Y/ogen der Zulässigkeit dieses Textes - so trägt der Beklagte vor - seien ihm seihst Bedenken gekommen, und er habe sich nach Einholung von Rechtsrat dazu entschlossen, einen anderen - von der Klägerin auch zu keinem Zeitpunkt beanstandeten - Werbetext zu wählen; um Papier zu sparen, habe er ihn auf der noch freien Seite der schon bedruckten Plakate aufbringen lassen* Tatsächlich sind die Plakate dann mit der verfänglichen Seite nach hinten an Plakattafeln, Betonsäulen und Telegraphenmasten im Raume Minden angebracht worden* Gleichwohl gelangte die Klägerin in den Besitz eines auch auf der Rückseite lesbaren Plakats und erwirkte in dem Eilverfahren 10 Q 14/61 eine einstweilige Verfügung dos Landgerichts in Bielefeld, mit welcher dem Beklagten bei Mcidung von Strafen diejenigen Behauptungen verboten wurden, die auf der Rückseite der Werbeplakate auf gedruckt waren* Auf den Widerspruch des Beklagten wurde mündliche Verhandlung anberaumt, in welcher der Beklagte vortragen 3ieß, daß er die doppelseitig bedruckten Plakate nicht mehr verwenden werde* Daraufhin wurde von beiden Parteien übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt. Die beanstandeten Plakate seien nicht sehr fest angeklebt worden, so daß nach v/io vor die Möglichkeit bestehe, daß sie sich ablöston und dadurch der Öffentlichkeit b) Die sogenannten "Spezialfirmen” mit ihren Vertretern (ehemalige und nebenbei z.T. noch tätige Blitzschutz-, Staubsauger-, Textil-Reiscnde, vor allem Berufsfremde) dringen auf den Hausbesitzer ein und bringen ihn um sein Geld. Die Plakate seien fest angeklebt worden, so daß der 'i’ext auf der Rückseite nur durch ein unbefugtes Ablösen Dritten zur Kenntnis gelangt sein könne. Mit der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung hat die Klägerin weiter vorgetragen, der Beklagte habe sich auch mündlich in der Gastwirtschaft in Das Oberlandesgericht hat durch Zeugenvernehmung Bev/eis erhoben über die mündlichen Äußerungen des Beklagten in der Gastwirtschaft SflB und Über die Frage, auf welche Weise die Klägerin in den Besitz eines Plakates mit lesbarer Rückseite gelangt sei. 1* Das Berufungsgericht legt einleitend dar, daß die Klägerin durch die im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung abgegebene Erle.digungser-klärung nicht gehindert sei, ihren Unterlassungsanspruch im ordentlichen Verfahren weiter zu verfolgen, weil sich die im Verlauf des Silverfahrens abgegebene Erledigungserklärung nur auf den Verfügungsprozeß beziehe, nicht aber auch auf den Prozeß zur Hauptsache* Dies ergebe sich schon daraus, daß die Entscheidung im summarischen Verfahren im Verhältnis zu dem ordentlichen Prozeß keine Rechtskraft begründe, ja sogar wegen ihres vorläufigen Charakters gar keiner inneren Rechtskraft fähig sei. Die Revision meint, daß - selbst wenn die Ausführungen des Berufungsrichters zur Frage der Rechtskraft richtig seien - er jedenfalls nicht berücksichtigt habe, daß in der Erledigungserklärung ein Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch liege und daß dieser Verzicht von dem Beklagten angenommen werde, wenn er sich der Erledigungserklärung anschließe. a) Die Frage, ob eine Erledigungserklärung seitens des Klägers regelmäßig einen Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch enthält und ob dieser Verzicht dadurch angenommen wird, daß sich der Beklagte der Erledigungserklärung anschließt, wird in Rechtsprechung und Schrifttum zwar vereinzelt bejaht, ganz überwiegend aber ver-noint (vgl. Die Frago braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden; denn selbst wenn man mit der Revision in der beiderseitigen Erledigungserklärung einen Anspruchsverzicht erblicken wollte, so würde es sich doch nur um einen Verzicht auf den geltend gemachten prozessualen Anspruch handeln. auf vorläufige Sicherung