BGH · Ib ZH 105/65

Volltext der Entscheidung

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Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein
WZ:G § 31	«Napoleon'»
Zur Frage der Schwächung der Kennzeichnungskraft eines Warenzeichens durch die Benutzung einer übereinstimmenden Bezeichnung auf einem benachbarten Warengebiet9 insbesondere5 wenn die Bezeichnung auf diesem Gebiet von den beteiligten Verkehrskreisen als Freizeichen aufgefaßt wird»
IÖls ürto v» 24o November 1965 - Ib ZH 105/65 - OLG München
IG München X
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Xb ZR 1
URTEIL
in dem Rechtestreit
 Verkündet am
24«. November *965 Wüst j
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 der Firma _____
Weinhandel mbH. führer Geza Ai
 Gesellschaft für internationalen :esetzlich vertreten durch den Geschäfts*
, m* traßelfc
 Beklagte und Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
 gegen
die Firma
 Wein-import-Bund GmbH» & Co* K&
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Klägerin und Revisionsbeklagte 9 - ProzeßbevollmMchtigter: Rechtsanwalt Br«
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Der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24o November 1965 unter Mitwirkung der Bundesrichter Jungbluth, Fehle, Dr0 Sprenk-mann, Alff und Dr* Simon
 für Hecht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 60 Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 11o Juli 1963 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen0
Von Rechts wegen Tatbestands
 Die Parteien sind Weingroßhändler und befassen sich u.a. mit der Einfuhr und dem Vertrieb französischer Wermutweineo Die Klägerin ist Inhaberin des am 24« Februar 1953 angemeldeten und am 25o November 1953 u.a<> für Wermutweine französischer Herkunft eingetragenen Warenzeichens Nr« 648 898 "NAPÖL20N LE PETIT CAPQHAI»**«, Sie beansprucht ferner für den Zeichenbestandteil NAPOLEON Ausstattungs-schütz; insoweit bezieht sie sich auf Feststellungen, die in einem Urteil des Landgerichts München I vom 3 * September 1955 (1 HKO 76/53 = OBUB 1956, 382) getroffen worden sind; ergänzend macht sie dazu geltend, sie habe ihren Inlands-absats des unter dem fraglichen Zeichen vertriebenen französischen Wermut-äs seither auf ein Mehrfaches gesteigert; sie behauptet ferner, abgesehen von einer vorübergehenden, nicht umfangreichenP von ihr auch sofort bekämpften Benutzung durch die Beklagte und durch ein weiteres
 
Unternehmen sei die Bezeichnung NAPOLEON im Inland für
 Wermut von keinem Unternehmen außer ihr, der Klägerin?ver-
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v/end et worden«
Die Beklagte hat bis zu einem zwischen den Parteien voraufgegangenen Verfahren, das den Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu dem Gegenstand hatte (1 HK Q 41/61 IG München I), französischen Wermutwein unter der Bezeichnung NAPOLEON in Flaschen mit einem Itikett vertrieben, wie es im Tatbestand des; in jenem	1961 er-
gangenen Urteils des Landgerichts München I wiedergegeben ist« Bern im Verfügungsverfahren gegen sie ergangenen Benutzungsverbot hat die Beklagte zunächst Rechnung getragen, nach längerem Schriftwechsel jedoch erklärt, diese Regelung nicht als endgültig hinnehmen zu wollen« Sie hat ferner auf Grund einer Anmeldung vom 19° Januar 1962 im Kilver-fahren die Eintragung des Wort-Bild-Seichens Br« 762 628 erwirkt, dessen Wortbestandteil die Bezeichnung NAPOLEON*J PER bildete
 Die Klägerin sieht in der Verwendung der Bezeichnung NAPOLEON und der beiden angeführten Etiketten für Wermutweine durch die Beklagte eine Verletzung ihres Warenzeichen-und Ausstattungsrechts« Sie hat - von weiteren, im gegenwärtigen Rechtszuge nicht mehr interessierenden Anträgen abgesehen - begehrt
(I) Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung NAPOLEON für Wermut,
(IV)	Auskunft zu I,
(V)	Peststellung der entsprechenden Schadensersatz-pflieht seit dem T« September 1959 «>
 
(VI)	Löschung ciea Warenzeichens Nr0 762 628,
(VII)	Unterlassung der Verwendung des zu VI genannten Warenzeichens <>
