BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF 2048 047
[M NAMEN DES VOLKES
Ib_ ZR_ 102/65,
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
27o September 196?
Häge,
 Justizobersekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Mie twagenunternehmerin Ursula Am
 Beklagten und Revisionsklägerin,
 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr0
gegen
 den eingetragenen Verein	vorm
e o o
vertreten durch den Vorstand, dieser vertreten durch die Vorstandsmitglieder Ernst	^
H^BHtotraßeflfe und Adolf Pflp, VI
Kläger und Revisionsbeklagten.
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr„
o

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Der Ib~Zivil3enat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5* Juli 1967 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr0 Krüger-Nieland und der Bundesrichter Dr0 Sprenkmann, Dr* Mösl, Alff und Brof o Dr o Bökelraann
 für Recht erkannt:
Io Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20 Zivilsenats des Oherlandesgerichts Düsseldorf vom 21o Mai 1965 teilweise geändert wie folgt:
Unter Zurückweisung der Anschlußberufung des Klägers wird auf die Berufung der Beklagten Ursula	das	Urteil der 10 Kammer für
 Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom lo Dezember 1964 dahin abgeändert, daß die Klage gegen diese Beklagte im vollen Umfang abgewiesen wird, soweit sie nicht in der Haupt-sache erledigt ist«
Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten
 und der Beklagten 1/5 auferlegt0 Von den bisher entstandenen erstinstanzlichen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten, soweit sie nicht durch das Versäumnisurteil vom 8„ Oktober 1965 dem Beklagten zu 3 auferlegt worden sind, tragen der Kläger 4/10 und die Beklagte l/l0o
des zunächst an Stelle der Beklagten Ursula H verklagten	Britz	J»	Von	den
 außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ursula H in	erster	Instanz	werden	dem	Kläger	4/5
 
Die Kosten der Berufungsinstanz werden zu 4/5 dem Kläger und zu 1/5 der Beklagten auferlegte
II o Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu trageno
 Von Rechts wegen
 Tatbestands
Der Kläger, ein im Vereinsregister eingetragenex* Verein von Kraftdrosehkenbesitzern«,hatto Klage gegen drei verschiedene Mietwagenunternehmer wegen behaupteter Verstöße gegen das Bersonenbeförderungsgesetz und gegen die Regeln des lauteren Wettbewerbs erhoben« ln die Berufungsinstanz ist nur mehr der Rechtsstreit gegen die Beklagte gelangt, die der Kläger zu verurteilen beantragt hatte,
 es bei Vermeidung von Strafen zu unterlassen,
 Kunden ihres Mietwagenunternehmens oder von Kunden ihres Mietwagenunternehmens beauftragten Britten, die sich zuvor fernmündlich zu dem Zwecke der Bestellung eines Mietwagens an die Beklagte gewandt hatten, einen Betrag von 0,30 DM zu zahlen oder dessen Zahlung zu versprechen, insbesondere wenn dies durch Ausgabe von Gutscheinen geschieht, die bei Vorlage durch Dritte mit jeweils 0,30 DM honoriert werden«
Nachdem die Beklagte in der mündlichen Berufungsverhandlung erklärt hatte, sie nehme nicht das Recht für sich in Anspruch, anderen Personen als Gastwirten den Betrag von 0,30 DM für eine telefonische Mietwagenbestellung zu erstatten, haben die Parteien das Klagebegehren in
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der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit es sich gegen die Gewährung eines Betrages von 0,30 DM an andere Personen als Gastwirte richtete»
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragte Sie trägt vor, eine Vergütung von 0,30 DM hätten immer nur die Inhaber von Gaststätten erhalten, über deren Telefonanschlüsse Mietwagen bestellt worden seien0 Bis Anfang März 196$ sei der Betrag in der Weise vergütet worden, daß ihre Fahrer nach fernmündlicher Bestellung dem Gaststätteninhaber einen numerierten Gutschein ausgehändigt hätten, der bei Vorlage mit 0,30 DM eingelöst worden sei; seit diesem Zeitpunkt erhielten interessierte Gastwirte Gutschriftkarten mit Raum für $0 Eintragungen, auf denen die telefonisch herbeigerufenen Fahrer die Bestellungen schriftlich bestätigten, und die mit 1$,- DM eingelöst würden,,
Das Landgericht hat die Klage, soweit der Klageantrag jetzt noch ira Streit ist, abgewiesen; das Oberlandesgericht hat die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen,