gerichtete prozessuale Anspruch seiner Natur nach nicht mit dem Unterlassungshegehren im Hauptprozeß gleichgestellt werden kann, bezieht sich ein Verzicht auf den prozessualen Anspruch des Eilverfahrens nicht auch auf den im Hauptprozeß geltend gemachten Anspruch, es sei denn, es läge eine besondere dahingehende Erklärung der Parteien vor. Im Gegenteil sprechen die Umstände gegen einen solchen 7/illen der Parteien» Denn die Hauptklage war schon am 1» Juli 1961, also etwa drei Wochen vor der Erledigungserklärung im Eilverfahren, erhoben worden, so daß es für die Parteien nahegelegen hätte, den (schon anhängigen) Hauptprozeß, wenn überhaupt, auch ausdrücklich für erledigt zu erklären» Dabei kommt noch hinzu, daß sich die im Eilverfahren gestellten Anträge von denen des Hauptprozesses unterschieden, und zv/ar in dem Sinne, daß die im Hauptprozeß gestellten Anträge ein umfassenderes Unterlassungsbegehren enthielten» Ob eine andere Betrachtung angezeigt wäre, wenn besondere Umstände darauf hindeuten würden, daß mit dem Verzicht auf das prozessuale Begehren zugleich auch ein Verzicht auf den materiellen Anspruch gewollt ist, kann dahingestellt bleiben» Denn auch in dieser Richtung b) Auch soweit die Revision unabhängig von einem Anspruchsverzicht im Sinne des § 306 ZPO die Geltendmachung eines einmal erledigten Anspruchs in einem anderen Verfahren für unzulässig hält ("Einrede der endgültig erledigten Hauptsache"), kann ihr nicht gefolgt werden. Penn unabhängig davon, welche Rechtsnatur man der Erledigungserklärung beilegt, immer bezieht sie sich nur auf den geltend gemachten prozessualen Anspruch, weil unter der "Hauptsache" im Sinne des § 91 a ZPO - wie im Schrifttum mit Recht ausgeführt wird - der "Streitgegenstand", d.h. der geltend gemachte prozessuale Anspruch zu verstehen ist (so Habscheid in Festschrift für Lent 1957 S. Bezieht sich aber die Erledigung der Hauptsache nur auf den Streitgegenstand des Verfahrens, in welchem sie erklärt wird, so kommt - bei dem bloß vorläufigen Charakter des im Eilverfahrens geltend gemachten Anspruchs für eine gleichzeitige Erledigung des Hauptprozesses nur die Möglichkeit in Betracht, daß der Hauptprozeß eindeutig als miterledigt behandelt werden soll. . Das Berufungsgericht bejaht ein Handeln des Beklagten zu Zwecken des 'Wettbewerbs deshalb, weil die Verwendung der doppelseitig bedruckten Plakate nicht mit Sicherheit habe ausochließen können, daß die Öffentlichkeit von dem anstößigen Text Kenntnis erlangen würde. Es unterliegt zwar keinem Zweifel, daß Mas Anbringen der Plakate mit ihrer lesbaren Vorderseite in diesem Sinne eine Y/ettbewerbs-handlung darstcllte, jedoch ist die Annahme des Berufungsgerichts, wonach der Beklagte auch,soweit die Verwendung des auf der Rückseite angebrachten Textes in Präge 3toht, in Y/ottbewerbsabsicht gehandelt habe, rechtlich nicht haltbar. Eine bewußte und gewollte Entäußerung der Erklärung mit dieser Zielrichtung ist aber erforderlich, damit von einer Behauptung "zu Zwecken des Wettbewerbs" die Rede sein kann. Zwar hat das Berufungsgericht über die Behauptungen des Beklagten, wie es zur Verwendung der doppelseitig bedruckten Plakate gekommen sei, nicht Beweis erhoben. 2 in das Wissen des Zeugen Heisterhagen gestellten Behauptungen, wonach die Plakate nicht sorgfältig und fest angeklebt worden seien, können als eine schlüssige Behauptung vorsätzlichen Verhaltens des Beklagten nicht gev/ertet werden, sondern gehen, wie auch die übrigen Behauptungen der Klägerin, nur in die Richtung eines fahrlässigen Verhaltens des Beklagten. 