BGH · Ib ZR 106/63

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein n r> Z-J < Q i y f't ~~ I f }■ V. „ * UWG § 1 Die Zusendung unbestellter Ware gegen Nachnahme verstößt auch dann gegen die Hegeln des lauteren Wettbewerbs, wenn der Empfänger zuvor einen Gratisprospekt Uber diese Ware angefordert hat und in dem dem Prospekt beigefügten Übersendurgsschreiben die Nachnahmesendung für den Fall angekündigt wird, daß der Empfänger nicht innerhalb einer bestimmten Fr;'st widerspricht0 BGH, Urt* Vo 21 o Mai 1965 - Ib ZH 106/63 - OLG München Iß München I BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Ib_ 7, Jt_ 106/63. URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 21• Mai 1965, Zug, Justizangestellter, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle der Firma Filiale M<_ diese gesetzlich Edward Philipp Haus Gr Zweigniederlassung der Firma 11^__ _ TfB re^o, (Lichtenstein reten durch ihrei^verwaltungsrat _ Ingenieur in UflHHHIHk B und Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Frhr» von gegen die F Geschält e Jo gesetzlich vertreten durchden - Prozeßbevollmächtigte: Klägerin und Revisionsbeklagte Rechtsanwälte Prof0 Di’ und Br« HHA -» 2 % Der lb - Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21» Mai 1965 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr» Krüger-Nieland und der Bundesrichter Pehle, Dr» Sprenkmann, Dr„ MÖ3l und AIff für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 60 Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10 August 1963 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen» Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist eine Vereinigung, die sich die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs zu dem Ziel gesetzt hat» Die Beklagte vertreibt einen sogenannten ”CoDo INDICATOR” zur Bestimmung der fruchtbaren und der unfruchtbaren- Tage einer Frau» In ihrer Zeitungs- und Zeitschriftenwerbung heißt es uoa0: "C.Do INDICATOR Verlangen Sie diskr» Zusendung unserer Gratisbroschüre - Postkarte genügt*” Den Interessenten, die sich daraufhin melden, wird mit einem Übersendungsschreiben eine Broschüre über den C»D* INDICATOR, sonstiges Prospektmaterial sowie eine Zahlkarte und eine Werbeantwort in Form einer roten Postkarte übersandt * In der ursprünglichen und mit der Klage angegriffenen Form der Werbung enthält das Übersendungsschreiben den durch den Vermerk “Wichtig” hervorgehobenen Hinweis: “Wir glauben mit unserer Annahme nicht fehlsugehen, daß auch Sie sich so bald wie möglich einen CoD* INDICATOR wünschen* Deshalb schlagen wir Ihnen vor, daß wir Ihnen den CoD* INDICATOR in 14 Tagen per Nachnahme direkt zusenden, wenn wir von Ihnen keine andere Nachricht erhalten» Zu diesem Zweck finden Sie einen Antv;ortvordruck, worauf Sio evtl* eine Ihnen besser passendG Zustellungsart bezeichnen können*“ Dieser ”Antwortvordruck“, d*h* die rote Postkarte, sah sechs vorgedruckte Möglichkeiten für den Interessenten vor; fünf davon betrafen die Art der Zustellung des Gerätes und der Zahlung, unter Ziffer 6 war als - eventuelle - Antwort vorgedruckt: “Versand annullieren* Ich wünsche den Apparat nicht«“ Darunter befand sich in Fettdruck:der Satz: "Wenn Sie uns diese Karte nicht retournieren, so betrachten wir dies als Ihr Einverständnis dafür, daß wir Ihnen den Apparat in 14 Tagen per Nachnahme zustellen dürfen»" Wurde die Karte nicht zurückgesandt, sonvurde das Gerät zu dem Preise von 39?50 DM gegen Nachnahme zugesandto Im Verlaufe des Rechtsstreits