 Inhabern von Gaststätten, die von Gästen zur Bestellung eines Mietwagens beauftragt wurden und die sich zu dem Zwecke der Bestellung eines Mietwagens fernmündlich an die Beklagte gewandt haben, einen Betrag von 0,30 DM zu zahlen oder dessen Zahlung zu versprechen, insbesondere wenn dies durch Ausgabe von Gutscheinen oder Gutschriftenkarten geschieht, die bei Vorlage honoriert werden»
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt dio Beklagte ihren Antrag auf Klagabweisung weiter«,
 
Entscheidungsgründe:
Io Das Berufungsgericht geht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, daß die Beklagte solchen Gastwirten, die hei ihr fernmündlich einen Mietwagen für einen Gast bestellt haben, den Betrag von 0,30 DM bezahlt oder zu zahlen verspricht; dies- geschehe nach den eigenen Angaben der Beklagten, um sich von den Gastwirten gegen Erstattung der Unkosten für Telefongespräche Kunden zuführen zu lassen, also zu Zwecken der Werbung und des WettbeiferbSo Dabei sei die Beklagte zunächst so verfahren, daß ihre Fahrer nach fernmündlicher Bestellung dem Gastwirt einen Gutschein über 0,30 DM ausgehändigt hätten; später habe sie den interessierten Gastwirten Gutschriftkarten ausgehändigt, auf denen die telefonisch herbeigerufenen Fahrer die Bestellungen schriftlich bestätigt hätten und die nach 50 Eintragungen mit 15*- DM eingelöst worden seien*
1. Für die rechtliche Beurteilung dieses Verhaltens hat das Berufungsgericht verschiedene Fälle unterschieden«
a) Es ist zunächst von dem Fall ausgegangen, daß der von einem Gast um die Bestellung eines Mietwagens gebetene Gastwirt dem Gast das Telefongespräch nicht berechnet, so daß im Endergebnis der Gast, in dessen Auftrag der Wirt handelte, der Begünstigte isto Diesen Fall hat es so behandelt, als ob die Beklagte den Betrag von 0,30 DM unmittelbar an den Fahrgast als den Besteller zahlen würde, und hat darin für den Regelfall, daß nämlich der Fahrpreis bis zu 10,- DM betrage, einen Verstoß gegen das Babattgesetz erblickt*
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Das Rabattgesetz, so führt der Berufungsrichter aus, hindere den Unternehmer nicht an freier Preisgestaltung und verwehre es auch der Beklagten nicht, die mit der Bestellung eines Mietwagens normalerweise verbundenen Telefonkosten etwa in der Weise zu übernehmen, daß sie ihren Tarif allgemein um 0,30 DM senke. Dies dürfe aber nicht in einer Weise geschehen, daß der werbewirksame Eindruck entstehe, als gewähre die Beklagte einen Nachlaß.von mehr als 3 VoH0 auf den Preis, den sie als ihren Normalpreis gegenüber dem letztver-braucher kenntlich mache oder in der Mehrzahl der Bälle verlangeo Das Publikum sei daran gewöhnt, daß es die mit der Bestellung eines Mietwagens verbundenen Telefonkosten selbst zu tragen habe; vienn die Beklagte einen Betrag von 0,30 DM verspreche und zahle, dann sei dies als Nachlaß auf den "eigentlich" geschuldeten Normalpreis anzusehen, der in aller Regöl die gesetzlich zu-gelassene Höchstgrenze von 3 v.H, übersteige, nämlich bei allen Bahrten bis zu einem Fahrpreis von 10,- DMo Nach der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise sei ein Rabattverstoß nicht dadurch ausgeschlossen, daß zwischen dem Gewährenden (der Beklagten) und dem Begünstigten (dem Fahrgast) ein Dritter (der Gastwirt) eingeschaltet sei und daß der Preisnachlaß in Form der Freistellung von einer an sich geschuldeten Zahlung gewährt werdeo
b) Diese Darlegungen halten, wie der Revision zuzugeben ist, der rechtlichen Nachprüfung nicht Stande
 Es trifft zwar zu, daß bei der Auslegung des Rabattgesetzes auch wirtschaftliche Gesichtspunkte mit zu be-
 
rücksichtigen sind; das bedeutet indessen nicht, daß unterschiedslos jede Regelung dem Rabattverbot unterstellt werden dürfte, durch die ein Käufer oder Verbraucher auch nur im wirtschaftlichen Endergebnis vorteilhafter eine Ware oder Leistung erwerben kann als ein anderer Letztverbraucher. Las gesetzliche Verbot richtet sich nicht schlechthin gegen jede Vergünstigung, die ein Letztvorbraucher zu erlangen vermag; untersagt ist vielmehr, eine solche Vergünstigung auf einem bestimmten Wege zu gewähren oder dies anzukündigen, nämlich auf dem Wege, daß ein Unternehmer, der die Ware veräußert, von dem angekündigten oder in seinem Geschäft allgemein geforderten Preise dem Letztverbraucher einen Nachlaß von mehr als 3 v.H. oder unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 RabG einen Sonderpreis einräumt (BGH NJW 1967, 391, 392 - BSW).