2. Ob ein fahrlässiger Eingriff des Beklagten in das Recht der Klägerin an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vorliegt, der ein Handeln zu Wettbewerb 3 zwecken nicht voraussetzen würde, kann dahingestellt bleibeno Denn jedenfalls fehlt es insoweit an der Wiederholungsgefahr« Bas Berufungsgericht ist bei der Bejahung der Wiederholungsgefahr - an sich zutreffend - davon ausgegangen, daß bei einer zu Zwecken des Y/ettbewerbs vorgenommenen Handlung die Wiederholungsgefahr grundsätzlich zu vermuten sei» 22)« Ba jedoch ein Wettbewerbsvorstoß, wie dargelegt, nicht vorliegt, kann jene Vermutung hier für die Wiederholungsgefahr nicht herangezogen werden« Vielmehr ist unter Berücksichtigung der Tatsache, daß nur von einem fahrlässigen Handeln ausgegangen werden kann, zu prüfen, ob das beanstandete Verhalten des Beklagten den Rückschluß auf seine Bereitschaft zuläßt, dieses oder ein ähnliches Verhalten zu wiederholen« Insoweit liegt aber die Einmaligkeit des Vorkommnisses geradezu auf der Hand. Baß der Beklagte in der gleichen oder einer ähnlichen Situation nochmals Papier verwenden wird, welches mit einem unzulässigen Text auf der Rückseite schon bedruckt ist, mag allenfalls als eine theoretische Möglichkeit in Betracht kommen, hat aber nicht den geringsten Grad der Wahrscheinlichkeit für sich« Eine bloß theoretische Möglichkeit kann aber die Wieder- 375 Nr» 935; Baumbach/ Hefermehl aaO Rdnr» 14 zu § 14 UY7G), so daß jedenfalls die Rechtsverletzung, die Gegenstand des Unterlassungs-begehrens ist, objektiv überhaupt noch nicht stattgefunden hat» Es war mithin schon rechtsfehlerhaft, wenn sich das Berufungsgericht für die Bejahung der WiederholungQgefahr überhaupt auf eine bereits vorgekommene Zuwiderhandlung stützte» - Für die V/iederholungs-gofahr kann auch nicht der Umstand herangezogen werden, daß die Plakate, wie die Klägerin behauptet, der Beklagte jedoch bestreitet, im Zeitpunkt der letzten Tatsachenvei'handlung noch für einige Zeit angeklebt und den Y/itterungscinflüssen ausgesetzt blieben« Da die Klägerin Umstände, aus denen sich das Vorliegen der V/i oderholungsgefahr ergehen könnte, nicht vorgetragen hat, bedurfte es von Seiten des Beklagten auch keines durch Vertragsstrafen gesicherten Unterlassungs Versprechens, um die - von Anfang an nicht schlüssig dargelegte - Wioderholungsgefahr zu beseitigen.
/
lb ZU 110/62
Verkündet am 29* Januar 1964 Ehrenberger, Justizangestellter als Urkundobeamter der Geschäftsstelle
2l19 004
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
des Bauunternehmers Y/ilhelm Bautenschutz-Ingenieurbüro }
- Prozeßbevollmächtigter:
Beklagten und Revisionsklägers, Rechtsanwalt Br,
g e g en
die Firma Maueratmung Joseph
Spezialbetriob für Gebäudeschutz,
KG
- Prozeßbevollmächtigter:
Klägerin und Revisionsbeklagte,
Rechtsanwalt Br»
hat der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 29. Januar 1964 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Krüger-Nieland, Jungbluth, Pehlo, Br* Sprenkmann und Br* Mösl
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4* Zivilsenats des Oberlandosgerichts Hamm (We3tf.) vom 18. Mai 1962 aufgehoben.
Bie Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld vom 21. September 1961 wird zurückgewiesen.
Bie Klägerin hat auch die Kosten des Berufungsund Revisionsrechtszugos zu tragen*
Von Rechts wegen
2
Tatbestand:
Die Parteien befassen sich mit der Trockenlegung von Mauerwerk und stehen miteinander im Wettbewerb. Die Klägerin verwendet für die Trockenlegung das sogenannte Röhronsystem, bei welchem das Mauerwerk angebohrt werden muß. Der Beklagte führt die Trockenlegung nach dem Verkicselungsverfahren "Ruthin" durch.
Im Jahre 1961 ließ der Beklagte Yferbeplakate drucken - nach seiner Angabe etwa 500 Stück die folgenden, von ihm entworfenen Text enthielten:
"Ich warne vor einer Haustrockenlegung durch Anbohren der Hausv/ände!
Die Erfahrung der ältesten Einbaufirmen beweist, daß es sich in vielen Fällen um glatten Betrug handelt.
Bei nur wenigen Einbauten tritt unter günstigen Bedingungen ein Erfolg ein.