Die Beklagte hat die von der Klägerin behauptete Verkehrsgeltung hinsichtlich des Wortbestandteils MPQLäÖN bestritten und geltend gemacht, diese Bezeichnung werde von zahlreichen Unternehmen nicht nur für Cognac, sondern auch für Wermut benutzt; sie sei daher Allgemeingut und könne von jedem verwendet werden; als Warenzeichen sei sie für sich allein - ohne Zusätze - nicht schutzfähig* Mindestens könne die Klägerin aber von der Beklagten nicht die Wahrung eines größeren Zeichenabstands fordern, als sie selbst gegenüber älteren und jüngeren Zeichen Dritter ge*» wahrt habeo Außerdem fehle es an der Verwechalungsgefahr; dies gelte namentlich für ihr eingetragenes Warenzeichen Nr0 762 628, das keinen Hinweis auf den Kaiser Napoleon, sondern nur die Firmenbezeichnung NAPOLEON PER, eine der Handelsfirmen der französischen Lieferantin faillan & Cie* enthalteo
 Das Landgericht hat über die jetzt noch streitigen Anträge wie folgt entschieden:
Io Der Beklagten wird bei Meidung von Geldstrafe in unbeschränkter Höhe oder Haftstrafe bis zu 6 Monaten für jeden fall der Zuwiderhandlung verboten,
 im geschäftlichen Verkehr Wermutweine:
a) mit der Bezeichnung "NAPOLEON" zu versehen, die so bezeichnete %re feilzuhalten oder in Verkehr zu bringen oder
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für Wermutweine mit der Bezeichnung "NAPOLEON" durch Plakate, Prospekte oder auf sonstige Weise zu werben;
b) mit dem nachstehenden Bildzeichen zu versehen, die.so bezeichnete Ware feilzuhalten oder in Verkehr zu bringen;
IXo Bie Beklagte wird verurteilt, über ihre unter
 Ziff 0 Xa bezeichneten Handlungen seit dem 1o9d 959 Auskunft zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die unter der Bezeichnung ,,HAPOBSöH,t mit Wermutwein erzielten Umsätze unter Angabe der Lieferzeiten, der Liefermengen und der Erlöse ergeben«
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IIIc Es wird festgesteilt, daß die Beklagte verpflichtet ist9 der Klägerin den ihr aus den Handlungen der Beklagten gemäß Ziff* Ia seit dem Io9«1959 entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen
IV* Die Beklagte wird ferner verurteilt? in die Löschung ihres in der Warenzeichenrolle des Deutschen Patentamts unter der Kr* 762 628 eingetragenen Warenzeichens (Bildzeichen u*a* mit dem Wortbestandteil "HAPOLiiGN FBE’*) einzu-willigen*
Die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung hat das ObesOLandesgericht zurückgewiesen* Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten? mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt* Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision*
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin stützt ihre Anträge sowohl auf ihr der Beklagten gegenüber älteres Hecht aus dem eingetragenen Warenzeichen Kr* 648 898 HAPOLäOH LE PEIIO? CAPORAL als auch auf ihr behauptetes älteres Ausstattungsrecht an der Bezeichnung NAPOLEON für französischen Wermutwein*
Soweit der Schutz aus dem eingetragenen Warenzeichen in Frage steht-, werden die Ansprüche aus einem Zeichen-b e s t a n d t e i 1 hergeleitet,, den die Beklagte identisch und für gleiche Waren sowohl in Alleinsteilung, als auch unter Beifügung des Zusatzes FEH verwendet hat
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und künftig verwenden will* Gegenüber der identischen Benutzung des Wortes NAPÖLa’ON in Alleinstellung genügt es für den Schutz des Klagezeichens bereits,, wenn dessen entsprechender Zeichenbestandteil schutzfähig ist0 Gegenüber der weiter angegriffenen und von der Beklagten zuletzt verwendeten Bezeichnung NAPOLEON PUR hingegen kommt es weiter auch darauf an, ob dem fraglichen Zeichenbestandteil innerhalb des Klagezeichens ein Gifad von Kennzeichnungs kraft zukommt 5 der genügt , um bei der hier gegebenen völligen VVarengleichhext die ernsthafte Gefahr einer Vcrv/echs-lung der beiden Bezeichnungen zu bejahen; hierzu reicht eine normale Kennzeichnungskraft aus»