Voraussetzung für einen Rabattverstoß ist demnach, daß dem Letztverbraucher überhaupt erkennbar wird, ihm werde von dem Unternehmer ein Preisvorteil eingeräumt. Daran fehlt es im vorliegenden Pall aber in zweierlei Hinsicht. &um einen überläßt es die Beklagte der freien Entscheidung des Gastwirts, ob er den ihm gewährten Ersatz der Telefonunkosten an den Gast weitergeben und diesem gegenüber auf die Bezahlung des Gesprächs verzichten wolle; läßt er sich aber das Gespräch von dem Gast nicht bezahlen - und nur für diese Palle nimmt das Oberlandesgericht einen Rabattverstoß an -, dann wird er nach den Peststellungen des angefochtenen Urteils "in die Lage versetzt, auf eine Erstattung der Telefongebühren zu verzichten und seinem Gast gegenüber großzügig aufzutreten, der von der Erstattungsvereinbarung meist nichts wissen v;ird”.
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Danach ist davon auszugehen, daß die Beklagte schon keinen Einfluß darauf nimmt, oh der Letztverbraucher in den Genuß des erstatteten Betrages von 0,30 DM kommt, und daß ferner in den Bällen, in denen der Gast das Telefongespräch nicht berechnet bekommt, für ihn in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle nicht ersichtlich ist, daß ihm diese Vergünstigung im wirtschaftlichen Ergebnis von der Beklagten gewährt wirdo Somit kommt es nur im doppelten Ausnahmefall zu der Gewährung einer für den Fahrgast erkennbar von der Beklagten herrühr enden Vergünstigung: einerseits geht das Berufungsgericht von der nach der Lebenserfahrung als naheliegend anzusehenden Gefahr aus, daß die Gastwirte von den Gästen in den in Hede stehenden Fällen die Telefongebühr verlangen und die von der Beklagten erstatteten 0,30 BM als reine Werbeprämie für sich behalten; geben die Wirte aber - ausnahmsweise - den Vorteil weiter, dann tun sie das wiederum in der Regel in der Form, daß sie ihren Gästen gegenüber großzügig auftreten und den Anschein erwecken, als ob sie selbst die Telefongebühr trügen* Die Beklagte braucht daher allenfalls damit zu rechnen, daß nur in einer verschwindenden Minderheit von Fällen dem Fahrgast ein Preisvorteil von mehr als 3 v0H» gewährt wird, der für den Gast erkennbar auf die Beklagte zurückgeht« Dazu kommt aber vor allem, daß nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils die Beklagte in den noch im Streit befindlichen Fällen die Erstattung von jeweils 0,30 D?4 nicht den Fahrgästen, sondern lediglich den Gastwirten verspricht, über deren Telefon ihre Mietwagen bestellt werden. Bas tut sie, um sich von den Gastwirten Kunden zuführen zu lassen, also zu Zwecken der Werbung und des Wettbewerbs. Banach hat die Beklagte weder ein Interesse daran, daß die Gastwirte die in
 
Rede stehende Vergünstigung an die Fahrgäste v/eitergoben, noch tut sie von sich aus etwas dazu, daß die Fahrgäste von der Erstattung der Telefongebühr an die Wirte erfahren oder gar in ihren Genuß kommen„ Nach dem Willen der Beklagten sollen vielmehr die Gastwirte den Betrag von 0,50 DM als Anreiz dafür erhalten, daß sie auch in v/eiteren Fällen die Wagen der Beklagten bestelleno Bei dieser Sachlage kann nicht davon gesprochen v/erden, daß die Beklagte den Fahrgästen entgegen § 1 RabG einen Preisnachlaß auf den normal geschuldeten Fahrpreis ankündige oder gewähre <>
2o a) Für die rechtliche Beurteilung des Falles, daß der Gastwirt die von der Beklagten erstatteten 0,30 DM als Werbeprämie für sich behält, geht das Berufungsgericht davon au3, daß der Einsatz Dritter als Werbeverraittler und die Zahlung einer Vergütung für diese Vermittlertätigkeit nicht ohne weiteres unlautex* sei; jedoch bestünden im vorliegenden Fall Besonderheiten, die den Vorwurf v/ettbev/erbswidrigen Verhaltens (§1 UWG) rechtfertigteno Diese Besonderheiten sieht das Oberlandesgericht darin, daß der Gastwirt gegenüber seinem Gast zu demeist nicht offen als bezahlter Vermittler der Beklagten in Erscheinung trete; der Gast vertraue vielmehr darauf, daß der um die Bestellung eines Wagens gebetene Wirt uneigennützig denjenigen Unternehmer auswählen v/erde, den er für empfehlenswert halte * Auch wonn es dem Gast nicht wesentlich darauf ankomme, wer die Fahrt durchführe, nehme er jedenfalls nicht an, daß die Auswahl durch Zahlungen beeinflußt werde* Die heimliche Gev/ährung solcher Zahlungen führe zu einer Verzerrung dos Eeistungs-v/ettbewerbs und sei unvereinbar mit guten kaufmännischen Gepflogenheiteno
