzdauer mit Wirkung vom 4» Februar 1953 verlängert» Die Eintragung besteht für sämtliche Waren der Klassen 26a bis 26e, u«a» für Kaffee, Kaffee-Ersatz, Kakao und Schokolade» Die Klägerin besitzt außerdem mehrere Zeichen mit dem Y/ort "Kathreiner” mit.Zeitrang z»T» seit 1901 sowie das Zeichen "Kathr”
(ZR Nr» 166 482) mit Zeitrang vom 29» März 1912» Das Zeichen "Kathr" ist u.a. für die Waren Kakao, Tee und Schokolade eingetragen» Wie die Parteien übereinstimmend vortragen, hat das Zeichen "Kathreiner" Verkehrsgeltung erlangt»
 
Dje Beklagte zu 1 Beliefert den Markt seit einigen Jahren mit einem schwarzen Johannisheerlikör unter der Marke "Schwarzer Kater“, die sie sich als Warenzeichen fUr Spirituosen hat schützen lassen» Vor einiger Zeit ist die Beklagte zu 1 auch zu dem Vertrieb von Schokoladenpralinen Ubergegangen, die mit ihrem schwarzen Johannisbeerlikör gefüllt sindo Die Beklagte zu 2 stellt die Pralinen her und füllt sie mit dem von der Beklagten zu 1 gelieferten schwarzen J ohannisbeerlikör o
Am 29° Juli 195? meldete die Beklagte zu 1 unter dem Aktenzeichen L 7079/26d Wz das Wortzeichen “Schwarzer Kater" und am 2° Dezember 195ö unter dem Aktenzeichen L 7437/26d Wz das Wort-Bildzeichen mit dem Kennwort “Schwarzer Kater’-1 für Schokolade zu dem Warenzeichenschutz an. Die Klägerin erhob am 12. Mai 1959 aufgrund des Zeichens “Kater“ gegen die erste Anmeldung Y/iderspruch und forderte die Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 11• September 1959 auf, die Werbung mit dem Zeichen “Schwarzer Kater“ für Schokoladenerzeugnisse zu unterlassen und die Warenzeichenanmeldung zurückzunehmen„ Am 25« September 1959 erhob die Klägerin auch gegen die zweite Anmeldung der Beklagten zu 1 Y/iderspruch« Die Prüfungsstelle des Deutschen Patentamtes verneinte mit Beschluß vom 5. Dezember 1959 die Übereinstimmung des Zeichens “Kater“ der Klägerin mit dem Wortzeichen Xi 7079/26d Wz “Schwarzer Kater“o Die Klägerin hat diesen Beschluß mit der Beschwerde angefochten. Das Verfahren schwebt noch»
 
Am 22. März I960 reichte die Beklagte zu 1 beim Landgericht Kiel eine Klage ein mit dem Antrag, die Klägerin zu verurteilen, es zu unterlassen, gegenüber der Beklagten zu 1 die nachfolgenden Forderungen auf-zustellen:
" 1. ihre Warenzeichenanmeldungen L 7079/26d Y/z und L 7437/26d Wz ("Schwarzer Kater") beim Deutschen Patentamt zurückzuziehen,
2. die Benutzung der Zeichen L 7079/26d Wz und L 7437/26d Wz ("Schwarzer Kater") für Schokolade und Schokoladenerzeugnisse einzustellen,
3o die Benutzung der Ausstattungen "Schwarzer Kater" für Schokoladenbohnen und Pralinen, gefüllt mit schwarzem Johannisbeerlikör, einzustellen, "
hilfsv/eise
 festzustellen, daß die Klägerin "gegenüber den Warenzeichenanmeldungen I» 70?9/26d Y/z und L 7437/26d Y/z ("Schwarzer Kater") und den Ausstattungen für Pralinen und Schokoladenbohnen, gefüllt mit schwarzem Johannioboerlikör "Schwarzer Kater" keinen Unterlasoungsanspruch geltend machen kann«"
Der Rechtsstreit ist noch anhängig (AZ: 10 0 29/60 des Landgerichts Kiel).