Io Bas Berufungsgericht nimmt offenbar an, daß der Zeiehenbcstandteil NAPOLEON als solcher von Natur aus geeignet istj, in Deutschland für französischen Wermutwein als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betriebe aufgefaßt zu werdeno Dagegen wird von der Revision auch nichts eingewendeto Weiter steht das Berufungsgericht auf dem Standpunkt, daß die Erinnerung des Publikums, dem das Gesamtzeichen gegenübertritt, sich in erster Linie mit dem wortbestandteil NAPOLEON verknüpfen wirdo Auch darin tritt ein Rechtsfehler nicht zutage; überdies ist es im wesentlichen eine Präge der tatsächlichen Würdigung der Umstände des einzelnen Falles, welchem Bestandteil eines zusammengesetzten Zeichens die beherrschende Wirkung zukonmt (BGH GRUR -959? 599, 602 - Teekanne)o Die Revision ist jedoch der Ansicht, der fragliche Zeichenbestandteil sei aus besonderen Gründen hier schutzunfähig oder doch jeden-falls so_weitgehend in s einer Kehnzoichhungskraft geschwächt« daß mindestens der Zusatz PER jede Gefähr der Verwechslung ausschließeo
 Io Hinsichtlich der Schatzfähigkeit der Bezeichnung NAPOLEON für französischen Wermutwein hat die Beklagte geltend gemacht, die Benutzung dieser Bezeichnung für Waren dieser Art stehe jedermann auf Grund des deutsch* ^französischen Abkommens über den Schutz von
 Herkunftsangaben«, Ursprungsbezeichnungen und anderen geographischen Bezeichnungen vom 80 März 1960 (BGBl 196!
 XI 482) frei«,
Aus diesem Abkommen«, auf welches das Berufungsgericht nicht näher eingegangen ist, ergibt sich der von der Beklagten gezogene Schluß jedoch nicht«, In Ziffer 3d des Protokolls zu dem Abkommen ist die Bezeichnung HA POLS 0N für französische Branntweine (eaux de vie fran^aises) als Angabe über eine wesentliche Eigenschaft, nämlich als Altersbezeichnung aufgeführt, deren irreführende Verwendung in Deutschland verhindert werden soll«, Danach hat eine im Inland erfolgende Benutzung dieser Bezeichnung für ein französisches Erzeugnis, das den im Abkommen zugrundegelegten Qualitätserfordernissen nicht entspricht, auch dann als irreführend und unzulässig zu gelten, wenn die Bezeichnung in den beteiligten inländischen Verkehrskreisen keine entsprechende Qualitätsvorstellung auslöst und somit eine Anwendung des § 3 UWG an sich' nicht in Betracht käme* Dagegen hat diese Regelung nicht die Verwendung derselben Bezeichnung für französischen W er m u t zu dem Gegenstand, um die es im Streitfall allein geht«,
2„ Der Hauptangriff der Bevision geht denn auch in eine andere Dichtung,, Sie ist der Meinung, die häufige Verwendung der Bezeichnung MAPODÄCN für französische Spirituosen in Deutschland habe dazu geführt, daß diese Bezeichnung auch für französischen Wermut die Eignung, als betriebliche
 
Herkunftsangabe und damit als Warenzeichen zu dienen, verloren habe*
Bas Berufungsgericht ist bei Prüfung dieser Präge davon ausgegangen, daß Wermutweine und Spirituosen gleichar t i ge Waren seieno frotzdem habe die starke Benutzung derselben Warenbezeichnung durch eine Vielzahl von Unternehmen für französische Spirituosen erwiesenermaßen nicht zu verhindern vermocht, daß diese Bezeichnung für französischen Wermutwein von einem nicht unciiiebliehen feil der deutschen Ve.rbrauchersehaft als Kennzeichen der Herkunft des Wermuts aus ein bestimmten Betriebe aufgefaßt werde» Auf Grund der in dem früheren Rechtsstreit T HKO 76/53 des Landgerichts München I durch-geführten Beweisaufnahme sei festzustollen, daß damals -im Jahre 1955 - ein beachtlicher feil der in Betracht kommenden Verkehrskreise die Bezeichnung HAPOB&CH als Herkunftshihweis in dem dargestellten Binne. aufgefaßt habe* Biese Verkehrsgeltung habe die Klägerin errungen, obwohl schon damals dieselbe Bezeichnung für .ähnliche und gleichartige Erzeugnisse längst von zahlreichen andex*en Unternehmen benutzt worden sei; damit habe sich die Regel bestätigt, daß ein Zeichen Freizeichen öder freier V/arennamei immer nur für bestimmte Waren werden könne, und daß sich seine Umwandlung zu dem FreiZeichen oder freien Warennamen nicht auch auf gleichartige Waren erstrecke*
Bie für das Jahr 1955 festgestellte Verkehrsgeltung, so fährt das Berufungsgericht fort, sei auch seitdem nicht verloren gegangen» Ihre Fortdauer sei schon an sich zu vermuten; eine feste Grenze, bis zu welcher Bauer eine solche tatsächliche Vermutung zugrundegelegt werden könne, lasse sich zwar nicht ziehen; im Streitfall sei zu berücksichtigen?
