BGH

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:	ja
 Amtliche Sammlung: nein
 GeschmMG §§ 1, 5; UWG § 1
"ZUndaufsatz"
a)	Die für einen Geschmacksmustcrochutz erforderliche Eignung, das ästhetische Horm-Empfinden anzusprochen, wird bei einer objektiv nicht ausschließlich technisch bedingten Gestaltung nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Verkehr diese als einem technischen Zweck dienend auf faßt <■
b)	Zur Anwendung des § 1 UV/G auf die Nachahmung geschmacks-musterrechtlieh geschützter Erzeugnisse»
BGH, Urt» Vo 21. Hai 1965 _ j*, ZR 121/63 - OLG Hamburg
LG Hamburg
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
ZR .I2JZ§2	URTEIL	Verkündet	am
21. Hai 1965 Zug,
 Just »Angest„
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Firma Hermann
 Beklagten und Revisionsklagerin,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br»
gegen
 die Firma	Metallv/ax’en,	Br»	KB,
vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter
 Klägerin und Revisionsbeklagte,
 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanv/alt Br,
2
Der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung von 21. Mai 1965 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüger-Nioland und der Bundesriehtcr Pehle,
 Br. Sprenkmann, Dr. Mösl und Alff
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 3« Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 10. Oktober 1963 zu Ziffer C 2 (Antrag auf Umgestaltung und Vernichtung) sowie im Kostenpunkt aufgehoben. Insoweit wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionorechtszuges übertragen wird.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin vertreibt seit 1952 Feuerzeuge, die sie als •'Tausendzünder Duplex" und als "vollautomatischen Tausendsünder" bezeichnet. Diese Feuerzeuge unterscheiden sich von früheren Modellen der Klägerin durch die Form des Zündaufsatzes, dessen obere Begrenzung im Profil gesehen einer Wellenlinie gleicht; diese beginnt mit einem leichten Aufschwung am Zündkappenträger, fällt zu dem GleitSchieber hin in eine langgezogene Mulde ab und steigt am Ende des Gleitschiebers wieder leicht an. Etwa l/3 dieser Wellenlinie entfällt auf den Zündkappenträger, etwa
 
2/3 auf den Gleitschieber. Ein Muster des "Tausendzünder Duplex" hat das mit der Klägerin in Verbindung stehende Herstellerunternehmen am 11. März 1952 als Geschmacksmuster beim Amtsgericht Off enbach/llain (RegNr. 5 MR 7555) hinterlegt und die Rechte aus der Eintragung an die Klägerin abgetreten; die zunächst drei Jahre betragende Schutzfrist ist im Dezember 1954 um sieben und im März 1962 um weitere fünf Jahre verlängert worden. Das hintex’legte Modell zeigt von der Seite und von oben photographisch das folgende Bilds
 Die Beklagte vertreibt ein in Japan hergestelltes Feuerzeug unter der Bezeichnung "Zenith"; dieses unterscheidet sic' in den Abmessungen nur geringfügig von dem Modell "Duplex" de. Klägerin; es ist etwa 1 1/2 mm länger; lank und Zündaufsatz sind kaum wahrnehmbar niedriger; die Wellenlinie am Zündaufsatz hat dadurch, daß der Zündkappenträger stärker abgeschräg und das Ende des Gleitschiebers kaum erhöht ist, ein etwas anderes Aussehen. Auffälliger sind kleine Unterschiede in der Gestaltung der Unterränder des Gleitschiebers und des Zündkappenträgers, des Verbindungsstücks zwischen dem Tank und
4
den Zündaufsatz, der Zündkappc und der Dochtkugel. In der technischen Ausführung weichen beide Feuerzeuge stärker voneinander ab. Dem Modell der Beklagten fehlt die dem Modell der Klägerin eigene Doppclmechanik, mit der bei Druck auf die Mulde des GleitSchiebers eine Dauerzündung, bei Druck auf den hinteren, geriffelten Teil des Gleitschiebers dagegen Kurzfeuer nusgelöot bzw. die Flamme wieder gelöscht wird. Bei dem Modell der Beklagten ist ferner der Tank nicht in eine Hülse eingebettet und Schrauben, die den Tankraum und das Feuersteinrohr abschließon, liegen sichtbar am Tank-bodon. Das von der Beklagten vertriebene Feuerzeug zeigt von der Seite und von oben - gleichfalls ohne die Muster auf dem Tank - folgendes Bild:
Die Klägerin wendet sich mit der vorliegenden Klage unter dem Gesichtspunkt der Verletzung ihres Geschmacksmusterrechts und Ausstattungsschutzos sowie des wettbeworbswidrigen Hach-baus fremder Erzeugnisse gegen den Vertrieb der Zenith-Feuer-zeuge durch die Beklagte. Sie hat nach Vornahrae einer Änderung zuletzt beantragt,
- 5
I» es zu unterlassen:
Taschenfeuerzeugo anzubieten, fcilzuhalten und/oder in Verkehr zu bringen, deren Zünd-aufsätze im Profil eine wellenlinicnförmige Oberfläche bilden, und zwar einen Wellenberg mit anschließendem langen Wellental;
2« hilfsweise zu 1), es zu unterlassen,
 Taschenfeuerzeuge anzubieten, feilzuhalten und/oder in Verkehr zu bringen, deren Erscheinungsbild durch Verwendung folgender Merkmale bestimmt wird:
a)	die Zündaufsätze bilden im Profil gesehen eine v/ellenlinienförmige Oberfläche, und zwar einen Wellenberg mit anschließendem langen Wellental,
b)	die Größenabmessungen des Zündaufsatzes betragen
 aa) Breite  ................ 46 mm
 bb) Maximalhöhc ............ 12,7 mm
c)	das Verhältnis Höhe : Breite : Tiefe der Größenabmessungon des Feuerzeuggehäuses beträgt
33,5 mm : 50 mm : 12,4 mm, wobei eine Plus- oder Minusabweichung von 2 mm von den unter b) und c) angegebenen Maßen unerheblich ist,
d)	die seitlichen Kanten des Gehäuses sind abgerundet ,
Mininalhöho ec) Tiefe .....