hat die Beklagte den Text ihres Werbematerials geändert; insbesondere fügt sie bei der Übersendung ihres Werbematerials an die Interessenten nunmehr einen gelben Zettel bei, auf welchem ihr Versandsystem erlittert und - durch Fettdruck hervorgehoben - darauf hingewiesen wird, daß die bloße Übersendung der unfrankierten roten Postkarte genüge, um die Streichung aus der Versandliste herbeizuführen0 Ferner enthält der gelbe Zettel - ohne Hervorhebung durch Fettdruck - den Satz: "Sollte im einen oder anderen Falle vergessen werden, die rote Kax-te einzuwerfen, obwohl kein Co Do INDICATOR gev/ünscht wird, so kommt zwar die angekündigte Nachnahmesendung, sie braucht aber nicht angenommen zu werden,, Evtl» durch Dritte angenommene Sendungen nehmen wir selbstverständlich zurücko" Trotz dieser Änderungen ihres Pros'pektmaterials hat sich die Beklagte geweigert, eine Unterlassungs-verpflichtung bezüglich ihrer ursprüngliehen Werbung zu übernehmeno Die Klägerin ist der Auffassung, daß die Beklagte mit der unbestellten Zusendung des Gerätes, und zwar einerlei, welche konkrete Ausgestaltung das Prospektmaterial aufweise, einen psychologischen Kaufzwang aueübe und damit gegen § 1 UWG verstoße« Sie hat beantragt, der Beklagten bei Meidung von Strafen zu untersagen, den "CoBo INDICATOR” unverlangt und (oder) unbestellt an vermeintliche Abnehmer zu versenden, auch wenn der Empfänger zuvor von der Beklagten auf Verlangen einen Gratisprospekt erhalten hat« Die Beklagte hat um Klagabv/eisung gebeten« Sie steht auf dem Standpunkt, daß sie einen unzulässigen psychologischen Kaufzwang schon deshalb nicht ausübe, weil das Gerät dem Interessenten nur zugesandt werde, wenn er zuvor sein Interesse durch die Anforderung der Gratisbroschüre bekundet habe* Das bloße Einwerfen der - unfrankierten - roten Postkarte sei eine so geringe Muhe, daß die Empfänger dadurch in ihrem Kaufentschluß nicht beeinflußt würden« Zudem hätten sie die Möglichkeit, die Nachnahmesendung nicht anzunehmen oder zurückzusenden« Mehrere Kunden hätten - nachdem ihnen das Gerät nicht innerhalb von H Tagen zugesandt worden sei - reklamiert und um baldige Zusendung gebeten; in anderen europäischen Ländern werde ihr Vertriebssystem nicht beanstandet und auch in Deutschland sei es weitgehend üblich geworden« 6 Das Landgericht hat die Beklagte unter Anpassung des Verbots an die konkrete Verletzungsform verurteilt, es hei Meldung von Strafen zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr den von ihr vertriebenen "CoD. INDICATOR” unverlangt und unbestellt an die Besteller von G-ratisprospekten per Nachnahme zuzusenden, auch wenn den Prospekten "Werbeantwort-Karten" mit dem Hinweis beigefugt waren "Wenn Sie uns diese Karte nicht retournieren, so betrachten wir dies als Ihr Einverständnis dafür, daß wir Ihnen den Apparat in 14 Tagen per Nachnahme zustellen dürfen«," Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen«. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter, während.die Klägerin um Zurückweisung der Revision bittet o Entsche idungsgründe: Io Das Berufungsgericht legt dar, daß die Zusendung unbestellter Waren mit dem Ziel, den Empfänger zu dem Ankauf zu veranlassen, eine Form der unlauteren anreißerischen Werbung darstelle«, Das hier zur Beurteilung stehende geschäftliche Gebaren der Beklagten erfülle diesen Tatbestände Daran ändere auch der Umstand nichts, daß die Empfänger zuvor schon durch die Anforderung des Prospektmaterials ihr Interesse bekundet hätten; die