Mit der in dem jetzigen Rechtsstreit erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen, daß die von der Beklagten zu 1 für Schokolade angemeldeton Zeichen wegen ihres Kennworts "Schwarzer Kater" mit dem Wortzeichen "Kater” verwechselbar seien. Ihre RechtsVorgängerin - die Firma KjfliHiHB GmbH,	- habe das
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Zeichen "Kater“ nach dem Anschluß Österreichs im Jahre 193ö bis in die Kriegszeit hinein für Malzkaffee benutzt« Die Unterlagen hierüber seien verloren gegangen, da das Kathreiner-Hochhaus in Berlin ausgebrannt sei* Das Zeichen stelle eines ihrer wichtigsten Zeichen dar* Es habe nach dem Kriege immer die Absicht bestanden, es bei gegebener Gelegenheit zu gebraucheno Die letzte Benutzung liege, wenn man die Kriegszeit und die ersten Wachkriegsjahre bis etwa 1949/50 wegen der damaligen Verhältnisse im Einklang mit der Rechtsprechung unberücksichtigt lasse, nur elf Jahre zurück» Eine alsbaldige Benutzung nach Kriegsende habe unterbleiben müssen, da der früher unter dem Zeichen vertriebene Malzkaffee bei den Abnehmerkreisen erst in Vergessenheit habe geraten müssen»
Seit einiger Zeit plane sie, die Klägerin, das Zeichen wieder zu benutzen, und zwar für ein Kakaoerzeugnis in Pulverform» Das Zeichen "Kater" erfülle daneben - so hat die Klägerin weiter vorgetragen - die Aufgaben eines Defensivzcichens gegenüber dem von ihr innerbetrieblich häufig verwendeten Kennzeichen "Kathr» Malzkaffee" und dem im Verkehr bekannten Zeichen "Kathreiners Malzkaffee"» Außerdem stütze sie ihre Klage auf das Dofensivzeichen "Kathr”» Ihr sei durch das Verhalten der Beklagten ein erheblicher Schaden entstanden, da sie gehindert sei, ein gleichartiges Erzeugnis unter der Marke "Kater" in den Verkehr zu bringen» Außerdem sei sie genötigt, erhöhte Werbeaufwendungen zu machen» Die Beklagte zu 2 sei gleichfalls passiv legitimiert, weil sie als Mittäterin
 
oder Gehilfin an der Zeichenverletzung der Beklagten zu 1 mitwirkeo
 Die Klägerin hat beantragt,
 die Beklagten zu verurteilen,
1es bei Vermeidung einer vom Gericht für jeden Pall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Geld- oder Haftstrafe zu unterlassen,
 Pralinen mit LikÖrfUllung unter der Marke "Schwarzer Kater" feilzuhalten, anzubieten oder in den Verkehr zu bringen,
2c auf sämtlichen dem Geschäftsbetrieb der Beklagten für Pralinen dienenden Gegenständen das Wortkennzeichen "Schwarzer Kater" dauerhaft unkenntlich zu machen oder, falls dies nicht möglich ist, diese Gegenstände zu vernichten,
3« Auskunft darüber zu erteilen, seit welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang die Beklagten Pralinen mit Bikörfüllung feilgehalten, angc-boten und in den Verkehr gebracht haben,
 ferner
4* festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den dor Klägerin entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen,
 ferner
5« die Beklagte zu 1 zu verurteilen, in die Rücknahme dor Warenzeichenanmeldungen B 7079/26d Y/z und L 7437/26d Wz, bestehend aus oder enthaltend das Wortzeichen "Schwarzer Kater", durch Erklärung gegenüber dem DPA München einzuwilligeno
 Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen*
 
Sie machen geltend, das Zeichen "Kater" könne nicht gleichzeitig die Aufgaben eines Vorratszeichens und eines Defensivzeichens erfüllen• Die frühere Benutzung werde bestritten» Selbst wenn das Zeichen vorübergehend verwendet worden sein sollte, so könne daraus noch nicht auf einen fortbestehenden Benutzungsv/illen geschlossen werden» Es spreche eindeutig gegen das Vorhandensein eines Benutzungswillens, daß die Klägerin das Zeichen nur kurze Zeit benutzt und die Benutzung nach Beendigung der Nachkriegswirren nicht wieder aufgenommen habe« In Wirklichkeit sei das Zeichen ein reines Defensivzeichen, das der Abdeckung des Firmennamens "Kathreiner" diene» Als solches könne es die Ansprüche der Klägerin nicht rechtfertigen» Es bestehe auch keine Verweeholungs-gefahr; denn bei dem den Zeichen gemeinsamen Bestand-'^ teil "Kater" handele es sich um ein schwaches Zeichen» Auf dem Gebiet der Schokoladenerzeugnisse sei eine Vielzahl von Wortzeichen und kombinierten V/ort-Bild-zeichen mit dem Katzenmotiv eingetragen» Außerdem habe sich das angegriffene Zeichen als Herkunftshinweis auf den Betrieb der Beklagten zu 1 durchgesetzt» Der von dieser herausgebrachte schwarze Johannisoeer-likör sei heute weithin als Erzeugnis der Beklagten zu 1 bekannt und setze sich im gesamten Bundesgebiet mehr und mehr durch»
Die Klägerin ist den Ausführungen der beiden Beklagten entgegengetreten»
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen»

Zur Begründung der von ihr eingelegten Berufung,mit der sie ihre in erster Instanz gestellten Klaganträge v/citerverfolgt hat, hat die Klägerin vorgetragen, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, daß Kakao, Schokolade und Zuckerv/aren für ihren Geschäftsbetrieb Vorratsv/aren seieno Ihr Geschäftsbetx’ieb erstrecke sich schon seit vielen Jahren auf diese Y/aren« Ihr Unternehmen stehe an der Spitze eines Konzerns der Ilahrungs- und Genußmittelbrancheo Bine Reihe von Unternehmen sei ihr angegliedert und in ihrem Besitz»
An ihrem Hauptsitz in Ludv/igsburg befänden sich innerhalb ihres Geschäftsbetriebes dio zentralen Forschungsund Werbeabteilungen des Konzerns« Diese planten, entwickelten und propagierten die neue Produktion für alle Tochterunternehmeno Da der Umsatz an Kaffee-Ersatzmittoln infolge der Wirtschaftslage allgemein zurückgegangen sei, hätten sie und ihre Konzernunternehmen seit 1950 die in der Berufungsbegründung bezeich-neten neuen Waren auf den Markt gebracht, darunter auch das Kakaogetränk “Tinocca” seit 1959» Mit weiteren neuen Artikeln sei zu rechnen«
Die Beklagten sind auch diesen Ausführungen der Klägerin entgegengetreten« Daß das Zeichen “Kater” überhaupt jemals benutzt worden sei, müsse weiterhin bestritten werden« Dasselbe gelte für die Behauptungen der Klägerin über die Struktur ihres Konzerns und die organisatorischen Zusammenhänge zwischen den einzelnen Firmen« Darauf komme es auch nicht an« Denn die Frage, ob eine Ware für den Betrieb eines Unternehmens Vorratsware im Sinne des Y/arenzeichenrechts sei, könne immer nur nach den in diesem Betrieb geführten Waren beantwortet werdenr
 Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt dio Klägerin ihr Klagbe-gehren weiter«. Die Beklagten bitten um Zurückweisung des Rechtsmittels«.