11,5 mm 9,7 mm
e)	aus dem Profil gesehen weist das Feuerzeug fotografisch folgendes Erscheinungsbild auf:
f)	von oben gesehen weist der Zündaufaatz im hinteren Teil des Drückers eine Riffelung auf;
3o die mit Klageantrag zu 1) bzw. zu 2) beanstandete Ausführung der in ihrer Verfügungsgewalt befindlichen Taschenfeuerzeuge dauerhaft umzugestalten oder, sofern dieses nicht möglich ist, die Taschen-feuerzeuge zu vernichten;
4. der Klägerin über den Umfang des Vertriebs der nach Klageantrag zu 1) bzw. zu 2) beanstandeten Taschenfeuerzeugo durch Vorlage eines nach Absatzgebieten, Monaten, Absatzpreisen und Gewinnspannen geordneten Verzeichnisses und durch Angabe der betriebenen Werbung Auskunft zu erteilen;
5» gegen die Beklagte festzustellen, dafi sie verpflichtet ist, den der Klägerin entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen»
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt» Sie hat geltend gemacht, die Klagoansprüche seien aus den Gründen zurückzuweisen, die der Bundesgerichtshof in dem das Duplex-Feuerzeug betreffenden Urteil vom 27» Oktober 1959 (GRUR I960, 252) dargelegt habe«
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen» Auf die dagegen erhobene Berufung der Klägerin hat das Oberlandosgericht nach dem Hilfsantrag zu 2) erkannt und auch den auf diesen bezogenen Anträgen auf Umgestaltung bzw» Vernichtung, auf Aus kunft und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht stattgegeben; die darüber hinaus gehende Klage und Berufung hat es zurückgewiesen und der Beklagten 3/4, der Klägerin 1/4 der Kosten beider Rechtszüge auferlegt.
Mit der hiergegen erhobenen Revision wiederholt die Beklagte ihren Antrag auf volle Zurückweisung der Berufung der Klägerin. Diese bittet um Zurückweisung der Revision«
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht billigt der Klägerin Schutz aus dem hinterlegten Geschmacksmuster und aus § 1 UWG, nicht dagegen aus dem weiter geltend gemachten § 25 WZG zu»
I. Geschmacksmusterschutz
1 » Zur Begründung der Verurteilung aus §§ 1 und 5 Gesch?-führt das Berufungsgericht aus, die Übereinstimmung de3 Klag®
8
musters mit dem für den Schutz nach diesem Gesetz maßgebenden, ordnungsgemäß angemeldeten und hinterlegten Muster ergebe sich aus den beigezogenen Akten über das hinterlegte Muster» Die Anmeldung enthalte keine Erklärung, nach der der Gegenstand des Geschmacksmuoterschutzes irgendwie beschränkt sein solle; sie erstrocke sich vielmehr auf das ganze Feuerzeugmodell, ohne auf die Gestaltung des Zünd-lcopfes besonders hinzuweinen; ein solcher Hinweis sei auch keine Voraussetzung des Schutzes, denn dieser trete mit der ordnungsgemäßen Hinterlegung auch für diejenigen Einzclcle-monte des Modells ein, welche die Voraussetzungen des Gesetzes erfüllen»
Diese Ausführungen stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 1962, 144 - Buntstreifen-satin; 1962, 258, 260 unter 2a - Mopedmodoll; 1965, 198, 199 - Küchenmaschine)» Der Zündaufsatz bildet daher einen der geschmacksmuaterrechblichen Würdigung zugänglichen Teil des Feuerzeugs; wird er in unzulässiger Y/cise nachgebildet, so liegt darin eine teilweise Ilachbildung in Sinne des § 1 Abs» 1 Ge3ChmMG»
Hinsichtlich der Schutzfähigkeit des Klagenusters hebt das Berufungsgericht hervor, es sei bestimmt und geeignet, auf den Geschmackssinn des Menschen zu wirken; seine gefällige Aufmachung präge sich besonders im Zündaufsatz aus, dessen obere Begrenzung eine Wellenlinie darstellc, die nicht ausschließlich einem technischen Zweck diene; dies gehe schon daraus hervor, daß viele abweichende Formen denkbar und auch tatsächlich gefunden worden seien»
Die Revision vermißt eine Feststellung, wodurch der den Formenoinn anregende Gesamtoindruck des Musters bestimmt werde»
 
Sie bezweifelt, daß der Gesamteindruck des Feuerzeugs durch die genannte Wellenlinie geprägt werde; es handle sich dabei um nebensächliche Einzelheiten, die der unbefangene Betrachter überhaupt nicht im Sinne einer geschmacklichen Wirkung zur Kenntnis nehme. Hiervon abgesehen sei der größere Teil der Wellenlinie, nämlich die Mulde des Gleit-Schiebers, nach den eigenen Ausführungen des Berufungsgerichts "technisch bedingt", da er erkennbar dem Finger bei Betätigung des Feuerzeugs Halt geben solle. Aber selbst die Abschrä-gung des Zündkopfes habe "funktionelle Bedeutung", weil man an ihr leichter erkennen und im Dunkeln leichter abtasten könne, welches die Feuerseite ist und wie das Feuerzeug gehalten werden müsse. Endlich bestreitet die Revision, daß der Bin druck einer klaren, durchgehenden Wellenlinie gegeben sei; dazu fehle eine entsprechende Abschrägung des hinteren Endes des Zündaufsatzes, zu dem hin die Mulde auch nicht kurvenförmig, sondern geradlinig ansteige.