daß die Klägerin ihren Wermut unter der fraglichen Bezeichnung ununterbrochen weiter vertrieben und ihren dabei erzielten Umsatz sogar noch laufend gesteigert habe0 Bin Verlust der Kennzeichnungskraft der Bezeichnung NAPOLEON für Wermut sei hier zwar nicht gänzlich ausgeschlossen gewesen 9 weil die Verhältnisse auf dem deutschen Markt und die Verbrauchsgewohnheiten des deutschen Publikums sich □eit dem Urteil von 1955 gewandelt und zu einer starken Zunahme des Verbrauchs französischer Weine und Spirituosen geführt hätteno Zu einem Verlust der Kennzeichnungskraft und Verkehrsgeltung hätte aber, so führt das Berufungsgericht weitere; aus, in Anbetracht der oben angeführten Hegel über die Begrenzung der FreiZeicheneigenschaft sowie des Umstandes 9 daß im Streitfall die Verkehrsgeltung der fraglichen Bezeichnung für französischen Wermutwein ungeachtet des identischen Freizeichens für gleichartige und ähnliche Erzeugnisse entstanden sei, nur eine in erheblichem Maße erfolgte Benutzung derselben Bezeichnung gerade für Wermut führen können^ In dieser Hichtung habe die Beklagte jedoch nicht einmal eine geringfügige Benutzung durch Dritte dar-tun könneno Verkehrsgeltung und Kennzeichnungskraft der Bezeichnung seien daher nach wie vor zu bejahen*
3> Die Bevision erblickt in diesen Ausführungen eine Verletzung der §§ 24, 25? 31 WZG$ außerdem rügt sie Verstöße gegen die Aufklärungspflicht des Gerichts nach §§ 139? 286 ZPO« Sie macht geltend, ein Verlust oder eine Schwächung der Kennzeichnungskraft könne auch dadurch eintreten, daß ein Zeichen auf dem Gebiete gleichartiger oder benachbarter Waren als Freizeichen benutzt werde$ denn auch hierdurch werde der Verkehr gewöhnt und genötigt, hei Auftauchen dieses Zeichens auf Unterschiede zu achten, so daß er einer ernstlichen Gefahr der Verwechslung weniger als
 sonst unterliege* Die Gefahr einer Umwandlung zu dem Frei-Zeichen oder einer Schwächung der Kennzeichnungskraft sei bei einer derartigen Sachlage viel größer«, als es gewöhnlich der Fall sei; deshalb habe das Berufungsgericht hier die Vermutung einer Fortdauer des einmal festgestellten Zustandes nicht zugrundolegen dürfen? statt dessen sei es verpflichtet gewesen9 die jetzt bestehenden Verbraucherauffassungen durch eine Meinungsumfrage oder durch sonstige von der Beklagten angebotene Beweismittel zu ergründen* Dabei seien die Anförderungen an die Substantiierung der Zeichenbenutzung seitens Dritter nicht zu überspannen* Die Beklagte habe jedenfalls durch ihren Schriftsatz vom 19« (richtig 22o) November 1962 (unter I) und mit der Beru-fungsbegründung (S* 16 und unter III 2) hinreichend Beweis angetreten, Fine demookopisehe Meinungsumfrage sei auch deshalb geboten gewesen9 weil im Jahre 1955 nur die Industrie- und Handelskammern befragt worden seien und der Deutsche Industrie- und Handeistag schon damals eine Verkehrs gcltung zugunsten der Klägerin nur für die Verwendung des Vifortes HABGTilJOn in Verbindung mit einer Charakteristik sehen Flaschenform bejaht habe* Hechtsfehlerhaft sei es auch5 wenn das Berufungsgericht die Anwendung der "Abstands-lehre" mit der Begründung ausschließe«, das strittige Zeichen werde von Dritten nicht zur Kennzeichnung von Wermutweinen benutzt; für die Anwendung der Abstandslehre genüge es nach allgemeiner Ansicht? wenn die Bezeichnung für gleichartige Waren vielfach benutzt werde*
II* Diese Angriffe sind nicht begründet*
Die Rechtsprechung«, auf die sich die schriftliche Revisionsbegründung bezieht, betrifft nicht unmittelbar den Fall«, daß das Klagezeichen als Ganzes bzw* der von der