Die sog. "Spezialfirmen" mit ihren Vertretern (ehemalige und nebenbei z.T. noch tätige Blitzschutz-, Staubsauger-, Textil-Reisende, vor allem Berufsfremde; dringen auf den Hausbesitzer ein und bringen ihn um sein Geld. Die schriftliche Garantie ist nichtig. In Süd-dcutucliland ist das Geschäft infolge der Reklamationen nicht mehr möglich.
Es gibt eine 100 #igo Abhilfe für Ihre Schäden - aber nicht so!
Auch schon Geschädigte wollen sich melden oder wenden sich an ihren Haus- und Grundbesitzer-voroin oder an:
Wilhelm N|______
Bautenschut z-Ingenieurbüro
.lauunternehmer und Mitglied im Verband deutscher Bautenschutz-und Isolierungsunternehmor e.V.’
Y/ogen der Zulässigkeit dieses Textes - so trägt der Beklagte vor - seien ihm seihst Bedenken gekommen, und er habe sich nach Einholung von Rechtsrat dazu entschlossen, einen anderen - von der Klägerin auch zu keinem Zeitpunkt beanstandeten - Werbetext zu wählen; um Papier zu sparen, habe er ihn auf der noch freien Seite der schon bedruckten Plakate aufbringen lassen* Tatsächlich sind die Plakate dann mit der verfänglichen Seite nach hinten an Plakattafeln, Betonsäulen und Telegraphenmasten im Raume Minden angebracht worden* Gleichwohl gelangte die Klägerin in den Besitz eines auch auf der Rückseite lesbaren Plakats und erwirkte in dem Eilverfahren 10 Q 14/61 eine einstweilige Verfügung dos Landgerichts in Bielefeld, mit welcher dem Beklagten bei Mcidung von Strafen diejenigen Behauptungen verboten wurden, die auf der Rückseite der Werbeplakate auf gedruckt waren* Auf den Widerspruch des Beklagten wurde mündliche Verhandlung anberaumt, in welcher der Beklagte vortragen 3ieß, daß er die doppelseitig bedruckten Plakate nicht mehr verwenden werde* Daraufhin wurde von beiden Parteien übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt. Noch vor Abgabe der Erledigungsorklärung im einstweiligen Verfügungsverfahren hat die Klägerin die vorliegende Klage zur Hauptsache erhoben.
Die Klägerin hat vorgetragen:
Trotz der Erledigungsorklärung im Eilverfahren sei die Wiederholungsgefahr weiterhin vorhanden. Die beanstandeten Plakate seien nicht sehr fest angeklebt worden, so daß nach v/io vor die Möglichkeit bestehe, daß sie sich ablöston und dadurch der Öffentlichkeit
A
auch die zu beanstandende Rückseite zugänglich werde.
Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten bei Meidung von Strafen zu verurteilen, eine auf sie (die Klägerin) bezugnehmende vergleichende Werbung, insbesondere die Behauptungen zu unterlassen:
a) Bei einer Haustrockenlegung durch Anbohren der Hausv/ände handle es sich in vielen Fällen um glatten Betrug.
b) Die sogenannten "Spezialfirmen” mit ihren Vertretern (ehemalige und nebenbei z.T. noch tätige Blitzschutz-, Staubsauger-, Textil-Reiscnde, vor allem Berufsfremde) dringen auf den Hausbesitzer ein und bringen ihn um sein Geld.
c)In Süddcutschland ist das Geschäft infolge der Reklamationen nicht mehr möglich.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen:
Die Plakate seien fest angeklebt worden, so daß der 'i’ext auf der Rückseite nur durch ein unbefugtes Ablösen Dritten zur Kenntnis gelangt sein könne. Er habe im übrigen inzwischen alle doppelseitig bedruckten Plakate entfernen lassen.
Das Landgericht hat die Wiederholungsgefahr verneint und die Klage abgev/iesen.
Mit der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung hat die Klägerin weiter vorgetragen, der Beklagte habe sich auch mündlich in der Gastwirtschaft in
im Sinne der Behauptungen auf d.er Rückseite der Werbeplakate geäußert; sie hat ihre Anträge klarstellend neu gefaßt und beantragt, den Beklagten bei Meidung von Strafen zur Unterlassung folgender Behauptungen zu verurteilen:
a) Bei einer Haustrockenlegung durch Anbohren der Hauswände handle es sich in vielen Pallen um glatten Betrug;
b) die sogenannten Spezialfirmen mit ihren Vertretern (ehemalige und nebenbei z.T. noch tätige Blitzschutz-, Staubsauger-, Textil-Reisende, vor allem Berufsfremde) dringen auf den Hausbesitzer ein und bringen ihn um sein Geld;
c) in Süddeutschland ist das Geschäft infolge der Reklamationen nicht mehr möglich.