Entscheidungsgründe*
I«, Die von Amts wegen zu prüfende Präge, ob die Rechtshängigkeit des von der Beklagten zu 1 in Kiel gegen die Klägerin angestrengten Prozesses der Zulässigkeit der vorliegenden Klage entgegensteht, soweit diese, sich gegen die Beklagte au 1 richtet, hat das Berufungsgericht verneinto Hiergegen sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben» Die auf Beseitigung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Klageanträge (Ziff» 2, 3 und 4^ werden durch das Kieler Verfahren zweifellos nicht berührt» Aber auch zwischen dem Unterlassungsanspruch (Ziff» 1) sowie dem Anspruch auf Einwilligung in die Rücknahme der Warenzeichenanmeldungen "Schwarzer Kater" und den im Kieler Rechtsstreit geltend gemachten Ansprüchen besteht keine das Rechtsschutzinteresse ausschließende Identitäti denn das im vorliegenden Rechtsstreit angestrebte Urteil hätte eine weiterreichende Wirkung als die Entscheidung im Parallclprozeß, die der Klägerin keinen Vollstreckungstitel für ihre hier geltend gemachten Unterlassungs- und Löschungsansprüche verschaffen kann (BOKZ 2ö, 203, 206 - Berliner Eisbein-.
II» In der Sache selbst hält das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht die Klage für unbegründet, weil es - soweit die Klageensprüche aus dem
 erforderlichen Warengleichartigkeit zwischen den Waren für welche die angegriffenen Zeichen der Beklagten' zu in der Warenzeichenrolle eingetragen werden sollen, und den Waren» auf die sich die Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin beziehen, fehle, und weil dieses Zeichen ebenso wie das Klagezeichen "Kathr" als Abwehrzeichen für das Hauptzeichen "Kathreiner” der Klägerin keinen Schutz verdiene, da das Hauptzeichen ein besonders starkes Zeichen mit Verkehrsgeltung sei und daher ein Schutzbedürfnis für Abwehrzeichen nicht besteheo
 Die Warengleichartigkeit liege nicht vor» so führt das Berufungsgericht aus, weil die nach Behauptung der Klägerin von ihr unter dem Zeichen "Kater11 vertriebenen Kaffee-Ersatzerzeugnisse mit Kakao- und Schokoladenerzeugnissen nicht gleichartig seien und weil andererseits die von den Tochtergesellschaften der Klägerin unter anderen Warenbezeichnungen vertriebenen Kakao- und Schokoladenerzeugnisse nicht als von der Klägerin geführt angesehen werden könnten«. Da aber die Klägerin selber Kakao- und Schokoladenerzeugnisse nicht führe, seien diese Waren als Vorratswaren anzusehen,und als solche könnten sie bei Prüfung der Warengleichartigkeit nicht berücksichtigt v/erden, weil die Klägerin sie nicht binnen angemessener Zeit seit Eintragung des IClagezeichens "Kater" in ihren Geschäftsbetrieb auf genommen habe«.
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III. Hiernach ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß hei Beurteilung der Waren-gl eichart igk eit die im Warenverzeichnis des Klagozeichens ’’Kater" eingetragenen Y/aren zu "berücksichtigen sind, v/enn sie überhaupt - sei es auch unter anderen Warenbezeichnungen (BGH GRUR 195*7,
 125 f - Troika) - im Geschäftsbetrieb des Zeicheninhabers geführt v/erden oder v/enn sie als zulässige Vorratsv/aren anzusehen sind«,
10 Die Gleichartigkeit zwischen den von der Klägerin vertriebenen Y/aren Kaffee und Kaffee-Ersatz einerseits und den von der Beklagten zu 1 vertriebenen likörgefüllten Pralinen hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Spruchpraxis des Patentamts (RPA MuY/ 1940, 79; 1924, 93) verneint, v/eil beide Y/arengruppen Sich nicht so nahe ständen, daß die in Betracht kommenden Käuferkreise bei Verv/endung verv/echslungsfahiger Bezeichnungen annehmen müßten, die Waren entstammten demselben Geschäftsbetriebe Penn dem Purchschnittskäufer sei bekannt, so fährt das Berufungsgericht fort, daß - von Ausnahmen abgesehen -beide Y/arengruppen aus verschiedenen Ursprungsländern kämen, daß der erste Großhandelsumsatz von Kaffee über andere Firmen laufe als derjenige von Kakao und daß schließlich auch die Be- oder Verarbeitungsbetriebe andere seien*
Diese Darlegungen lassen einen Rechtsirrtum nicht erkennen* Soweit sie auf den vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen beruhen, v/erden diese von der Revision nicht angegriffen*
2. Mit Recht hält das Berufungsgericht eine V/arengleich-artigkeit auch nicht aufgrund der im Warenverzeichnis des Klagezeicheno eingetragenen Warengruppe Schokolade für gegeben»
a) Das Berufungsgericht fährt zunächst aus, daß die von den rechtlich selbständigen Tochterunternehmen der Klägerin vertriebenen Schokoladenerzeugnisse nicht als von der Klägerin geführte V/aren angesehen werden könnten. Entscheidend sei, daß die Tochtergesellschaften rechtlich selbständige Unternehmen seien, die sich für die von ihnen vertriebenen Waren eigene Warenzeichen eintragen lassen könnten»
So sei auch das Warenzeichen "Tinocca“, unter dem die "Tino van Doeren Nahrungs- und Genußmittel GmbH'* ein Kakao-Getränk vertreibe, für diese Tochtergesellschaft der Klägerin eingetragen. Auch seien die Betriebe der Tochtergesellschaften weder als ein gemeinschaftlicher und einheitlicher Betrieb anzusehen noch als Betriebe der herrschenden Gesellschaft oder des Konzerns» Es komme hinzu, daß weder die Firmennamen der Tochtergesellschaften noch die von diesen benutzten Warenbezeichnungen auf den Geschäftsbetrieb der Klägerin hinwiesen o Der Verkehr könne daher nicht annehmen, daß die fraglichen Kakaoerzeugnisse dem Konzern der Klägerin entstammten. Unter diesen Umständen sei es daher unerheblich, daß die Waren der Tochterfirmen in der zentralen Forschungsabteilung der Klägerin entwickelt und von deren Werbeabteilung betreut würden.