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beklagten Partei übereinstimmend benutzte Bestandteil des eingetragenen Klagezeichens von Britten 1 d e n t i s c h, und zwar - wie das Berufungsgericht offenbar annimmt -als Frei Zeichen, auf angrenzenden Warengebieten benutzt wirdo Jene Rechtsprechung ist vielmehr für Sachver«*» halte entwickelt worden, bei denen geltend gemacht wurde* die Kennzeichnungskraft des Klagezeichens sei durch die Benutzung ähnliche r Bezeichnungen als W a re n -Zeichen in dem Sinne geschwächt, daß der Verkehr durch das Vorhandensein ähnlicher Zeichen auf dem in Frage stehenden Warengebiete genötigt und demzufolge daran gewöhnt werde, auch auf geringe Unterschiede der Individualzeichen zu achten, so daß bereits geringe Unterschiede ausreichten* um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen* Zum Unterschied hiervon handelt es sich im Streitfall - jedenfalls, soweit die Verwendung des Klagezeichens fAPÖIrläCM ohne Zusätze in Frage steht (Klageantrag la j - angesichts der dann gegebenen völligen Zeichenidentität nicht mehr um die Frage, ob das Publikum die Zeichen besser unterscheidet und deshalb der Gefahr einer Zeichenverwechslung nicht mehr unterliegt; vielmehr wird mit dem Hinweis auf die für das benachbarte Waren-gebiet angenommene Freiseicheneigenschaft geltend gemacht, das Klagezeichen habe infolge eines Hinüberwirkens der Verbraucherauffassungen auch auf dem Warengebiet, auf dem es benutzt wird, die Eigenschaft, auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen, wenn sie überhaupt vorhanden gewesen sei, eingebüßt und damit die rechtliche Natur eines Warenzeichens verloren*
Soweit sich die Klage gegen die Benutzung des nicht mit den Klagezeichen identischen Warenzeichens der Beklagten NAPOLEON FER richtet, ist darüber hinaus allerdings auch der Einwand einer bloßen S c h w ä c h u n g der Kennzeichnungskraft des Klagezeichens rechtserheblich; dabei
 mag einzuräumen sein, daß eine Schwächung der Kennzeichnung^ kraft eines Warenzeichens oder Zeichenbestandteils auch in
 dem Palle eintreten kann, daß es auf einem angrenzenden Warengebiet identisch als Frei Zeichen, als Y/arenZeichen oder als Be schaf fe.nheitsangabe = verwendet; wird 0 Nun ist zwar nicht aufgeklärt worden, wie das Publikum das Zeichen NAPOXi^ON auf dem angrenzenden Wärengebiet der französischen Spirituosen tatsächlich auffaßt, alo Freizeichen - wie die Beklagte behauptet und das Berufungsgericht offenbar annimmt - , oder als Individualzeichen oder als BeschaffenJaeitsangabOo Bas bedarf indessen keiner Klärung; denn wie immer die Publikumsauffassung insoweit sein mag«, könnte daraus nicht etwa im Sinne einer Hechtsfolge der Schluß gezogen werden, der Schutzu demfang des Klagezeichens müsse entsprechend enger gezogen werden; ebensowenig wäre es gerechtfertigt, schon allein aus einer auf dem angrenzenden Warengebiet der französischen Spirituosen bestehenden Publikumsauffassung des erwähnten Inhalts mehr ödc~ weniger zwingende Schlüsse auf den Inhalt der PublikumsvorStellung auf dem Gebiete des französischen Wermuts zu ziehen, um die es im Streifall allein geht * Denn in der Frage, welche rechtliche Bedeutung der Benutzung identischer Bezeichnungen als Freizeichen oder als Beschaffenheiisangabe auf einem angrenzenden Warengebiot für die Beurteilung der Kenn-zeichnungskraft eines Warenzeichehs zukommt«, kann insoweit grundsätzlich nichts anderesgelten, als^ für den Binwand der Schwächung aufgrund der Benutzung ähnlicher Individualzeichen auf angrenzenden Warengebieteno Hierzu ist aber, was die schriftliche Revisionsbegründung zu verkennen:, scheint bereits in dem ilrteil des lundesgerichtshofs vom 28o Juni 1955 (GRUB 1955s 579? 581 - Sunpoarl 1) unter Klarstellung einiger in früheren Urteilen zu derselben Frage enthaltenen