Das Oberlandesgericht hat durch Zeugenvernehmung Bev/eis erhoben über die mündlichen Äußerungen des Beklagten in der Gastwirtschaft SflB und Über die Frage, auf welche Weise die Klägerin in den Besitz eines Plakates mit lesbarer Rückseite gelangt sei. Es hat sodann - obwohl es aufgrund der Beweisaufnahme mündliche Behauptungen der beanstandeten Art nicht für erwiesen erachtet hat - das Urteil des Landgerichts abgeändert und den Beklagten antragsgemäß verurteilt.
r
t
Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte die Aufhebung des Berufungsurteils und die Y/iederherStellung des landgerichtlichen Urteils* Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision*
EntscheidungsgrUnde:
I. 1* Das Berufungsgericht legt einleitend dar, daß die Klägerin durch die im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung abgegebene Erle.digungser-klärung nicht gehindert sei, ihren Unterlassungsanspruch im ordentlichen Verfahren weiter zu verfolgen, weil sich die im Verlauf des Silverfahrens abgegebene Erledigungserklärung nur auf den Verfügungsprozeß beziehe, nicht aber auch auf den Prozeß zur Hauptsache* Dies ergebe sich schon daraus, daß die Entscheidung im summarischen Verfahren im Verhältnis zu dem ordentlichen Prozeß keine Rechtskraft begründe, ja sogar wegen ihres vorläufigen Charakters gar keiner inneren Rechtskraft fähig sei.
2. Die Revision meint, daß - selbst wenn die Ausführungen des Berufungsrichters zur Frage der Rechtskraft richtig seien - er jedenfalls nicht berücksichtigt habe, daß in der Erledigungserklärung ein Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch liege und daß dieser Verzicht von dem Beklagten angenommen werde, wenn er sich der Erledigungserklärung anschließe. Abgesehen davon könne eine erledigte Hauptsache niemals wieder aufgenommen werden, weil sie andernfalls nicht erledigt wäre* Dies gelte auch dann, wenn die
Erledigungserklärung in einem Verfügungsverfahren abgegeben worden sei, weil es dem die Erledigung Erklärenden stets very/ehrt sei, seinen Anspruch in einem späteren Verfahren erneut geltend zu machen.
3. Dieser Revisionsangriff kann den Bestand des angefochtenen Urteils nicht in Frage stellen.
a) Die Frage, ob eine Erledigungserklärung seitens des Klägers regelmäßig einen Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch enthält und ob dieser Verzicht dadurch angenommen wird, daß sich der Beklagte der Erledigungserklärung anschließt, wird in Rechtsprechung und Schrifttum zwar vereinzelt bejaht, ganz überwiegend aber ver-noint (vgl. hierzu Rosenberg, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozoßrechts 9» Aufl. S. 365; Wieczorek, ZPO,
Rdz. A I b zu § 91 a ZPO; Göppinger, Die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache 1958 S. 27 ff mit umfangreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Schrifttum) . Die Frago braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden; denn selbst wenn man mit der Revision in der beiderseitigen Erledigungserklärung einen Anspruchsverzicht erblicken wollte, so würde es sich doch nur um einen Verzicht auf den geltend gemachten prozessualen Anspruch handeln. Dies ergibt sich aus der Natur des in Frage stehenden Anspruchsverzichts als einer Prozeßhandlung, dio nur darauf gerichtet ist, eine Prüfung der Begründetheit der Klage auszuschließen und - bei entsprechendem Antrag - eine Abv/eisung durch Sachurteil herbeizuführen (vgl. dazu BGH in IM Nr. 1 zu § 306 ZPO = JZ 1956, 62 mit der Besprechung von Pohle in JZ 1956, 53, 54). Da aber der im Eilverfahren geltend gemachte,
3
auf vorläufige Sicherung gerichtete prozessuale Anspruch seiner Natur nach nicht mit dem Unterlassungshegehren im Hauptprozeß gleichgestellt werden kann, bezieht sich ein Verzicht auf den prozessualen Anspruch des Eilverfahrens nicht auch auf den im Hauptprozeß geltend gemachten Anspruch, es sei denn, es läge eine besondere dahingehende Erklärung der Parteien vor.