Diese Ausführungen können die Geschmacksmusterfähigkeit des Klagemodells nicht in Frage stellen. Daß der Zündaufsatz des Klagemodells dazu bestimmt ist, das ästhetische Empfinden anzusprochen, kann nicht zweifelhaft sein. Der Revision kann aber auch nicht darin beigetreton werden, er sei hierzu nicht geeignet . Der Hinweis der Revision, es handle sich um nebensächliche Einzelheiten, die der unbefangene Betrachter überhaupt nicht "im Sinne einer geschmacklichen Wirkung zur Kenntnis nehme", würde allenfalls von Bedeutung sein, wenn es sich bei der vom Berufungsgericht hervorgehobenen Gestaltung des Klagemodells um geschmackliche Feinheiten handelte, die nur ein auf dem gleichen Gebiet arbeitender Sachkenner herauozufühlcn vermöchte, die aber dem für ästhetische Gestaltungen empfänglichen und mit ihnen einigerms ßen vertrauten Durchschnittsmenschen keinen auf dem Gebiet des
10
Formen- oder Farbonompfindens liegenden Eindruck vermitteln könnten» Für diesen Fall hat der Bundesgerichtohof für die in3o;;eit gleich liegende Frage des Schutzes von Kunstwerken die Schutzfähigkeit verneint (BGHZ 22, 21S - Europapost;
 27, 356 - Brotschrift)» Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und der Augenschein rechtfertigen eine solche Annahme im Streitfälle jedoch nicht. Es ist zwar einzuräumen, daß ein oberflächlicher Betrachter die Unterschiede der Zündaufsätze vielleicht nicht b e w u ß t wahrnimmt, weil es sich um Abweichungen handelt, die sich der Größenordnung nach in geringen Grenzen halten» Für die Gcschmackomusterfähigkeit ist insoweit jedoch nicht auf einen flüchtigen Betrachter abzustellen und es ist auch nicht erforderlich, daß der Betrachter sich bewußt wird, in welchen Formmorkmalen sich das Erzeugnis von denen anderer Hersteller unterscheidet. Es genügt vielmehr für den Musterschutz, wenn der Formensinn der für ästhetische Gestaltungen einigermaßen Empfänglichen von dem Geschmacksmuster angeoprochen wird, mag dies auch mehr oder weniger unbewußt geschehen. Da auch ein solcher Betrachter in zahllosen Fällen angesichts eines bestimmten Erzeugnisses nicht zu einer konkreten Vorstellung gelangt, worin die sein ästhetisches Gefühl ansprechenden Formen in einzelnen zu erblicken sind» vielmehr das Erzeugnis unbefangen als Gesamtheit auf sich wirken läßt, wäre es verfehlt, den gesetzlichen Schutz in derartigen Fällen zu versagen. Besonders dann, wenn die auf dem Gebiete des Ästhetischen liegende Gestaltung sich unter Verzicht auf außerhalb der Funktion des Erzeugnisses stehende Zutaten oder Schnörkel und im Einklrng mit den Bestrebungen industrieller Formgebung in einer besonders harmonise!, wirkenden, sachlichen Linienführung erschöpft, wird dem Betrachter oft nicht bewußt werden, woran sich die von dem JSrzeugnis als Ganzem ausgehende, das ästhetische Gefühl ansprechende Wirkung knüpft» Die Auffassung der Revision würde daher den Gcschmacks-musterschütz in einer dem Willen des Gesetzes widersprechenden \7cise einengen.
11
Gegen die Auffassung der Revision und für die des Berufungsgerichts spricht in dieser Präge schließlich auch die nicht angegriffene Peststellung, das Klagemodell 3ei im Jahre 1956 für die Ausstellung "die gute Industrieform" dos Staatlichen Museums für angewandte Kunst in München ausgewühlt worden und habe auch das Interesse des Rates für Formgebung in Darmstadt gefunden»
Wie das Berufungsgericht in kurzen, aber ausreichenden Ausführungen darlegt, besteht das die Geschmacksnusterfähig-keit des Klagemodells begründende Formmerkmal in einer Kombination der Mulde des Gleitschiebers mit der Abschrägung des Zündkopfes dergestalt, daß sich eine "\7ellcnlinie" ergebe» Insoweit stellt es weiter klar, daß nicht abstrakt jede Art von Y/ellenlinie in den Schutzbereich falle; deshalb ist der allgemein auf dieses Merkmal abgestellte Hauptantrag der Klage abgewiesen worden. Die nähere Gestalt der Wellenlinie, die für den Geschmacksmusterschutz zugrunde zu legen ist, ergibt sich vielmehr aus den beschreibenden Angaben in Ziff. :[ Buchst, a und b des Klageantrages, sowie aus der Abbildung des hinterlegten Musters in Urtoilstatbestand. Der Einwand der Revision, es handle sich dabei nicht um eine reine Wellenlinie, ist angesichts der Abweisung des Hauptantrages unerheblich. Im Rahmen des Hilfsantrages handelt es sich lediglich darum, ob etwa eine bessere Bezeichnung für die ober«? Umrißlinie des Zündaufsatzes gefunden werden könnte; aber auch insoweit kann dem Berufungsurteil durchaus beigetreten werden.