 Ausführungen (vgl« BGH GBUB 1952^ 420 - Gumax/Gumasol;
1955? 415 - Arctuvan/Artesan) betont worden, daß eine Schwächung der Kennzeichnungskraft in den genannten Pallen nicht eintreten müsse , sondern eintreten könne; es sei daher bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft
 des Warenzeichens die Möglichkeit, auch den von ähnlichen, auf benachbarten Gebieten benutzten Zeichen ausgehenden Einfluß zu berücksichtigen, nur offen gelassen, wenn sich im Einzelfall ein solcher Einfluß tatsächlich feststellen
 lasse; die Feststellung, daß auf einem benachbarten oder nahe verwandten Warengebiet ähnliche Zeichen aufgetreten seien, reiche deshalb für sich allein nicht aus, um eine
 Schwächung der KennseiGhnungskraft eines Zeichens für ein bestimmtes Gebiet anzunehmen; die Fi'age nach dem schwächenden Einfluß benachbarter Zeichen sei auch unabhängig davon
 zu beantworten, ob die Waren im zeichenrechtlichen Sinne
 gleichartig seieno Mach dieser Rechtsprechung, an der fest-* zuhalten ist, liegt dem Schwächungseinwand nicht der Gedanke zugrunde, einen dem Zeicheninhaber nach dem Gesetz (§§ 24, 25» 31 WZG) bei g e g e b e n e r Verweehslungs-gefahr zustehenden Hechtsanspruch aus besonderen, in dem Verhalten des Berechtigten oder den Bedürfnissen des Verkehrs liegenden Gründen zu versagen; vielmehr handelt es sich um die Frage, o b	Verwechslungsgefahr gegeben ist;
bei Beantwortung dieser Frage ist der schwächende Einfluß der Drittzeichen in den genannten Fällen nur eine durch die Erfahrung nahegelegte Möglichkeit, der im Einzelfall angesichts der bei Prüfung der Verwechslungsgefahr immer gebotenen Gesamtwürdigung je nach den Umständen größere oder geringere Bedeutung zukommen kannv Welche Bedeutung ihr jeweils beizu demessen ist, richtet sich insbesondere nach dem Grad der Mhc der beiderseitigen Warengebiete und der
 
in Vergleich zu setzenden ähnlichen Zeichen, nach der Zahl
 der auf dem benachbarten Gebiet benutzten ähnlichen Zeichen
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und dem Umfang dieser Benutzung, sowie nach sonstigen Umständen, wie ZoBo der Zusammensetzung der angesprochenen Verkehrskreiseo In besonders gelagerten fällen kann es mit Rücksicht auf die Erfahrung, daß die Verkehrsauffassung gelegentlich ungewöhnliche Wege geht (vgl«, BGB GRUR 1959? 599? 601 - leekanno), auch geboten sein, die tatsächliche Auffassung des Verkehrs durch unmittelbar auf ihre Feststellung gerichtete Beweismittel zu ergründen*
Hiernach war es keinesfalls reehtsfehlerhöft, wenn das Berufungsgericht seine Feststellung Ä dio tatsächliche Verkehrsauffassung im vorliegenden Falle gleichfalls auf unmittelbare Beweise, hier auf das Ergebnis von Auskünften der Industrie- und Handelskammern, gestützt hat? ohne entscheidenden Wert auf die bloße ’Tatsache der umfangreichen Benutzung der id ent ischen Bezeichmung auf einem benachbarten Warengebiet zu legen; denn das, was insoweit nach der angeführten Rechtsprechung im Falle der Benutzung ähnlicher Brittzoichen als Warenzeichen gilt, muß ebenso zugrunde gelegt werden? wenn die betreffenden BoZeichnungen auf dem benachbarten Gebiet als Freizeichen oder als Beschaff enheitsang^Q benutzt werdeno
III * Die weiteren Angriffe der Revision richten sich gegen die Feststellung selbst ? die das Berufungsgericht hinsichtlich der fraglichen Pubiikumsvorstellungon getroffen hato