Eine solche Erklärung ist aber nach der Sitzungsniederschrift vom 19» Juli 1961 im Eilverfahren nicht abgegeben worden. Auch eine dahingehende Auslegung der Prozeßerklärungen im Eilverfahren ist nicht möglich„ Denn Umstände, die einen eindeutigen Rückschluß auf den Willen der Parteien zulassen würden, über den Wortlaut der Erledigungserklärung hinaus auch den Hauptprozeß für erledigt zu erklären, sind nicht erkennbar»
Im Gegenteil sprechen die Umstände gegen einen solchen 7/illen der Parteien» Denn die Hauptklage war schon am 1» Juli 1961, also etwa drei Wochen vor der Erledigungserklärung im Eilverfahren, erhoben worden, so daß es für die Parteien nahegelegen hätte, den (schon anhängigen) Hauptprozeß, wenn überhaupt, auch ausdrücklich für erledigt zu erklären» Dabei kommt noch hinzu, daß sich die im Eilverfahren gestellten Anträge von denen des Hauptprozesses unterschieden, und zv/ar in dem Sinne, daß die im Hauptprozeß gestellten Anträge ein umfassenderes Unterlassungsbegehren enthielten»
Ob eine andere Betrachtung angezeigt wäre, wenn besondere Umstände darauf hindeuten würden, daß mit dem Verzicht auf das prozessuale Begehren zugleich auch ein Verzicht auf den materiellen Anspruch gewollt ist, kann dahingestellt bleiben» Denn auch in dieser Richtung
sind 'besondere Umstände weder ersichtlich noch geltend gemacht.
b) Auch soweit die Revision unabhängig von einem Anspruchsverzicht im Sinne des § 306 ZPO die Geltendmachung eines einmal erledigten Anspruchs in einem anderen Verfahren für unzulässig hält ("Einrede der endgültig erledigten Hauptsache"), kann ihr nicht gefolgt werden. Es gilt insoweit nichts anderes als es für den prozessualen Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch dargelegt worden ist. Penn unabhängig davon, welche Rechtsnatur man der Erledigungserklärung beilegt, immer bezieht sie sich nur auf den geltend gemachten prozessualen Anspruch, weil unter der "Hauptsache" im Sinne des § 91 a ZPO - wie im Schrifttum mit Recht ausgeführt wird - der "Streitgegenstand", d.h. der geltend gemachte prozessuale Anspruch zu verstehen ist (so Habscheid in Festschrift für Lent 1957 S. 159 ff und in NJW I960, 2133V. obenso Göppinger aaO S. 13 ff und in AcP 1957, 474). Bezieht sich aber die Erledigung der Hauptsache nur auf den Streitgegenstand des Verfahrens, in welchem sie erklärt wird, so kommt - bei dem bloß vorläufigen Charakter des im Eilverfahrens geltend gemachten Anspruchs für eine gleichzeitige Erledigung des Hauptprozesses nur die Möglichkeit in Betracht, daß der Hauptprozeß eindeutig als miterledigt behandelt werden soll. Eine dahingehende Erklärung liegt aber, wie dargelegt, hier nicht vor.
II, Pas Berufungsgericht führt sodann aus, daß der Text auf der Rückseite des Plakates eine nach §§ 1, 14 UWG unzulässige Werbung enthalte, daß der Beklagte diesen
*-
I
i
Text auch zu Werbezwecken benutzt habe, und daß insoweit Y/iedorholungsgefahr bestehe. Die hiergegen von der Revision erhobenen Angriffe erweisen sich als begründet.