Anforderung des Prospektmaterials diene nur dem Zweck, sich über eine etwaige Bestellung schlüssig zu werden« Indem die Beklagte es den Interessenten ansinne, sich innerhalb einer von ihr gesetzten Frist gegen den Erwerb des Gerätes zu entscheiden, würden die Interessenten belästigte Auch mit der Möglichkeit, die Annahme einer Sendung zu verweigern oder die Sendung nach Empfang zurücksu-schicken, sei eine Belästigung der Empfänger verbundene In vielen Fällen würden Vergeßlichkeit oder Bequemlichkeit dazu führen, das zugoschickte Gerät zu behaltene Baß die Beklagte allen diesen Umständen, die mit der Qualität der Ware nicht im Zusammenhang stünden, für die Erhöhung ihres Umsatzes eine besondere Bedeutung beimesse, ergebe sich daraus, daß sie zwar den Wortlaut ihres Prospektmaterials abzuändern bereit sei und auch abgeändert habe, nicht aber den Kernpunkt ihres Vertriebssystems, nämlich die Zusendung unbestellter Ware« Es sei bedeutungslos, daß einige der Kunden der Beklagten sich mit dem fraglichen Vertriebssystem einverstanden erklärt hätten; denn dies schließe nicht aus, daß andere Kunden nur durch die wettbewerbswidrigen Umstände zu dem Kauf veranlaßt worden seien« Unerheblich sei es auch, ob in anderen Ländern das Vertriebssystem der Beklagten nicht beanstandet werde und ob ihr Geschäftsgebaren auch in Beutschland häufiger vorkomme; denn es könne sich dabei nur um einen nicht reehisarhebliehen Mißbrauch handeln« II« Bie gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begründet« io.Nach der Rechtsprechung des früheren Io Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ist die Zusendung nicht bestellter Ware als ein Pall der sogenannten anreißerischen Werbung in der Regel Wettbewerbsv/idrig und verstößt gegen § 1 UWG (BGH GRUR 1959, 277, 278 -Künstler-Postkarten; GRUR I960, 382, 383 - Verbandsstoff); an dieser Rechtsprechung, die der erkennende Senat beiläufig bereits bestätigt hat (Urteil vom 18o Dezember 1964 - Ib ZR 31/64 - So 10), und die auch im Schrifttum durchweg bejaht wird (Baumbach/ Hafermehl, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht?, 9o Auflo Bd0 I, Rdnr0 89, 90 zu § 1 UY/G; Bertermann DB 1955, 890; Godin/Hoth, Wettbewerbsrecht, Rdnr0 19 zu § 1 UY/G; Greifelt WRP 1955, 120 ff und DW 1956, 65, 66), ist festzuhalteno Dabei liegt der entscheidende Gesichtspunkt darin, daß die Zusendung unbestellter Ware Unannehmlichkeiten für den Empfänger mit sich bringt, die ihn in seiner freien WiliensentSchließung beeinflussen und dazu veranlassen können, die Ware nicht mit Rücksicht auf sachliche, allein die Beschaffenheit der Ware betreffende Erwägungen zu erwerben, sondern auch deshalb, weil er sich den Belästigungen entziehen will, die sich aus der unverlangten Zusendung zwangsläufig ergebene In dem damit ausgeübten psychologischen Kauf zwang:;liegt ein Element der Kundenbeeinflussung, welches einem lauteren Leistungswettbewerb fremd islj» Zwar können von dieser Regel Ausnahmen anerkannt werden, v/enn ausnahmsweise eine ins Gewicht fallende, über das Maß des Zumutbaren hinausgehende Belästigung der Empfänger nicht zu befürchten ist, so daß eine psychologische Zwangslage entfällt• So hat der Bundesgerichtshof in der Künstler-Postkarten-Ent-Scheidung (aaO So 279) eine Ausnahme für vorliegend erachtet, wenn bei geringwertigen Verbrauchsgütern des täglichen Bedarfs mit Begleitschreiben eindeutig darauf hingewiesen wird, daß den Empfänger weder Abnahme- noch Aufbewahrungspflichten treffen; denn alsdann wird sich der Empfänger nicht scheuen, die Ware auch ohne Bezahlung zu vernichten oder zu verbrauchen (vgl. auch GRUB I960, 364 lioSpo). Eine weitere Ausnahme wird für bestimmte Fälle der laufenden Geschäftsverbindung anerkannt, in welchen der Absender davon ausgehen kann, daß die von ihm betreuten Kunden eine derartige Warensendung erwarten und wünschen (GRUR I960, 384 re.Sp.; Gutachten des Wettbewerbsausschusses der Spitzenverbände in MA 1955? 