a)	Die Revision meint offenbar - an eine entsprechende V/endung des Berufungsurtei 1s anschließend das Berufungs** gcricht habe im Sinne eines a 1 1 g e m ein geltenden
 Hechts- oder Erfahrungssatzes sagen wollen^ nur eine Benutzung auf demselben Warengebiete? nicht dagegen eine Verwendung auf dem Gebiete gleichartiger Waren könne die Kennzeichnungskraft schwächen» Ein Hechtssatz oder unein-goschränkt*geltender Erfahrungssatz dieser Art besteht freilich nicht0 Bas Berufungsurteil ist an dieser Stelle aber auch nicht im rein wörtlichen Sinne auf zufas sen«» Bas Berufungsgericht hat vielmehr5 wie die abschließende Zu*** sammenfassung dieses ‘Teils seiner Ausführungen zeigt9 in freier BeweisWürdigung auf Grund der konkreten Umstände des hier gegebenen Falles die Überzeugung gewonnen^ daß dem fraglichen Bestandteil des KlageZeichens für französischen Wermutwein nach v/ie vor die schon 1955 fest ge st eilte Kennzeichnungskraft zukommeo Dieso Überzeugung hat es vor allem darauf gestützt 9 daß die Bmstände? unter denen sich damals diese PublikumsvorStellung gebildet hat P den im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung gegebenen Umständen im wesentlichen glicheno Es führt aus? daß sich das Klagezeichen als Herkunftshinweis für Wermut durchgesetzt habe., obwohl auch damals schon längst dieselbe Bezeichnung auf dem benachbarten Gebiete zahlreich benutzt wurde» Wenn das Berufungsgericht hieraus den Schluß zog? eine entsprechende weitere umfangreiche Benutzung würde hieran nur dann etwas geändert haben 9 wenn gerade auf dem Gebiete des Wermutweins neben dem Zeichen der Klägerin auch noch andere NAPOBiJOH-Zeichen benutzt worden wären? so ist das eine mögliche? mit der allgemeinen Eebenserfahrung nicht in Widerspruch stehende Feststellung tatsächlicher Art* die entscheidend durch die Umstände des vorliegenden Falles bestimmt ist»
Bas Berufungaurtei1 bietet keinen Anhaltspunkt daftirP daß es etwa rechtsirrig die Erkenntnis außer acht gelassen hätte? wonach der Verkehr vielfach seine eigenen Wege geht
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und deshalb eine Fublikumsvorstellung sich auch in einer nicht zu erwartenden Richtung entwickeln kann. Penn gerade von dieser Erkenntnis aus hat es die vorausgehende Frage geprüft, ob die Bezeichnung NAPOLEON in der Vorstellung des Publikums für einen Y/ermutwein einen betrieblichen Herkunftshinweis enthält, obwohl sie für gleichartige Waren umfangreich von einer Mehrzahl von Unternehmen bo-nutzt wirdo
 Pie Revision wendet sich unter Berufung auf § 286 ZPO dagegen* daß das Berufungsgericht hierbei von einer Vermutung der Portdauer der im Jahre 1955 festgestellten Publikumsauffassungen ausgegangen ist, statt durch erneute Befragung die jetzt herrschenden Auffassungen festzustellen; damit, so meint sie, habe es seine Aufklärungspflicht im Rahmen des ParteiVorbringens verletzte Picser Revisionsangriff kann keinen Erfolg habeno
 Nicht zu beanstanden ist zunächst, daß das Berufungsgericht in eigener freier Beweiswürdigung auf das Bewois-ergebnis zurückgegriffen hat, das in einem früheren, zwischen der Klägerin und anderen Beklagten geführten Rechtsstreit gewonnen worden war; dieses Verfahren, welches die Revision als solches überdies jedenfalls nicht ausdrücklich bemängelt hat, unterliegt bei der hier gegebenen Art des Beweismittels - Auskünfte der Industrie- und Handels kammern - keinen rechtlichen Bedenken (10H2 16, 82, 86 -Wickelstern	GRUR 1959s 360, 362 - Elektrotechnik; GRUB.