Die Revision hält dem entgegen, daß die Klägerin das Zentralwerk eines wirtschaftlich besonders eng ver-
knüpften Konzerns sei» Das gesamte Kapital der Konzernwerke stehe im Eigentum der Klägerin * Die Tochterunternehmen hätten nur die Punktion von unselbständigen v;eisung3gebundenen Betriebsabteilungen» Ebensowenig wie eine ¥/are, die das Zentralwerk mit eigenen Mitteln herstcllen und vertreiben lasse, als eine dem Zentralwerk ’‘fremde’1 Ware angesehen werden könne, könne eine im Warenverzeichnis eines Warenzeichens des Zentralwerks enthaltene Ware als Vorratsware bezeichnet werden, v/enn das Zentralwerk sie durch ein Konzernwerk vertreiben lasse» Y/enn man auf die formaljuristische Selbständigkeit des Konzernwerks abstelle, werde man der Struktur des Konzerns in warenzeichenrechtlicher Hinsicht nicht gerecht * Es müsse vielmehr eine wirtschaftliche Betrachtungsweise stattfindeno
 Diese Angriffe der Revision können keinen Erfolg haben»
Ein Warenzeichen ist nach § 1 Y/ZG dazu bestimmt, zur Unterscheidung der Waren eines bestimmten Betriebes von den Waren anderer Betriebe zu dienen» Grundsätzlich darf ein Gewerbetreibender ein Zeichen nur für solche Yfaren anmelden, die er in seinem Betrieb tatsächlich führt oder zu führen beabsichtigt» Der Zoichenschutz bezieht sich demnach nur auf solche Waren, für die das Zeichen zur Kennzeichnung der Herkunft aus dem Betrieb des Zeicheninhabers Verwendung finden soll (RGZ 101, 372, 374^ «> Der in der Zeichenrolle eingetragene Geschäftsbetrieb muß daher dem eingetragenen Zeicheninhaber gehören und von ihm selbst auf seinen eigenen Namen geführt werden fRGZ 146, 325, 331 - Pratelli)» Hieraus folgt, daß die Ware auch durch diesen Betrieb entweder hergestellt
 oder verhieben werden muß» Wenn zu entscheiden ist, ob der Inhaber eines eingetragenen Warenzeichens dieses für die im Warenverzeichnis geführten Waren verwendet, können daher nur diejenigen mit dem Zeichen versehenen Waren berücksichtigt werden, welche aus seinem Betrieb stammen» Das gilt auch dann, wenn der Inhaber des Warenzeichens - gleichgültig, ob es sich um eine natürliche oder um eine juristische Person handelt - v/eitere rechtlich selbständige Unternehmen besitzt, und von einem dieser Geschäftsbetriebe derartige Waren hergestellt oder vertrieben werden«
Denn auch durch engste wirtschaftliche, finanzielle und organisatorische Zusammenhänge werden die Geschäftsbetriebe der rechtlich selbständigen Unternehmen noch nicht zu einem gemeinschaftlichen und einheitlichen Betrieb (RGZ 1H, 276, 278 f - Axa; 169, 240, 24^ f -Schwarz-Weißj RG MuW XXVII/XXVIII, 456, 457 - Alco; vgl» auch RGZ 172, 49, 57 - Siemens? Baumbach/Hefermehl 8o Auflo § 1 Y/ZG Anm« 3; Callmann, 2» Aufl« § 16 UY7G Anm» 147 a)» Wollte man dagegen bei der Frage, ob eine Ware als von der beherrschenden Gesellschaft geführt anzuschen ist, in deren Besitz sich das Y/arenzeichen befindet, Herstellung und Vertrieb dieser Ware durch eine rechtlich selbständige Tochtergesellschaft ausreichen lassen, so wäre damit der gesetzliche Grundsatz der Bindung des Zeichens an einen bestimmten Geschäftsbetrieb aufgegeben» Das würde insbesondere dann zu unabsehbaren Schwierigkeiten führen, wenn ira Laufe der Zeit Änderungen in den Bigentumsverhältnissen bezüglich der einzelnen Tochtergesellschaften eintreten und wenn beispielsweise eine Tochtergesellschaft, welche die im Warenverzeichnis des Y/arenzeichens der
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beherrschenden Gesellschaft genannte Ware führt, im Zeitpunkt der Klageerhebung seitens der beherrschenden Gesellschaft nicht mehr in deren Eigentum steht» Im Interesse der Rechtssicherheit ist eine solche Zurechnung der von der Tochtergesellschaft geführten Waren zugunsten der beherrschenden Gesellschaft daher mit Rocht vom Reichsgericht aus grundsätzlichen waren-zeichenrochtlichen Erwägungen sogar dann abgelehnt worden, wenn das für die beherrschende Gesellschaft eingetragene Warenzeichen von den Tochtergesellschafte*!