. Das Berufungsgericht bejaht ein Handeln des Beklagten zu Zwecken des 'Wettbewerbs deshalb, weil die Verwendung der doppelseitig bedruckten Plakate nicht mit Sicherheit habe ausochließen können, daß die Öffentlichkeit von dem anstößigen Text Kenntnis erlangen würde. Beim Anbringen der Plakate hätten Versehen Vorkommen können und besonders habe die Gefahr bestanden, daß sich die Plakate durch Regen ablösten oder von Kindern abgerissen würden. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach ständiger Rechtsprechung gehört zur Wettbewerbshandlung objektiv deren Eignung, den Absatz eines 'Wettbewerbers zu fördern und dadurch den Absatz ander er Wettbewerber zu beeinträchtigen sowie subjektiv eine auf Y/cttbewcrb gerichtete Absicht (BGHZ 3, 270,
277 - Constanze I; 19, 392, 393 - Anzeigenblatt; BGH GRUR 1953, 293, 294 - Pleischbezug; BGH GRUR 1957,
360, 361 - Phylax-Apparate). Es unterliegt zwar keinem Zweifel, daß Mas Anbringen der Plakate mit ihrer lesbaren Vorderseite in diesem Sinne eine Y/ettbewerbs-handlung darstcllte, jedoch ist die Annahme des Berufungsgerichts, wonach der Beklagte auch,soweit die Verwendung des auf der Rückseite angebrachten Textes in Präge 3toht, in Y/ottbewerbsabsicht gehandelt habe, rechtlich nicht haltbar. Denn insoweit ging der Beklagte, wie das Berufungsgericht unterstellt, davon aus, daß die Rückseite unlesbar bleiben v/erde, so daß
11
eine gev/ollto Kundgabe der beanstandeten Werbebehauptungen in der Absicht, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern, nicht festgestellt ist. Eine bewußte und gewollte Entäußerung der Erklärung mit dieser Zielrichtung ist aber erforderlich, damit von einer Behauptung "zu Zwecken des Wettbewerbs" die Rede sein kann. Der vorliegende Rail unterscheidet sich insoweit grundsätzlich von denjenigen, in denen sich der Behauptende über die Person des Betroffenen irrt oder in denen er nicht weiß, daß seine Werbebehauptungen unlauter sind. In diesen Fällen kann ein Handeln zu Zv/ecken des Wettbewerbs trotz des Irrtums vorhanden sein, weil der Erklärende sich willentlich einer bestimmten Werbebehauptung entäußert hat. Hier dagegen hat der Beklagte gar nicht zur Kenntnis Dritter bringen wollen, was - versehentlich oder durch unbefugtes Ablösen der Plakate seitens Dritter -möglicherweise an die Öffentlichkeit gedrungen ist.
Die vom Berufungsgericht für anwendbar gehaltenen Tatbestände der §§ 1, 14 DWG, die ein Handeln "zu Zv/ecken des Yfettbeworbs" voraussetzen, scheiden daher als Klaggrundlage aus.
Einer nochmaligen Beweisaufnahme, in der den Behauptungen des Beklagten zur Vorgeschichte seiner Werbeaktion nachgogangen werden müßte, bedarf es nicht. Zwar hat das Berufungsgericht über die Behauptungen des Beklagten, wie es zur Verwendung der doppelseitig bedruckten Plakate gekommen sei, nicht Beweis erhoben. Eine solche Beweisaufnahme ist aber auch nicht erforderlich, v/eil grundsätzlich der Kläger darzutun und zu beweisen hat, daß der Be-
12 -
klagte in Y/ettbewerbsabsicht gehandelt habe. Zwar mag es im Regelfall einer dahingehenden Darlegung nicht bedürfen, weil nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, daß objektiv zur Förderung des Wettbewerbs geeignete Äußerungen auch subjektiv von einer Y/ettbewerbsabsicht getragen sind (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht, 8. Aufl. Hdnr. 139 Einl. TJY/G). Etwas anderes gilt aber dann, wenn das objektive Geschehen nicht geeignet ist, den Rückschluß auf eine Wettbewerbsabsicht zuzulassen (BGHZ 3, 270, 277 - Constanze I). Um einen solchen Fall handelt es sich hier; denn unstreitig sind die Plakate entsprechend den Weisungen des Beklagten mit ihrer mit der Klage beanstandeten Rückseite nach hinten angeklebt v/orden, was deutlich gegen eino bewußte und gev/o'Jlfce Kundgabe des fraglichen Textes spricht. Die Klägerin trifft mithin die volle Darlegungsund Bev/eislast dafür, daß auf Seiten des Beklagten eine Wettbewerbsabsicht vorlag. Hierfür käme nur die Möglichkeit in Betracht, daß der Beklagte das Ablösen der Plakate durch Regen, Kinder oder unbefugte Dritte billigend in Kauf genommen hat oder sogar absichtlich darauf ausgegangen ist. In dieser Richtung fehlt es aber an substantiiertem Vorbringen der Klägerin. Auch die von der Klägerin im Schriftsatz vom 16. September 1961 auf S. 2 in das Wissen des Zeugen Heisterhagen gestellten Behauptungen, wonach die Plakate nicht sorgfältig und fest angeklebt worden seien, können als eine schlüssige Behauptung vorsätzlichen Verhaltens des Beklagten nicht gev/ertet werden, sondern gehen, wie auch die übrigen Behauptungen der Klägerin, nur in die Richtung eines fahrlässigen Verhaltens des Beklagten.