409)o Es kommt mithin entscheidend darauf an, ob auf Grund der besonderen Verhältnisse ausnahmsweise die unverlangte Zusendung von Waren keine nennenswerte Belästigung und damit keinen Anreiz bietet, es aus Bequemlichkeit beim Erwerb der Y/are zu belassen. 2o Die Revision stellt den Grundsatz, daß die Zusendung unbestellter Y/are wettbewerbswidrig ist, nicht in Frage; sie steht aber auf dem Standpunkt, daß für den vorliegenden Fall eine weitere Ausnahme zu bejahen sei. Der Fall, in welchem der Empfänger - wie hier - zuvor sein Interesse durch Anforderung von Y/erbematerial bekundet habe, sei dem der laufenden 10 Geschäftsverbindung gleichzustellen<> Die Erwägung des "Berufungsgerichts, wonach der Interessent sich auf Grund des übersandten Prospektmaterials erst über den Erwerb schlüssig werden wolle, verkenne, daß dann, wenn sich der Erwerber bereits schlüssig sei, die Übersendung des Gerätes nichts anderes darstelle .. als die Erfüllung eines Kaufvertrages o Es müsse vielmehr allein darauf abgestellt werden, ob der Absender damit rechnen könne, daß der Interessent dem Erwerb des Gerätes schon nähergetreten sei; das aber sei auf Grund der Anforderung des Prospektmaterials der Fall* Die Revision verkennt hierbei, daß zwischen dem vorliegenden Fall und dem der laufenden Geschäftsverbindung entscheidungserhebliche Unterschiede he-stehen0 Während bei laufender Geschäftsverbindung der Absender auf Grund seiner bisherigen Erfahrungen davon ausgehen kann, daß der Empfänger ein Interesse am Erwerb des übersandten Gegenstandes besitzt, kann die Beklagte nur davon ausgehen, daß die Interessenten, die das Prospektmaterial anfordern, sich über die angebotene Ware informieren wollen* Ob ein wirkliches Interesse besteht, das Gerät zu erwerben, ist dem Anfordern des Prospektmaterials nicht zu entnehmen* Dabei kommt hinzu, daß aus der Zeitschriftenwerbung der Beklagten, mit welcher Sie die Leser auffordert, eine Gratisbroschüre über den C0Do INDICATOR zu verlangen, weder die genaue Wirkungsweise des Geräts noch sein Preis hervorgeht• Da somit die für den KaufentSchluß maßgeblichen Faktoren den Interessenten, 11 die die Gratisbroschüre anfordern, noch verborgen sind, solange ihnen das Werbematerial nicht zugegangen ist, kann die Beklagte - im Gegensatz zu den Bällen einer laufenden Geschäftsverbindung -gerade nicht davon ausgehen, daß die Empfänger am Erwerb des Gerätes in so hohem Maße interessiert sind, daß die unverlangte Zusendung ihren Erwartungen und Y*’ünschen entspricht« Darüber hinaus ist der vorliegende Ball mit dem der., laufenden Geschäftsverbindung auch deshalb nicht zu vergleichen, weil es an dem durch längere geschäftliche Kontakte begründeten Vertrauensverhältnis fehlto 3« Die Revision steht weiterhin auf dem Standpunkt, daß eine unzu demutbare Belästigung jedenfalls deshalb entfalle, weil dem Empfänger des Werbe-materials die Möglichkeit geboten werde, durch einfache Absendung der roten Postkarte den Erwerb abzulehnen0 Wolle er sich dieser völlig belanglosen Mühe nicht unterziehen, so