- ohne für diese eingetragen zu sein - mitbenutzt worden ist (RGZ aaü - AxaU Es besteht entgegen der Auffassung der Revision auch kein Anlaß, von diesen Grundsätzen abzugehen, um der engen wirtschaftlichen und eigentumsmäßigen Verflechtung von Konzerngesel'’-schäften in warenzeichenrechtlicher Hinsicht gerecht zu werden» Denn es hätte für die Klägerin durchaus die Möglichkeit bestanden, diesen Umständen durch die Eintragung von Verbandszeichen gemäß §§ 17 ff Y/ZG Rechnung zu tragen» In diesem Pall wäre durch die nach § 13 WZG erforderliche Zeichensatzung, deren Änderungen dem Patentamt jeweils mitzuteilen sind, das Bedürfnis nach Rechtssicherheit auch insoweit erfüllt, als es sich um die Änderungen in den Beziehungen der angeschlossenen Gesellschaften handelt»
Auch der Hinweis der Revision auf das Urteil des Schweizer Bundesgerichts vom 29» November 1949 (GRUR 195Ü, 28p) geht fehl» In jenem Pall ist die Übertragung einer eingetragenen Marke seitens der Pabrikationsgcsellschaft an die Holdinggesellschaft
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nach Art» 6 BMG für zulässig erachtet worden, weil
 wegen der wirtschaftlich engen Verbindung der Unternehmen diese im Innenverhältnis als Markenirihaberin angesehen wurde und eine Irreführung des Verkehrs infolge qualitativer Unterschiede der Waren nicht zu befürchten war«, Hierum handelt es sich jedoch im Streitfall nicht, da das Klagezeichen ausschließlich für die Klägerin als die beherrschende Gesellschaft eingetragen ist, und eine Benutzung dieses Zeichens durch Tochtergesellschaften der Klägerin nicht infrage steht,
 Es ist somit rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die von den selbständigen Tochtergesellschaften der Klägerin hergestellten und vertriebenen Schokoladenerzeugnisse bei der Beurteilung der Warengleichartigkeit nicht herangezogen hat«,
b) Das Berufungsgericht hat sodann ausgeführt, die im Warenverzeichnis des Klagezeichens eingetragenen Schokoladenv/aren seien als Vorrats waren anzusehen, als solche jedoch bei Prüfung der Warengleichartigkeit nicht zu berücksichtigen, weil die Klägerin nicht binnen angemessener Prist die Absicht verwirklicht habe, ihren Geschäftsbetrieb auf diese Waren auszudehnen«,
aa) Das Berufungsgericht geht davon aus, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 1959,
25 f - Triumph; 1957, 125 f - Troika; 1957, 28? f -Plasticummännchen; 1956, 172, 175 - Magirus; 1954,
457 f - Irus) Vorratswaren bei der Prüfung der Warengleichartigkeit nur dann zu berücksichtigen seien, wenn dargetan sei, daß der Geschäftsbetrieb
 demnächst auf diese Waren ausgedehnt werden solle0 Ha in keinem der bisher entschiedenen Fälle die Absicht dos Zeicheninhabers dargetan gewesen sei, seinen Geschäftsbetrieb auf die fraglichen Waren auszudehnen, sei die Frage noch nicht entschieden, ob umgekehrt das Vorhandensein einer solchen Ausdehnungsabsicht schlechthin die Berücksichtigung der eingetragenen, aber bisher nicht geführten Waren erforderec Dies sei zu verneinen* Vielmehr müsse die Absicht, den Geschäftsbetrieb demnächst auf die für ein Zeichen eingetragenen Waren auszudehnen, binnen angemessener Frist nach dessen Eintragung verwirklicht werden.
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind nicht zu beanstanden* Hie Anerkennung einer im Warenverzeichnis eines Warenzeichens eingetragenen Y/are als Vorratsware setzt voraus, daß der Zeicheninhaber von vornherein beabsichtigt, das Zeichen alsbald nach dessen Eintragung (BGH GRUB, 195Ö, 544, 546 f - Colonin) für diese Waren zu verwenden und daß er diesen Millen auch gegenwärtig noch besitzt» Während einer gewissen Übergangszeit nacli Eintragung des Zeichens wird man daher davon ausgehen können, daß der Wille, die Führung der Vorratswaren tatsächlich aufzunehmen, noch vorhanden ist, und wird aus diesem Grunde diesen Willen auch als ausreichend ansehen können» Dieser Absicht muß jedoch, wie schon das Reichsgericht angenommen hat, in angemessener Zeit die Verwirklichung in einer für Dritte erkennbaren Weise folgen (HG7. i“1, 192, 195 - Goldina; 11ö, 201, 205 - ütollv/erck Goldkrone; RG JÄuW XXVII/XXVIII, 456, 457 - Alco; MuW 1940, 49 f -Berliner Kindl)» Der Bundesgerichtshof hat sich dem
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angeschlossen (vgl. BGH GRUR 195Ö, 544» 546 - re.öp.