13 -
2. Ob ein fahrlässiger Eingriff des Beklagten in das Recht der Klägerin an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vorliegt, der ein Handeln zu Wettbewerb 3 zwecken nicht voraussetzen würde, kann dahingestellt bleibeno Denn jedenfalls fehlt es insoweit an der Wiederholungsgefahr« Bas Berufungsgericht ist bei der Bejahung der Wiederholungsgefahr - an sich zutreffend - davon ausgegangen, daß bei einer zu Zwecken des Y/ettbewerbs vorgenommenen Handlung die Wiederholungsgefahr grundsätzlich zu vermuten sei»
Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (vgl« u*a«
BGH in GRTJR 1955, 342, 345 - Rheinpfalz; BGH in GRUR 1959, 31, 33 - Feuerzeug; BGH, Urteil vom 30« Oktober 1963 - Ib ZR 72/62 S. 22)« Ba jedoch ein Wettbewerbsvorstoß, wie dargelegt, nicht vorliegt, kann jene Vermutung hier für die Wiederholungsgefahr nicht herangezogen werden« Vielmehr ist unter Berücksichtigung der Tatsache, daß nur von einem fahrlässigen Handeln ausgegangen werden kann, zu prüfen, ob das beanstandete Verhalten des Beklagten den Rückschluß auf seine Bereitschaft zuläßt, dieses oder ein ähnliches Verhalten zu wiederholen« Insoweit liegt aber die Einmaligkeit des Vorkommnisses geradezu auf der Hand. Baß der Beklagte in der gleichen oder einer ähnlichen Situation nochmals Papier verwenden wird, welches mit einem unzulässigen Text auf der Rückseite schon bedruckt ist, mag allenfalls als eine theoretische Möglichkeit in Betracht kommen, hat aber nicht den geringsten Grad der Wahrscheinlichkeit für sich« Eine bloß theoretische Möglichkeit kann aber die Wieder-
14 -
i
t
holungsgefahr nicht begründen (BOII in GRUR 1957» 543,
349 1* - Klaaen-Möbel).
Es kommt noch hinzu, daß der Klagantrag nicht darauf gerichtet ist, dem Beklagten ein gleichartiges (nämlich fahrlässiges) Verhalten zu untersagen, sondern darauf, die in dem Y/erbetext auf der Rückseite der Plakate enthaltenen ’’Behauptungen" zu unterlassen» Auch für das Vorliegcn einer "Behauptung" genügt aber eine versehentliche Entäußerung der Erklärung nicht, vielmehr ist eine gewollte Kundgabe der Erklärung erforderlich (OLG Stuttgart in Recht 1906 S. 375 Nr» 935; Baumbach/ Hefermehl aaO Rdnr» 14 zu § 14 UY7G), so daß jedenfalls die Rechtsverletzung, die Gegenstand des Unterlassungs-begehrens ist, objektiv überhaupt noch nicht stattgefunden hat» Es war mithin schon rechtsfehlerhaft, wenn sich das Berufungsgericht für die Bejahung der WiederholungQgefahr überhaupt auf eine bereits vorgekommene Zuwiderhandlung stützte» - Für die V/iederholungs-gofahr kann auch nicht der Umstand herangezogen werden, daß die Plakate, wie die Klägerin behauptet, der Beklagte jedoch bestreitet, im Zeitpunkt der letzten Tatsachenvei'handlung noch für einige Zeit angeklebt und den Y/itterungscinflüssen ausgesetzt blieben«
Denn selbst v/enn man unterstellt, daß die Plakate im fraglichen Zeitpunkt noch nicht entfernt waren, konnte die Klägerin hieraus allenfalls ein Recht auf Beseitigung der noch vorhandenen Plakate herleiten, nicht aber ein Recht auf Unterlassung bestimmter "Behauptungen"»
15 -
Da die Klägerin Umstände, aus denen sich das Vorliegen der V/i oderholungsgefahr ergehen könnte, nicht vorgetragen hat, bedurfte es von Seiten des Beklagten auch keines durch Vertragsstrafen gesicherten Unterlassungs Versprechens, um die - von Anfang an nicht schlüssig dargelegte - Wioderholungsgefahr zu beseitigen.
Nach allem war auf die Revision des Beklagten das. Berufungsurteil aufzuheben und das landgerichtliche Urteil v/iederherzusteilen.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO,
Krüger-Nieland Bundesrichter Jungbluth Pehle
ist infolge Erkrankung an der Unterschriftsleistung verhindert,
Dr, Krüger-Nieland Sprenkmann Mösl
mmmm