Ein Schutz nach dem Geschmacksmustergeoetz scheidet allerdings aus, soweit es sich um Formgestaltungen handelt,
12
die objektiv ausschließlich technisch bedingt sind« Der Geschmacksmusterfähigkeit steht es bei einem Gebrauchszwecken dienenden Erzeugnis danach aber nicht entgegen, daß seine Gestaltung in dem maßgeblichen Merkmal zugleich oder sogar in erster Linie dem Gebrauchszweck dient und ihn fördert (BGHZ 22, 209 - Europapost, ständige Rechtsprechung). Es ist deshalb unerheblich, daß die Mulde im Gleitschieber des Klagcraodells dem Finger Halt geben soll. Was die Revision darüber hinaus über den technischen Vorteil einer Abschrägung des Zündkopfes vorträgt, ist neu und liegt auf tatsächlichem Gebiet, so daß es in der Revi-sionoinstanz nicht berücksichtigt werden kann. Weiter übersieht die Revision hier aber auch, daß der Geschraacksmuster-schutz im Streitfall nicht an den beiden einzelnen Formmerkmalen je für sieh, sondern nur in ihrer Zusammenfassung anknüpft, und daß die den Forr.icnsinn ansprechende Art ihrer Verbindung miteinander auch nach dem Vorbringen der Beklagten nicht ausschließlich technisch bedingt ist.
Die mündlichen Ausführungen der Revision gehen weiter dahin, der unbefangene Betrachter werde zu einem auf dem Gebiete des Ästhetischen liegenden Empfinden hier deshalb nicht gelangen können, weil er die gegebene Form als "rein technische" auf fasse . Dieser Ansicht kann nicht beigetreten werden. Das ästhetische Empfinden wird in Bezug auf Formmerkmalc eines technischen Zwecken dienenden Erzeugnisses keineswegs dadurch ausgeschlossen, daß der Betrachter zugleich erkennt, daß die Form auch einen technischen Zweck erfüllt. Die Harmonie zwischen technischer Funktion und - objektiv nicht notwendig technisch bedingter - Formgebung vermag vielmehr das ästhetische Empfinden sogar in besonderem Maße anzusprechen. Im Streitfall ist insoweit die von Berufungsgericht hervorgehobene Tatsache von Ledeutung, daß zahlreiche.
13	-
zürn Teil recht verschiedene Ausführungen von Zündaufsätzen auf dem Harkt sind. Bei einer solchen Sachlage ist noch weniger als sonst anzunehmen, daß der unbefangene Betrachter den Zündaufsatz eines Feuerzeugs als etwas schon aus technischen Gründen ausschließlich in der konkreten Form Mögliches ansche und deshalb von vornherein nicht zu einem ästhetischen Empfinden gelangen könne.
2. Auch gegen die Annahme dos Berufungsgerichts, das Klagemuster sei neu gewesen, erhebt die Revision Angriffe. Zunächst wirft 3ie dem Berufungsurteil vor, die Neuheitsprüfung nur unvollständig vorgenommen zu haben; während es auf S. 9 dos Urteils neun Modelle aufzähle, die eine Mulde im Gloitschieber aufweisen - wobei es ein zehntes Modell, das Feuerzeug Roventa Snap noch außer acht gelassen habe beschäftige es sich bei der eigentlichen Neuheitsprüfung ledig-] lieh mit einem einzigen Modell, dem Feuerzeug Ibelo-IIonopol,
 Diese Rüge ist nicht begründet; das Berufungsurteil läßt erkennen, daß es das letztgenannte t'odoll lediglich als Beispiel heranzieht; nichts spricht dafür, daß es bei dieser Pro fung die von ihm selbst im Tatbestand getroffene Feststellung aus dem Auge verloren habe, daß auch andere Modelle die bezeichnte Mulde aufv/iosen. Ob noch ein zehntes Modell diese Mulde aufgewiesen hatte, ist für die Neuheitsfrago ersichtlitf unerheblich.
Die Revision rügt weiter, das Berufungsurteil habe zwar auf S. 9 des Tatbestandes festgeotcllt, daß drei Feuerzeuge - Augusta Star Gas, Golf Benzin und GoLf Gas - gleichfalls eine Abschrägung an der Zündkappe und damit eine Wellenlinie aufwiesen, hierbei aber übersehen, daß dasselbe für die weiteren Modelle KW und King gelte.
H -
Auch diese Rüge kunn keinen Erfolg haben« Das Berufungsgericht hobt hervor, daß das Modell King an der Kante des Zündkappenträgers eine leichte Abrundung habe« Wenn es di ese als weniger stark ausgeprägt ansieht, als die bei den genannten drei weiteren Modellen, so liegt das auf dem Gebiete der tatrichterliehen Beurteilung; außerdem ist für die Neuheitsfrage ohne Bedeutung, ob noch weitere Modelle dasselbe Merkmal vorwoggononmen haben« Auch für das Modell K\7 ergibt der Augenschein nicht, daß der Berufungsrichtcr bei seiner Feststellung, hier sei noch keine "Wellenlinie” gegeben, gegen VerfahrensvorSchriften verstoßen habe«
Dasselbe gilt hinsichtlich der weiteren Verfahrensrüge der Revision, das Berufungsgericht hätte eine Wellenlinie auch bei den Mustern Ibelo-Monopol, Augusta Star Gas, Golf Benzin und Golf Gas als gegeben fcstotollen müssen» Soweit die Revision hierbei darauf hinweist, der Eindruck einer Wellenlinie sei bei diesen Modellen nicht geringer, ist ihr überdies entgegenzuhalten, daß es der Neuheit nicht entgegensteht, wenn vorher bereits Modelle mit einer Wellenlinie gegeben waren; denn das Berufungsgericht nimmt nicht an, der Klägerin stehe abstrakt Schutz für jede 'Wellenlinie zu; für die Neuheit der mit dem Hilfsantrag erfaßten Form genügt es jedenfalls, wenn diese Form bisher nicht verwirklicht worden ist.