- Coloniaj Baumbach/Hefermehl 6« Aufl« § 1 WZG Aruru 12V,
bb) Das Berufungsgericht gelangt sodann zu dem Ergebnis? daß die Klägerin nicht binnen angemessener Zeit mit einem Kakaoerzeugnis auf dem Markt erschienen 3ei, und daß deshalb die Warengruppe Schokolade nicht als Vorratsware berücksichtigt werden könne«
Im einzelnen geht das Berufungsgericht davon aus? daß als Friotbeginn für den angemessenen Zeitraum der 17o Juli 1941 anzusehen sei, v/eil erst mit der Übernahme in die Zeichenrollc des Reichspatentamts klargestellt worden sei, daß das Zeichen auch im damaligen Reichsgebiet geschützt sein sollte« Selbst wenn man zugunoten dor Klägerin deren von den Beklagten bestrittene Behauptungen als richtig unterstelle, daß sie das Zeichen von 193ö bis 1945 für Malzkaffee verwendet habe? daß die Benutzung des Zeichens für dieses Erzeugnis bei den Verbrauchern erst in Vergessenheit geraten müsse? und daß die Klägerin den Vertrieb von Schokoladenerzeugnissen infolge der Kriegs- und Nachkriogsverhältnisse nicht sofort habe aufnehmen können, sei festzustellen, daß der angemessene Zeitraum verstrichen sei, nachdem die Klägerin bis heute (1962) noch nicht mit diesen Waren herausgekommen sei« Denn der Eristbeginn sei spätestens mit der Normalisierung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Jahre 1950 anzunehmen« Umstände, die einen längeren Zeitraum als fünf Jahre rechtfertigen könnten, seien nicht vorgetragen. Bie Klägerin hätte daher etwa 1955/56 mit einem Kakaoerzeugnis auf dem Markt erscheinen müssen.
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Hieran ändere es nichts, daß die Klägerin angeblich seit 1958 mit Entwicklungsarbeiten für die Aufnahme eines Kakaoerzeugnisses begonnen habe«, Denn nach Ablauf der angemessenen Jurist könne der Zeichenschutz fUr die Ware Kakao nicht v/ieder auf gelebt sein, weil inzwischen die Beklagte mit der Anmeldung ihrer Zeichen ein besseres Hecht erlangt habe«. Die Anmeldung dieser Zeichen sei auch erfolgt, bevor die Klägerin angeblich mit den Entwicklungsarbeiten begonnen habe«,
Der Hauptangriff der Revision richtet sich dagegen, daß das Berufungsgericht nicht die außerordentlichen Schwierigkeiten berücksichtigt habe, denen sich die Klägerin infolge der nach dem Kriege notwendig gewordenen Umstellung ihres Betriebes gegenübergesehen habe«, So habe die Klägerin eingehend unter Beweisantritt dargelegt, daß sich mit zunehmendem Y/ohlstand ihr Umsatz an Kaffee-Ersatzmitteln so verringert habe, daß sie ihre Interessen auf andere Erzeugnisse des Nahrungsmittelgebiets habe verlagern müssen« Außerdem arbeite die Klägerin an zahlreichen neuen und neuartigen Produktionen« Dabei sei für sie als ein ursprünglich auf Kaffeemittol spezialisiertes Unternehmen durch die Erweiterung ihres Interessenbereichs zwangsläufig ein ganz erheblicher Mehrbedarf an geeigneten Warenzeichen entstanden« Da die Erlangung neuer Zeichen wegen der Überfüllung der Zeichenrolle schwierig sei, müsse sie auf bereits für sie eingetragene Yfaren-zeichen zurückgreifen« Außer dem Zeichen rtKateru besitze sie als Vorratszeichen für die in Rede stehenden Waren noch die eingetragenen Zeichen '•Katte'1, ’’Vernaka",
"Noka", ,,FredoniaH und "Ugama”« Von diesen Zeichen biete sich aber das Klagezeichen v/egen seiner Ver-
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wandtschaft mit dem Firmenzeichen "KathreinerH in erster Linie an» Angesichts dieser besonderen Umstände . müsse ihr eine ausreichende Frist zur Umstellung sowohl hinsichtlich ihrer Y/aren als auch ihrer Warenzeichen gelassen werden»
Weiter hat die Klägerin vorgetragen, sie wolle das Klagezoichen für ein KakaoerZeugnis in Pulverform benutzen» Im einzelnen hat sie hierzu unter Beweisantritt ausgeführt, daß die Vorarbeiten zur Entwicklung dieser Produktion Ende 195ö begonnen hätten und daß die Rezeptur etwa Mitte 1959 fertiggestellt worden sei» Um die Aufnahmefähigkeit des Marktes für das neue Erzeugnis' zu testen, habe sie am 18»/20c Februar 1959 einen Vertrag mit der A» C» Nielsen Company CmbH geschlossen» Insgesamt habe sie bisher rund 22»000,— DU für diese Arbeiten aufgewendet» Zur Zeit würden die Ergebnisse der Marktuntersuchung von ihr ausgev/ertet»
Die Präge, wann mit dem Erscheinen des Produktes zu rechnen sei, könne noch nicht beantwortet werden, da neben betriebe- und werbetechnischen Prägen der Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits von maßgebender Bedeutung sei»
Auch diesem Revisionsangriff muß der Erfolg versagt bleiben»
Für die im Kollisionsfall entscheidungserheblichen zeitlichen Umstände gilt folgendes? Bis zur Löschung der nicht geführten Y/aren im Warenverzeichnis aufgrund einer l’eillöschungsklage aus § 11 Abs» 1 Nr»2 WZG- erstreckt sich nach Ablauf der