bleibe ihm die Möglichkeit, die Annahme des Gerätes zu verweigern» Durch das vorher zugeschickte Werbematerial wisse der Empfänger, was die Sendung enthalte« Er brauche sie also nicht vorher zu öffnen, um sich von ihrem Inhalt zu überzeugen« Nehme er die Sendung gleichwohl an, so nehme er die Mühe einer erneuten Verpackung und der Rücksendung freiwillig und bewußt in Kauf, gleichsam als Äquivalent für den von ihm gewünschten Augenschein« j 12 Auch diese Ausführungen der Revision können den Bestand des angefochtenen Urteils nicht gefährden» Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Beklagte - was von ihrem ursprünglichen Prospektmaterial nicht gesagt werden kann - mit genügender Deutlichkeit darauf hinweist, daß das bloße Einwerfen der roten Postkarte genüge, um den Versand des Gerätes zu verhindern» Denn in einer Vielzahl von Fällen wird es gar nicht Oust dazu kommen, daß der Interessent das Prospektmaterial liest, sei es, daß er ortsabwesend ist und sich, wie es allgemein üblich ist, Werbedrucksachen nicht nachsenden läßt, sei es, daß er das Prospektmaterial nicht liest, sondern wegwirft oder sei es auch, daß er es zur Seite legt, um es in einem späteren Zeitpunkt zu lesen, wenn seine Zeit dies zuläßto In allen diesen Fällen wird dem Interessenten nach Ablauf von zwei Wochen das Gerät unverlangt zugestellt, ohne daß er die Möglichkeit erkannt hat, den Versand durch bloßes Absenden der roten Postkarte zu unterbinden» Dabei kommt noch hinzu, daß in diesen Fällen der Empfänger nicht weiß, welchen Inhalt die Nachnahmesendung hat, so daß er sie zunächst annehmen und öffnen wird und damit der Belästigung ausgesetzt ist, das Gerät, wenn er es nicht erwerben will, wieder zu verpacken und zurückzuschicken» Das Vertriebssystem der Beklagten ist in den genannten - erfahrungsgemäß nicht seltenen - Fällen im übrigen nicht nur geeignet, den Interessenten zu dem Erwerb des Gerätes zu veranlassen, weil er die Mühe scheut, das Gerät wieder zu verpacken und zurückzuschicken» Vielmehr kann noch hinzukommen, daß bei dem Empfänger der Rechtsirrtum entsteht, das - 13 Gerät sei offenbar bestellt worden und müsse deshalb bezahlt werden» Dies gilt jedenfalls immer dann, wenn der Interessent auch im Zeitpunkt der Zustellung des Gerätes das Prospektmaterial nicht zur Hand hat oder nicht mehr auffindet und ihm deshalb der Hinweis der Beklagten darauf, daß das Gerät wieder zurückgeschickt werden könne, auch nach dessen Zustellung verborgen bleibt» Im übrigen kann auch dann, wenn der Empfänger das Prospekt-material noch auffindet, bei ihm im Palle flüchtigen Durchlesens der Eindruck entstehen, daß - nachdem er die Zweiwochenfrist ungenutzt habe verstreichen lassen - nunmehr eine rechtswirksame Bestellung vorliege, so daß ihn die Verpflichtung treffe, das Gerät abzunehmen» Selbst wenn man aber davon ausgeht, daß der Interessent das Prospoktmaterial aufmerksam liest und deshalb die Möglichkeit der Ablehnung des Versandes durch bloßes Einwerfen der Postkarte bemerkt, so verbleibt ihm immerhin die Mühe, dies zu tun0 In diesem Zusammenhang hat die Klägerin zutreffend darauf hingewiesen, daß die eigentliche und als lästig empfundene Mühe nicht so sehr darin besteht, die Karte in einen Briefkasten zu werfen, sondern vielmehr darin, an diese Notwendigkeit denken zu müssen und mithin durch das Bewußtsein belastet zu sein, "etwas nicht vergessen zu dürfen"» Mit Hecht wird denn auch im Schrifttum die Auffassung vertreten, daß die Belästigung des