3« Bei der Frage, ob das Klage: uster auch die für den Gesehmacksmusterschutz erforderliche Eigentümlichkeit aufweist, hat das Berufungsgericht entsprechend den in der Rechtsprechung aufgestelltcn Anforderungen zunächst die auf dem betreffenden Gebiete bereits geleistete formgostaltcrische Vorarbeit gewürdigt; dabei ist es zu dem Ergebnis gelangt, es seien zwar schon Ansätze zur Nellenform fostzustellen gewesen; zu einer harmonischen Geoamtlinie dieser Art sei aber
15	-
niemand gelangt« Im Gegensatz zu dem Landgericht nimmt das Berufungsgericht ferner an, für die Gestaltung des Zünd-aufsatzes seien zahlreiche Variationen denkbar; das zeige ■ auch die nachträglich eingetretene Entwicklung (Modelle Ronson, Silver Match, Consul). Eine für den Geochmacksmuster-schutz ausreichende eigenpersönliche schöpferische Leistung auf dem Gebiete der i'ormgestaltung könne auch voi’liegen, wenn vorhandene Formen lediglich weiterentwickelt oder abge-wandolt würden. Die hier vorliegende Leistung habe nicht von jedem durchschnittlichen Formgestalter geschaffen v/erden können. Wegen der Besonderheit des Mechanismus dos Klagemodells, daß es zwei Zündmöglichkeiten zulassc, sei der Gestalter zwar fast dazu gezwungen gewesen, die beiden den getrennten Zündrnöglichkeiten dienenden Teile des Gleit Schiebers äußerlich voneinander zu unterscheiden. Zur Lösung dieser AuU gäbe seien aber zahlreiche Möglichkeiten gegeben gewesen; die gefundene Lösung sei deshalb keinesfalls eine glatte Seite-Verständlichkeit. Unbestreitbar habe der Zündaufsatz des Klag^ modells im Vergleich zu denen der Vorläufermodelle eine besonders ansprechende Form, die viele Jahre überdauert und die bereits hervorgehobene besondere Anerkennung gefunden habe.
Me Revision nimmt zur Grundlage ihrer gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe die Entscheidung dos Reichsgerichts (GRUR 1941, 319» 320 - Bleistiftanspitzer), wonach die Anforderungen an die schöpferische Leistung bei einem Geochmad muster zwar nicht hoch gestellt, aber auch nicht zu gering be-i messen werden dürften. Die Revision meint unter Bezugnahme am1 dieselbe Entscheidung weiter, die Eigentümlichkeit müsse verneint werden, weil die konstruktiven Neuerungen für den optischen	Eindruck	geringfügig	seien.	Außerdem	liege	ledig-
lich eine nach BGH GRUR 1962, 258, 2C0 - I.topcdnodcll - schutz l unfähige routinemäßige Kompilation vorbekanntor Forneiomente
16
vor» Im einzelnen bezieht eich die Revision auch für diese Frage auf ihre Ausführungen zur Geschmacksmusterfähigkeit des Klagemodclls und ferner auf Ausführungen des Bundesgerichtshofs zu dem Feuerzeug Ibelo-Monopol (GRUR I960, 232), wonach hei dessen ZUndaufsatz "die in einzelnen wie im Gesanteindruck vorwiegend zweckbedingte Gestaltung nur eine recht geringe Eigenai’t aufweisc", lediglich "kleine Abweichungen von der allgemeinen technischen und geschmacklichen Linie" gegeben seien und im Vergleich mit sonstigen Konkurrenzerzeugnissen die notwendige Überdurchschnittliohkeit und individuelle Eigenart in ästhetischer und technischer Beziehung fehle» Von dem Ibelo-Feuerzeug unterscheid das Klagemodell sich nur durch die Abschrägung des Zündkopfes, die aber zu geringfügig sei, um die Schutzfähigkoit begründen zu können; außerdem sei auch diese Abschrägung vorbekannt gewesen»
Es trifft zu, daß die Anforderungen an die Gestaltungshöhe bei einem Geschmacksmuster unterf den für ein Kunstwerk zu stellenden liegen müssen, andererseits aber auch nicht zu gering gestellt werden dürfen; cs muß sich um eine schöpferische Leistung handeln, die über das Können eines Durchschnittsge-staltero auf dem betreffenden Gebiete hinau3geht. Wie hoch dieses Durchschnittskönnen anzuschlagen ist, ist weitgehend eine Frage der tatrichterlichen Beurteilung (IGH GRUR 1962,
 144, 146), bei der die auf dem betreffenden Gebiete geleistete Vorarbeit allerdings zu berücksichtigen ist; die Feststellungen de3 Berufungsgerichts sind insoweit mit der Revision nur in begrenztem Umfange angreifbar. Im vorliegenden Falle tritt in der Beurteilung auch dieser Frage durch das Berufungsgericht kein Rechtsfehler zutage. Auf die Feuerzeug-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR I960, 320) kann die Revision sich aus mehreren Gründen nicht berufen. Die Entscheidung betrifft ein in Bezug auf den Zündaufsatz erheblich anders gestaltetes Feuerzeug, das in der Tat keine formgestalterische
j
17
Eigenart aufweisen mag; für dieses war auch kein Gcsehmacks-musterochutz nachgesucht worden. In jener Entscheidung ging es ferner um die völlig andere I'rage, ob Ausstattungsschutz oder wettbewerbsrechtlicher Schutz allein auf Grund einer Ähnlichkeit der Ausgestaltung der M u 1 d e im Gleitschieber zugestanden werden könne; nur das ist abgclchnt worden. Das hat aber nichts mit der hier zu entscheidenden Frage nach dem in viel engeren Grenzen gehaltenen Schutz aus dem hinterlegten Geschmacksmuster für die gesamte obere Umrißlinie des Zündaufsatzes zu tun. Im übrigen ist sich das Berufungsgericht bei seiner V/ürdigung der Unterschiede der beiden zu beurteilenden Sachverhalte durchaus bewußt gewesen.