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angemessenen Zeit, innerhalb deren die Führung dieser Waren hätte aufgenommen werden müssen, das Zeichenrecht als ein nur förmliches Recht auf die eingetragenen Waren (so im Ergebnis auch RG MuW XXVII/XXVIII, 456,
457 loöpo - Alco)o Ein Dritter, der vom Zeicheninhaber wegen der Benutzung eines verwechslungsfälligen Zeichens für Waren in Anspruch genommen wird, die mit den Vorratsv/aren des Klagezeichens gleichartig sind, ist jedoch nicht auf die Erhebung der Löschungsklage angewiesen* Vielmehr kann er den Löschungsgrund auch einredev/eise geltend machen (RGZ 147, 552, 55? -Aesculap)*
Hat der Zeicheninhaber bis zu dem Ablauf eines angemessenen Zeitraumes den Willen, die Vorratsv/aren demnächst zu führen, derart betätigt, daß die von ihm getroffenen Anstalten auf die Verwirklichung dieses Willens schließen lassen, so werden diese Waren vom sachlichen Zeichenschutz erfaßt (vgl* BGH GRUR 19^0, 544? 54*’ f -Cölonia)* Hat jedoch der Inhaber des Klagezeichens nach Ablauf des Übergangszeitraumes die Vorratswaren nicht tatsächlich aufgenommen, so stellt sich das Klagezeichen in bezug auf diese Waren als ein nur förmliches Zeichenrecht dar, aus dem nunmehr Ansprüche gegen den Inhaber des jüngeren Zeichens für Waren, die nur mit den Vorratsv/aren des .älteren Zeichens gleichartig sind, auch dann nicht mehr hergeleitet werden können, wenn der Inhaber des Klagezeichens die Führung der Vorratsv/aren nach Anmeldung des Gegenzeichens aufnimmt (ebenso Pinzger,P.Afcfl. §44 WZG Anm. 9)•
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Bei Beurteilung der Frage, v/ie der angemessene Zeitraum zu Berechnen ist, innerhalb dessen der Zcicheninhaber seine Absicht, die Führung der Vorratswaren aufzunehmen, durch Tatsachen dartun muß, welche eine alsbaldige Einführung dieser Y/aren erwarten lassen und an dessen Ende die Aufnahme der Vorratsv/aren im Geschäftsbetrieb tatsächlich erfolgt sein muß, sind folgende Umstände von Bedeutung?
Hach § 2 WZG soll das Warenverzeichnis nur diejenigen Waren enthalten, die entv/eder zur Zeit der Anmeldung bereits in dem betreffenden Geschäftsbetrieb geführt werden oder deren Vertrieb binnen angemessener Zeit aufgenommen werden solle In Übereinstimmung hiermit beschränkt sich der Zeichenschutz gemäß $ 15 WZG auf Waren der angemeldeten Art« Hierdurch soll vermieden werden, daß der Verkehr durch die Eintragung einer Vielzahl von Waren Uber den wirklichen Bedarf des Zeicheninhabers hinaus in der Verwendung gleicher oder ähnlicher Zeichen behindert wird (RGZ 169? 240,
 244)» Andernfalls würde man nämlich zu umfangreichen Vorratswarenvorzeichnissen und damit im Ergebnis zur Zulassung der dem deutschen Warenzcichenrecht fremden Firmenmarke gelangen (RGZ 118, 201, 206)o Hierfür besteht aber um so weniger ein Bedürfnis, als sich der Zoichenschutz nicht nur auf die eingetragenen, sondern auch auf die diesen gleichartigen Waren erstreckt o Entsprechend dem im Interesse der Allgemeinheit liegenden Zweck dieser Regelung hat das Reichsgericht den Standpunkt vertreten, daß einer auf die Löschung nicht geführter Waren im Yferenverzciehnis gerichteten Teillöschungsklage aus $ 11 Abs« 1
Nr«, 2 WZG nicht stattzugehen sei, wenn sie sich gegen Waren richte, die nach der Art des Geschäftsbetriebes ohne weiteres in diesen fielen und mit deren späterer Aufnahme so gut wie sicher zu rechnen sei, und wenn die Erweiterung des Betriebes auf diese Waren innerhalb ganz kurzer Zeit klar nachgewiesen v/erde (BGZ 169? 240, 248 f) o Bei Waren, die in engem wirtschaftlichen Zusammenhang mit den vom Zeicheninhaber geführten und für ihn eingetragenen Waren stehen„sind daher nicht zu strenge Anforderungen an den vom Zeicheninhaber zu fordernden Nachweis zu stellen, daß er auch seine Absicht ausführt, die bisher überhaupt nicht oder vorübergehend nichtgeführten Waren in sein Sortiment aufzunehmen (HGZ 118, 201, 207)»
Unter Hinweis darauf, daß das englische Warenzoichen-gesetz eine Benutzung des Zeichens innerhalb von 5 Jahren seit Eintragung für die eingetragenen Waren vorschreibt, wfist Reimer (MuW XXVI, 170) darauf hin, daß diese Eristberaessung ein brauchbarer Anhaltspunkt dafür sei, was unter dem von der deutschen Rechtsprechung geschaffenen Begriff der 11 angemessenen Zeit" zu verstehen sei. Angesichts der Tatsache, daß hier jeweils die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind, wie insbesondere die Art und die Größe des Geschäftsbetriebes des Zeicheninhabers sowie die Zahl und Verschiedenartigkeit der von ihm herausgebrachten Waren, läßt sich jedoch eine bestimmte Zeitdauer auch nicht als ein je nach den Gegebenheiten abv/and eibar er Ausgangspunkt festlegen.