Empfängers nicht durch die Mitteilung entfalle, daß von einer Bestellung ausgegangen werde, wenn nicht innerhalb einer bestimmten Frist die Ablehnung erfolge (Baumbach/Hefermehl aaO Rdnr, 90 zu § 1 UVG; Greifelt in DW 1956, 66)0 Soweit die Revision darauf hinweist, daß der - durch das Prospektmaterial informierte - Empfänger, wenn er die Karte nicht abschicken wolle, die Annahme der Sendung einfach verweigern könne, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden, Denn auch damit ist eine lästige Mühe verbunden, da der Empfänger sich für die Verweigerung der Annahme bereithalten muß, Mit Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, daß es den Empfängern oft peinlich sein werde, Familienangehörige oder sonstige Beauftragte entsprechend zu informieren, zu demal dabei regelmäßig zutage trete, daß der Empfänger zunächst das Prospektmaterial bestellt habe« Wird es deshalb auch der Empfänger, der das Prospektmaterial gelesen hat, in vielen Fällen darauf ankommen lassen, daß ihm die Sendung zugestellt wird, so muß er die in jedem Falle lästige Mühe auf sich nehmen, die Sendung wieder zurüekzuschicken, Bei dieser Sachlage ist die Feststellung des Berufungsgerichts, daß manche Empfänger das Gerät behalten werden, um Unzuträglichkeiten zu vermeiden, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Im übrigen sind im vorliegenden Zusammenhang auch die Weiterungen zu berücksichtigen, die sich bei einer Verallgemeinerung derartiger Wettbewerbssitten für das Wirtschaftsleben ergeben können ( BGH GRUR 1959, 277, 279; GRUR I960, 382, 384; OLG Hamburg WRP 1957, 12, 13)o Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß Vertriebsmethoden wie diejenigen der Klägerin, 15 - wenn sie Nachahmer finden, zu einer Beunruhigung des Wirtschaftslebens führen würden und daß eine im Balle der Ausbreitung dieser Vertriebsmethode summierte Belästigung des Einzelnen unerträglich wäre« 4o Die Revision weist schließlich darauf hin, daß die Beklagte gerade dann, wenn sie die Zusendung von einer ausdrücklichen Anforderung abhängig machen würde, den Kunden eine nicht erforderliche Mühe auferlegen würde und daß dieser Umstand den Kunden angesichts der hier zu übenden Diskretion besonders unangenehm sein werdeo Abgesehen davon, daß nicht zu erkennen ist, inwiefern eine ausdrückliche Bestellung des Kunden die hier zu übende Diskretion beeinträchtigen könnte, verkennt die Revision, daß es nicht darauf ankommt, ob einzelnen Kunden die Vertriebsmethode der Beklagten willkommen ist* Vielmehr ist allein entscheiden^ ob die Vertriebsraethode der Beklagten dazu führen kann, daß sich Empfänger des Prospektmaterials nicht aus sachlichen Gründen zu dem Kauf entschließen, sondern deshalb, weil sie sich aus Vergeßlichkeit, Bequemlichkeit oder Rechtsirrtum nicht der Mühe unterziehen, das Gerät ahzubesteilen oder zurückzuschickeno Aus diesem Grund erledigt sich auch die formelle Rüge der Revision, wonach das Berufungsgericht sich nicht genügend mit den vorgelegten Erinnerungsschreiben auseinandergesetzt habe, aus denen sich ergebe, daß die Zusendung dem Willen der Kunden entsprochen habe» Abgesehen davon, daß sich ciao Berufungsgericht mit diesen Schreiben befaßt hat, hat es sachlich zutreffend darauf hin-gewiesen, daß es bedeutungslos ist, wenn sich einzelne Kunden der Beklagten mit ihrem Vertriebssystem einverstanden erklärt haben» Hach allem war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurück2uweisen» Krüger-Hieland Pehle Sprenkmann Mösl AIff