Was den von der Revision auch zur Frage der Eigentümlichkeit geltend gemachten Gesichtspunkt der optischen Unsche; barkeit der nach der Auffassung des Berufungsgerichts geschützten Forramerkii'ictle betrifft, so kann auf das zur GeschmartJ mustorfühigkoit bereits Ausgeführte verwiesen werden.
Hach alledem kann auch die Bejahung der Eigentümlichkeit durch das Berufungsgericht nicht als ein Rechtsverstoß angesehen werden; insbesondere erscheinen die von ihm gestellten Anforderungen an die Gestaltungshöho nicht als zu gering* Die Auffassung des Berufungsgerichts wird in diesem Punkte gestützt durch die bereits erwähnte Anerkennung, die das hinterlegte Modell in Fachkreisen gefunden hat.
4. Das Berufungsgericht stellt schließlich als '’offenkundig” fest, daß die Beklagte das Klagenuator nachgebildet habe; das ergebe sich insbesondere aus der nahezu völligen Übereinstimmung der angegriffenen Form mit dem hinterlegten Muster. Insoweit hat die Revision keine Angriffe erhoben. Es mag dahinstehen, ob das Berufungsgericht zu Recht von einer
18
der Nachbildung "Off enkundigk-cif/ausgeht; denn jedenfalls wird seine Feststellung durch die weiteren Ausführungen getragen»
5» Alle Voraussetzungen für den Geschmacksmust er schütz sind hiernach zu Recht als gegeben angesehen worden; sie rechtfertigen auch die vom Berufungsgericht entsprechend dem Hilfsantrag.zuerkannten Anträge auf Unterlassung (§§ 1, 5 ,
 8 Abs. 2 GeschmMG, 1004 BGB), auf Feststellung der Schadens-ersatzpflicht (§§ 1, 5» 8 Abs» 2, 14 GeschmMG, 56 LitUrhG), sowie auf Auskunft in Gestalt eines nach Absatzgebieten, Monaten, Absatzpreisen und Gewinnspannen geordneten Verzeichnisses und durch Angabe der betriebenen Werbung» Das Verschulden der Beklagten ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts im Rahmen der Frage der Nachbildung; die Berechtigung des Auskunftsbegehreno folgt daraus, daß die Klägerin ihren Schaden nach ihrer ’.Zahl entweder anhand der von der Beklagten durch die Rechtsverletzung erzielten Gewinne oder nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen unter Zugrundelegung des Umfangs der Rechtsverletzung berechnen kann»
Dagegen ist der Antrag auf Vernichtung der vorrätigen Nachbildungen in der gestellten Form nicht aus dem Geschnacks-musterschutz begründbar» Nach § 14 Abs. 1 GeschmMG findet die entsprechende Vorschrift des Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken auf das Urheberrecht an Mustern nur mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, daß die vorrätigen Nachbildungen nicht vernichtet, sondern auf Kosten des Eigentümers und nach dessen Wahl entweder ihrer gefährdenden Form entkleidet oder bis zu dem Ablauf der Schutzfrist amtlich aufbewahrt werden. Schon aus diesem Grunde ist daher auf die Angriffe der Revision einzugehen, die sich gegen die Bejahung des § 1 UV/G durch das Berufungsurteil richten» Außerdem kann dieser Schutz den Ablauf der Schutzfrist des Ge-
19	-
sohmacksmusters überdauern, wenn die für die Anwendung des § 1 UWG in Betracht kommenden tatsächlichen Voraussetzungen bis dahin nicht weggefallen sind»
II, Wettbewerbsschutzo
 Bas Berufungsgericht begründet die Anwendung des § 1 UWG mit folgenden Ausführungen: Zwar stelle selbst der Vertrieb eines maßstabgetreu nachgebauten Erzeugnisses ohne Hinzutreten weiterer Umstände noch keinen Wottbewerbsverstoß dar» Im vorliegenden Balle liege aber ein Schmarotzen an fremder Leistung voro Das Verhalten der Beklagten ziele objektiv darauf ab, die Herkunfts- und Gütovorstellungen, die ein Unternehmer auf Grund besonderer Leistungen für seine Erzeugnisse im Verkehr geschaffen habe, ohne zwingenden Grund auf die eigenen Erzeugnisse überzuleiten und damit ihren Absatz zu Lasten des Mitbewerbers zu ermöglichen oder zu fördern. Las Klagemo-dell sei als ein eigenartiges, überdurchschnittliches Erzeugnis schon deshalb anzuschcn, weil es die Voraussetzungen des § 1 Abs, 2 GeschmHG erfülle; es sei nachgeahmt worden; mit ihm verbinde dor Verkehr auch gewisse Herkunfts- und Gütevorst ellungcn, wie nach den eingehenden Darlegungen der Klägerin über ihre ’Werbung und über die unbestreitbare Qualität ihrer Erzeugnisse nicht zu bezweifeln sei; die Nachahmung sei, ohne daß die Beklagte zu ihrer Rechtfertigung irgendwelche Gründe vorgebracht habe, in einer Weise erfolgt, welche die Gefahr von Verwechslungen im Verkehr heraufbeschwöre; die Beklagte habe diese Umstände auch gekannt oder sich dieser Kenntnis wenigstens bewußt verschlossen.