Die Entscheidung des Streitfalles hängt demnach davon ah, oh gerade die Klägerin unter Berücksichtigung ihrer Geschäftsverhältnisse im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Zeichen der Beklagten am 29c Juli 195 und 2o Dezember 1958 hinsichtlich ihrer Vorratav/aren Kakao/Schokolade die Voraussetzungen erfüllt hatte, die eine Berücksichtigung dieser Vorratswaren hei Prüfung der Warengleichartigkeit rechtfertigen»
Dies hat das Berufungsgericht verneint» Es kommt zu dem Ergebnis, daß die Klägerin, um sich auf die Eintragung dieser Y/aren in ihrem Warenverzeichnis mit Erfolg berufen zu können, bereits vor Anmeldung der Zeichen der Beklagten, und zwar in den Jahren * 955/^6, mit ihrem Kakaoerzeugnis auf dem Markt hätte erscheinen müßseii» Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision können keinen Erfolg haben»
Soweit die Revision die Feststellung des Berufungsgerichts beanstandet, daß der B eg i n n des häufes des angemessenen Zeitraums frühestens mit der 1941 erfolgten Eintragung des Klagezeichens in die Zeichenrolle des Reichopatentamts, dagegen nicht mit dem Zeitrang von 1938 anzusetzen sei, geht sie insofern fehl, als das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der Kriegs- und Bachkriegsverhältnisse den Fri3tbeginn erst mit Eintritt normaler wirtschaftlicher Verhältnisse im Jahre 1950 angenommen hat« Hiergegen sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben (vgl« BGH GRUR 1963, 533, 534 r«Sp« - Windboy^«
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Rechtsirrtumsfrei ist auch die v/eitere Feststellung des Berufungsgerichts, daß die von der Klägerin vorgetragenen Umstände Keinen längeren Zeitraum als 5 Jahre rechtfertigten, innerhalb deren die Klägerin mit einem Kakao er Zeugnis hätte auf dem Harkt erscheinen müssen» Die Revision wendet sich hiergegen aus dem Grunde, weil die in der Unternehmens Struktur der Klägerin liegenden besonderen Umstände ein schutz-würdiges Interesse für alle Y/aren der Hahrungs- und Genußmittelbranche begründeten» Hierbei übersieht die Revision jedoch, daß Kakaoerzeugnisse für den Geschäftsbetrieb der Klägerin, auf den es allein ankommt, betriebsfremde Waren dar st eilen» Denn wenn berücksichtigt wird, daß die Klägerin seit mehreren Jahrzehnten besteht, wie aus der Tatsache folgt, daß ihr 'Warenzeichen "Kathreiner" im Jahre 1901 angemeldet worden ist, daß ferner im Warenverzeichnis dieses Zeichens auch Schokolade eingetragen ist, daß die Klägerin aber bislang Kakao- und ßchokoladenerzeugnisse überhaupt noch nicht geführt hat, so steht diese Y/arengruppe dem Geschäftsbetrieb der Klägerin nicht so nahe, daß mit dor Aufnahme der Herstellung und des Vertriebes dieser Ware von vornherein zu rechnen gewesen wäre» Bereits das Reichsgericht hat in einem Fall, in dem die Vorratswaren als betriebsfremde Waren anzusehen waren, die angemessene Frist als verstrichen angesehen, nachdem der Zeicheninhaber 5 1/2 Jahre lang weder die Waren herausgebracht noch dargetan hat, daß er die ernste Absicht habe, das zu tun, oder daß er gar Anstalten getroffen habe, die ihrerseits geeignet wären, auf die Verwirklichung eines solchen Willens schließen zu lassen (RG GRUR 1931, 161, 162

 - Granitoid» Dor Bundesgerichtshof hat die Berücksichtigung von Vorratswaren verneint, wenn diese nach einer Zeit von mehr als 5 Jahren seit Anmoldung noch nicht aufgenommen worden waren und auch kein ernsthafter Wille zur Aufnahme ersichtlich war (BGH GKUR 19599 25? 26,loSpc - Triumph)« Da die Beklagte ihre Zeichen bereits am 29« Juli 1957 und am 2«, Dezember 1958 angemeldet hatte, die Klägerin jedoch nach ihrem eigenen Vortrag mit den Vorarbeiten für ein Kakaoerzeugnis erst Ende 1958 begonnen haben will, steht es mit der Rechtsprechung im Einklang, wenn das Berufungsgericht feststcllt, daß die Anmeldungen der Beklagten zu einer Zeit erfolgt seien, in der das Klagezeichen hinsichtlich der Vorratsv/arc Schokolade bereits löschungsreif gewesen sei und daß somit die Beklagte ein sachlich besseres Recht erlangt habe«,
Wenn daher das Berufungsgericht abschließend zu dem Ergebnis gelangt, daß die im Warenverzeichnis des Klagezeichens eingetragene. Vorratsware Schokolade bei der Prüfung der Warongleichartigkeit nicht zu berücksichtigen sei, so kann dem hiernach aus Eechts-gründon nicht entgegengetreten werden«,
IVo Bei dieser Sachlage bedurfte es daher, wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt, keiner Prüfung, ob das Klagezeichen als Vorratszeichen Schutz verdient«,
Vo Soweit die Klage auf die Warenzeichen “Kater” und ”Kathr” als Abwehrzeichen gestützt ist, hat das Berufungsgericht ein Rechtsschutzbedürfnis verneint.
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Es hat dies damit begründet, daß es Aufgabe beider Zeichen sei, die das Wort ,fKathr einer” enthaltenden Hauptzeichen der Klägerin gegen Eingriffe Dritter abzuschirraen» Da das Zeichen ”Kathreiner” jedoch ein besonders starkes Zeichen mit Verkehrsgeltung sei, sei ein Rechtsschutzbedürfnis für den Schutz von Abv/ehrzeichen nicht anzuerkennen»
Diese Ausführungen stehen gleichfalls mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang (vgl* GRUR 1961, 33 - Dreitannen)o Die Revision hat hiergegen auch keine Beanstandungen erhoben»
VIo Die Revision war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweiseno
 Krüger-Nieland	Jungbluth	fehle
 Sprenkmann	Mösl
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