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b) Auch diese Darlegungen greift die Revision zu Recht an»
aa) Für die rechtliche Betrachtung hat die - an sich nach der Lebenserfahrung nicht fernliegende -Gefahr außer Betracht zu bleiben, daß einem Gast, der eine Kraftdroschke (Taxi) wünscht, auf die hier in Rede stehende Weise ein Mietwagen vermittelt wird, ohne daß er über den Sachverhalt aufgeklärt wird; daß ein solches Verhalten wettbewerbsv/idrig ist, hat der erkennende Senat schon mehrfach entschieden (BGH GRUR 1965, 361 - Taxi-Bestellung; 1965? 607 - Bunkmietwagen)0 Solche Bälle werden jedoch von dem angefochtenen Urteil nicht erfaßt, das nur verbietet, Inhabern von Gaststätten, die von Gästen zur Bestellung eines Mietwagens wurden, die hier streitige Vergütung zu zahlen» Ob der diesem Urteilsspruch zugrunde liegende Klageantrag (Verbot an die Beklagte, “ o» von Kunden ihres Mietwagenunternehmens beauftragten Dritten, die sich zuvor fernmündlich zu dem Zwecke der Bestellung eines Mietwagens an die Beklagte gewandt hätten0, die Vergütung zu zahlen) eine demgegenüber weitere Auslegung des Inhalts zugelassen hätte, daß der Auftrag des “Kunden0 - also des Gastes, der erst durch die in Rede stehende Vermittlung des Gastwirts Kunde der Beklagten wurde -an den “Dritten“ - den Gastwirt - auch auf Bestellung eines Taxis gelautet haben könnte, muß dahingestellt bleiben; denn selbst wenn der Klageantrag so auszulegen wäre, dürfte der Entscheidung des Revisionsgerichts, da nur die Beklagte Revision eingelegt hat, nur die engere Fassung der Urteilsformel zugrunde gelegt werden» Danach ist es dem Revisionsgericht verwehrt, das Vorhalten der Beklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt
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zu würdigen, ob es die Wirte dazu ermuntern könnte, auch solchen Gästen, die nicht schon von sich aus einen Mietwagen bestellen wollen, sondern Auftrag zur Bestellung eines Taxis oder schlechthin eines ’'Wagens” erteilen, einen Mietwagen der Beklagten aufzudrängen»
bb) Für den so eingeschränkten Gegenstand der rechtlichen Würdigung ist der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts zutreffend, daß die Einschaltung von nicht berufsmäßigen Kundenwerbern gegen Gewährung von Werbeprämien nicht wettbewerbsfremd ist (BGH GRUR 1959, 285 - Bienenhonig) o Geht man von diesem Grundsatz - aus, dann bietet der vorliegende Fall entgegen der Meinung des Berufungsgerichts keine Besonderheiten, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigten* Weder ist die Werbeprämie unverhältnismäßig hoch noch sind sonstige Umstände ersichtlich, die die ernstliche Gefahr von Mißständen heraufbeschwören könnten* Dabei ist davon auszugehen, daß von der Urteilsformel nur die Fälle erfaßt werden, in denen der Gastwirt tatsächlich ein Telefongespräch geführt hat, und daß die Vergütung von 0,30 DM dem'Betrag entspricht, der in Gaststätten üblicherweise für ein Ortsgespräch verlangt wird* Unter diesen Umständen stellt die Tatsache, daß der Wirt dem Gast die Gewährung der “Prämie” von 0,30 DM nicht offenbart, noch keine die Wettbewerbswidrigkeit begründende Besonderheit dar; denn die Gewährung von Werbeprämien ist nicht nur dann zuläasigj wenn sie dem geworbenen Kunden bekannt ist; vielmehr wird sie in vielen Fällen unbekannt bleiben, sei es, weil der Werbende keinen Anlaß hat, die Tatsache, daß er eine Prämie erhält, zu offenbaren, sei es, daß dem Geworbenen die Gewährung einer Prämie gleichgültig ist oder ohnehin nahäü.egend erscheint» Dafür, daß die Wirte wegen der