Die Revision bezeichnet die Gleichsetzung von Geschmacks-' mustorfähigkeit und wettbewerblicher Eigenart als grundsätzlich nicht angängig. Die allein entscheidende Frage, ob das Feuerzeug dor Klägerin als technischer Gebrauchsgegenstand
20
alltäglicher Art bestimmte Eigenschaften besitze, die es aus der Masse der handelsüblichen Feuerzeuge hervorhebe, sei von Berufungsgericht nicht geprüft worden und nach den in der Feuerzeug-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR I960, 232) enthaltenen Ausführungen zu verneinen; wenn dort hinsichtlich dos mit einer Llulde des Glcit3Chiebers versehenen Zündaufsatzes die Eigenart und Übcrdurchschnittlichkeit des Ibelo-Fcuorzeugs verneint worden sei, so könnten diese Merlcraale auch nicht allein durch die beim Klagemodell vorhandene "Wellenlinie" und die Abschrägung des Zündkopfes begründet werden; es sei auch nicht ersichtlich, weshalb diese Abschrägung ira Verkehr besondere Gütevorstcllungcn hervorru-fen sollte» Jedenfalls habe die Beklagte aber durch Einprägung der Bezeichnung "Zenith" eine Maßnahme getroffen, um überflüssige Verwechslungen zu vermeiden» Ein Verzicht auf die Mulde am Gleitschieber, auf die Abschrägung dos Zündkopfes und die Riffelung am gegenüberliegenden Ende dos Zündaufsatzes sei der Beklagten nicht zuzu demuten, da mit diesen Merkmalen Gebrauchovorteile verknüpft seien.
Biese Angriffe haben im Ergebnis Erfolg» Während der Bauer des Musterschutzes kann ein Verstoß gegen die Vorschriften über den lauteren Wettbewerb nicht allein mit dem Vorliegen einer Gcschmacksmuuterverlctzung begründet werden; dazu besteht auch kein Bedürfnis. Auch nach Ablauf der Schutzdauer kann eine Verlängerung des Sondcrschutzeo eines Gebrauchsmusters im allgemeinen nicht auf dem Wege des Wettbewerbs-rechts herbeigeführt werden; nach dom Sinn der Sondervorschriften des Geschmacksmusterrechts sollen vielmehr die bis dahin geschützt gewesenen Erzeugnisse mit dem Ablauf der Schutzfrist frei werden. Bagegen ist bei Hinzutreton besonderer Umstände die Anwendung des § 1 UWG nach Ablauf der Schutzfrist nicht ausgeschlossen, so z.B», wenn sich an das geschützte
 Erzeugnis in Vorkehr Herkunfts- und Gütovorsteilungen knüpfen die der Nachbilder für eich ausnutzt, ohne sich um die Gefahr einer vermeidbaren Täuschung des Verkehrs zu kümmern.» Unter denselben Voraussetzungen kann aber auch schon während Bestehens des Geschmacksmusteruchutzcs ein Schutz aus § 1 UV/G ergänzend oingreifen, wenn dafür im Einzolfall - was nur ausnahmsweise der Fall sein wird - ein rechtliches Bedürfnis besteht (Baumbach-Hefermehl,'Wettbewerbsund Warenzeichen-recht, § 1 Anm. 284)« Im vorliegenden Fall ist dies wegen des auf Vernichtung dor Erzeugnisse der Beklagten gerichteten Klageantrages zu bejahen, dem auf Grund des Geschmacksmuster-rechts nicht voll entsprochen werden kann (§ 14 Abs. 1 GeschmMG).
Es beruht indessen auf einer Verkennung der höehstrich-tcrlichen Rechtsprechung zur wettbewerbsv/idrigen sklavischen Nachahmungwenn das Berufungsgericht dem ZÜndauf-o a t z der Klägerin, nur weil or geschmackonustcrrcchtliehe "Eigentümlichkeit" aufweist, bereits aus diesem Grunde auch wottbowcrbsrochtliehe Eigenart im Sinne dieser Rechtsprechung zubilligto Ein Unterschied besteht zunächst schon insofern, al3 für die den Geschmacksmustcrschutz begründende Eigenart auf den Zeitpunkt dor Hinterlegung dos angemeldeten Musters, für den wettbewerbsrechtlichen Begriff dagegen auf den der Rechtsverletzung, gegebenenfalls auch der Entscheidung über die Unterlassungsklage abzustollen i3t. Dor wettbewerbsrechtliche Begriff der Eigenart weicht aber vor allem von dem ge-schmaeksmusterrechtlichen insofern ab, als es bei jenem erforderlich ist, daß das Erzeugnis Merkmale aufwoist, die geeignet sind, im Verkehr als kennzeichnend für die Herkunft und Güte der Ware gewertet zu werden.