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Prämie die Beklagte aus unsachlichen Gründen anderen Unternehmern vorgezogen hätten, die etwa zuverlässiger oder preiswerter gefahren wären, ist weder etwas vorgetragen noch ersichtlich; das Berufungsgericht geht vielmehr selbst davon aus, daß es dem Gast nicht wesentlich darauf ankomme, welcher Unternehmer die Pahrt ausführe o Unter diesen Umständen wird aber* der Gast nicht erwarten, daß der von ihm um Bestellung gebetene YJirt nach einem festen Turnus alle in Betracht kommenden Unternehmer der Reihe nach beauftragt, sondern er wird damit rechnen, daß ein dem Wirt bekannter und mit ihm ständig zusammenarbeitender Unternehmer gerufen wird* Darüber, ob der Wirt im Rahmen einer solchen Zusammenarbeit eine geringfügige Vergütung, für die von ihm aufgewendete Hühe erhält, wird sich der Gast, wenn er die Auswahl schon dem Yfirt überläßt, nach der Lebenserfahrung keine Gedanken machen•
Ferner besteht - anders als in dem Bienenhonig-Fall (BGH aaO) - unter den hier gegebenen Umständen nicht die Gefahr, daß die Gewährung der Prämie zu einer umfangreichen Werbetätigkeit und dadurch zu einer ungebührlichen Belästigung der Allgemeinheit führen könnte; denn der Wirt erhält nur dann Gelegenheit sich die "Prämie” zu verdienen, wenn er von einem Gast um die Bestellung eines Mietwagens gebeten wird, so daß keine Gefahr besteht, er werde sich durch die in Aussicht gestellte Prämie zu einer übersteigerten Y/erbetätigkeit verleiten lassen«
3o Nach allem ist der noch im Streit befindliche Klageanspruch abzuweisen, da das Verhalten der Beklagten weder einen Rabattverstoß noch einj wettbewerbswidrigoo Handeln erkennen läßt«
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II „ Die Revision "beanstandet die KostenentScheidung des Berufungsgerichts insoweit, als die Kosten des für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt worden sind; es handelte sich dabei um die Brägen, ob die Beklagte einerseits Fahrgästen, die bei ihr telefonisch einen Mietwagen bestellt hatten, andererseits Angestellten von Gastwirten (Kellnern, Portiers) für die Bestellung eines Mietwagens eine Vergütung von 0,30 DM gewährt hato Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die Beklagte sich so verhalten habe und hat für den ersten Fall einen Rabattverstoß, für den zweiten Fall ein wettbewerbswidriges Verhalten angenommen und dementsprechend gemäß § 91 a ZPO die Kosten insoweit der Beklagten auferlegt„
Die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht für diese Kostenentscheidung eine weitere Sachaufklärung nicht für zulässig angesehen habe» Mit dieser Rüge dringt sie nicht durch» Zwar hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen, daß für die Entscheidung nach § 91 a ZPO eine Beweisaufnahme nicht ausgeschlossen sei (BGHZ 13?
 142, 145? 21? 298, 300), doch soll grundsätzlich nicht das Verfahren fortgesetzt und Beweis erhoben werden, um noch benötigte Unterlagen für die Kostenentscheidung zu gewinnen (BOR IM ZPO § 91 a Nr» 6).
Im übrigen ist die Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO eine Ermessens ent Scheidung, die nur insoweit der Nachprüfung in der Revisionsinstanz unterliegt, als das Berufungsgericht die Grenze seines Ermessens überschritten hat (BGH IM ZPO § 91 a Kr» l); bei der Ausübung des Ermessens wird der besonders zu würdigende, nach dem bisherigen Sachund Streitstand zu beurteilende vermut-
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liehe Verfahrengausgang vielfach den Ausschlag gehen, doch ist er nicht schlechthin für die Kostenpflicht entscheidend (BGH aaO ITr* 6)o Baß der Berufungsrichter diese Grenzen seines Ermessens überschritten hätte, hat die Revision nicht dargetan«
Krüger-Nieland	Sprenkmann	Mösl
 Alff	Bökelmann