22
Eine solche Herkunfts- und Gütegewähr kann aber der Verkehr einerseits auch unoriginellen Gestaltungselementen entnehmen, für die ein Geschmacksmusterschutz nicht in Betracht kommt (BGH GRUR 1962, 144 - Buntstreifensatin), während andererseits beachtlichen ästhetischen Schöpfungen die Eignung fehlen kann, auf die Herkunft der Y/are aus einem bestimmten Betrieb hinzuweisen, 30 etwa, wenn die ästhetischen Besonderheiten vom Verkehr nicht bewußt aufgenommen werden. Die Begriffe "geschmacksmusterrechtliche Eigentümlichkeit" und "wettbewerborcchtliche Eigenart" gleichen sich somit nicht (vgl. Furier, Geschmacksmustergesetz 2. Aufl«. S. 77)°
Zwar ist davon auszugehen, daß der Verkehr bei Feuerzeugen der Herkunft der Ware Beachtung zu schenken pflegt. Insofern stellt, das von der Klägerin vertriebene Feuerzeug als Ganzes ein "überdurchschnittliches" Erzeugnis in Sinne der Rechtsprechung zur unlauteren Hachahmung dar, soweit mit diesem Begriff omerkraal lediglich eine Abgrenzung zu bloßen Alltags-(Dutzend-)Wuron gewonnen werden soll, bei denen der Verkehr an der Herkunftsatätto nicht interessiert ist (BGHZ 21, 266, 272 - Uhrrohwerk; GRUR 1963, 152, 155 - Rotaprint). Für die Anwendung des § 1 UV/G ist aber ferner erforderlich, daß der Verkehr mit der Y/are der Klägerin besondere GütevorsTeilungen'verbindet und die Ware irgendein Merkmal der äußeren Gestaltung aufweist, auf Grund dessen der Verkehr sie von anderen Y/aren derselben Art unterscheidet, und daß schließlich die Beklagte für ihre Y/are ein derartiges Merkmal übernommen und hierdurch die Gefahr einer Verwechslung der beiderseitigen Waren im Verkehr erst begründet oder doch in nicht unerheblichen Maße verstärkt hätte. In Anbetracht der von der Revision hervorgehobenen Ausführungen in der Feuerzeug-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR I960, 232, 234) genügt die formelhafte Begründung des Berufungsurteils zu diesem Punkte nicht. Es
23
kommt hinzu, daß es in den von der Revision nicht angegriffenen Ausführungen über die Ausstaltungsschutzfähigkeit dos Klagemustors ausgeführt hat, die von der Beklagten übernommene Wellenlinie dos Zündaufoatzes weise nur eine geringe Kennzcichnungokraft auf, so daß nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden müsse, daß sie innerhalb beteiligter Verkehrskreise nicht als Kennzeichen dieser Ware aufgefaßt werde (BU 30) . Zwar kann wettbewerbsrechtliche Eigenart auch bei Verneinung des Ausstattungsachutzos zu bejahen sein, so etwa, wenn der Verkehr HerkunftsvorStellungen an ein bestimmtes Merkmal knüpft, dieses Merkmal aber zun Wesen der Ware gehört und deshalb dom Ausstattungsochutz nicht zugänglich ist; Etwas derartiges hat das Berufungsgericht hier jedoch nicht angenommen. Seine Ausführungen zur Frage der Ausstattung lasst sich daher nicht ohne weiteres mit der formelhaften und nicht näher begründeten weiteren Feststellung vereinbaren, die Ware der Klägerin sei verkchrsbekannt und die Beklagte nutze eine im Verkehr vorhandene HerkunftovorStellung aus.
Welches sonstige Gestaltungsmerkmal - abgesehen von der besonderen Form des Zündaufsatzes aus den der Verkehr auf die Herkunft des Erzeugnisses aus dem Betriebe der Klägerin schließen würde, von der Beklagten übernommen sein soll, stellt das Berufungsgericht nicht fest. Ohne solche Feststellung läßt sich aber weder sagen, daß und wodurch hier die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung horvorgerufen worden ist, noch auch, daß die Beklagte Gütcvorstellungen des Verkehrs, die sich an die Ware der Klägerin knüpfen, für ihre Ware ausgenutzt habe; denn auch die Annahme einer Gütevorotol lung setzt die Feststellung voraus, daß der Verkehr und worar er die als besonders gut eingoschätzto Ware von anderen Erzeugnissen gleicher Art überhaupt zu unterscheiden vermag.
 
Das Berufungsgericht hat danach die Anwendung des § 1 UY/G nicht ausreichend begründet. Da der Sachund Streitstand in diesen Punkte nicht feststeht, mußte das Urteil insoweit aufgehoben werden, als es den Antrag auf Beseitigung bzw. Vernichtung der ¥/are der Beklagten betrifft. Im übrigen war die Revision dagegen zurückzuweisen.
IIIo In der erneuten Verhandlung wird die Klägerin Gelegenheit haben, ihren Antrag zu 2 der Vorschrift des § 14 GcschmMG anzupassen, sofern sie die Klage auf diesen Klagegrund beschränkt. Im Rahmen des § 1 UWG wird für die weitere Verhandlung der Sache noch darauf hingewieson, daß es entgegen der Ansicht der Revision nicht erforderlich ist, daß sich die GütevorStellung des Verkehrs gerade an das Merkmal knüpft, das geeignet ist, im Verkehr al3 Hinweis auf die Herkunft der Y/are aufgefaßt zu werden; sollte etwa der Verkehr das Erzeugnis der Klägerin an der besonderen Gestalt des Zünd-aufsatzes erkennen, so würde daher die Anwendung des § 1 UY7G nicht dadurch ausgeschlossen werden, daß die Gütevorstollung des Verkehrs sich auf andere Eigenschaften des Feuerzeuges, wie etwa auf seine Gobrauchovorteile bezieht. Vielmehr kommt ein Y/ettbewerbsverstoß gerade dann in Betracht, wenn eine auf dem Gebiete des Ästhetischen liegende Gestaltung, an die sich HerkunftsvorStellungen knüpfen können, nachgeahmt v/ird, die Y/are im übrigen jedoch, ohne daß dies äußerlich erkennbar wäre, in geringerer Qualität, al3 das nachgeahmte, im Vorkehr besonders geschützte Erzeugnis ausgeführt würde.
Die von der Revision hervorgehobene Einprägung einer Bezeichnung 3tollt/sich allein jedenfalls dann keine ausreichende Maßnahme zur Vermeidung möglicher Y/aronverwechslungcn dar, wenn die Nachbildung sich so eng an die nachgeahmtc Y/are anlehnt, wie dies bei den Erzeugnissen der Streittoile der Fall ist.
- ?5 -
IV. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens war dem Berufungsgericht vorzubehalteno
 Krüger-Nieland	Pehle	Sprenkmann
 Mösl	Alff