1959p 425, 424 - Pußballstiefol)0 Pas damalige Beweisorgeb-nio lag in dem vom Berufungsgericht zugrundezulegenden Zeitpunkt auch noch nicht so lange zurück* daß es dem Entricht er verwehrt gewesen wäre9 in freier Beweiswürdigung auf eine Fortdauer der für den fraglichen Zeitpunkt festzustellenden publikumsvorStellung zu schließen«.
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b)	Es war auch nicht recht sfehlerhaft ? die Fortdauer zu bejahen? ohne eine erneute Meinungsumfrage zu veranstalt en0 Zwar wird der Tatriehter? wo es nicht bloß auf die Wirkung einer Bezeichnung oder einer Werbebehauptung auf den unbefangenen Betrachter ankommt 5 sondern fest gestellt werden soll., welche Vorstellungen sich im Publikum auf Grund der ‘für bestimmte Kennzeichnungen bestehenden Benutzungslage gebildet haben? in der Regel nicht auf Grund eigener Sachkunde entscheiden können (vglQ BGB GRUR 19570 286 - Erstes Kulmbacher) „ In derartigen Fällen kann es bei besonders zweifelhaft erscheinender Lage geboten sein? neben Auskünften der Industrie- und Handelskammern auch ein Gutachten eines geeigneten demoskopisehen Instituts einzufordern (BGH GSUR 1957, 428 - Get ranke-Industrio} HGHZ 2t p 182? ?95 - Funkberater) o Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht aber demgegenüber darin? daß hier eine geeignete Umfrage mit einem für den damaligen Zeitpunkt nicht zu bezweifelnden Ergebnis früher bereits veranstaltet worden war? und daß es nur um die Frage der Fortdauer des fest go st eilten Zustandes ging«. War aber schon damals eine Verkehrsgeltung der Bezeichnung BAPQliiQH zugunsten der Klägerin erwiesen? so konnte das Berufungsgericht? ohne zu nochmaliger Beweisaufnahme gezwungen zu sein? für das Fortbestehen als entscheidend ansehen? daß die Klägerin ihr Zeichen ununterbrochen und sogar in steigendem Umfang weiterbenutzt hat? jdaßr-ferner kein anderes Unternehmen dieses Zeichen auf demselben Warengebiet verwendet hat ? und daß schließlich auch im Zeitpunkt der früheren Befragung die Bezeichnung auf dem Gebiete französischer Spirituosen schon lange von zahlreichen Unternehmen benutzt worden warj wäre eine solche umfangreiche Benutzung geeignet gewesen? die Kennzeichnungskraft der Bezeichnung für
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Wermutwein entscheidend zu schwächen* so hätte sich das bei der schon damals gegebenen lang dauernden Benutzung bereits ausgewirkt haben müssen«» Hatte eine so umfangreiche Benutzung jedoch diese Wirkung damals nicht gehabt * so konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum annehmen, daß auch eine spater gesteigerte Benutzung hieran jedenfalls deshalb nichts geändert«habe* weil auch die alleinige Benutzung dos Klagezeichens auf dem Gebiete der französischen Wermutweine sich seither erhebliehH>ver stärkt hatte, ■.
c)	ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend» bereits die im Jahre 1955 veranstaltete Beweisaufnahme habo eine Verkehrsgoltung für die Bezeichnung NAPOLEON nicht schlechthin, sondern nur in Verbindung mit der von der Klägerin verwendeten flaschenform ergeben. Dieser Angriff wendet sich in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts, Dieses hat die Ergebnisse der damaligen Beweisaufnahme selbständig gewürdigt9 und es kann nicht angenommen werden» daß es dabei die im Urteil des Landgerichts von 1955 gerade über diesen Punkt enthaltenen Ausführungen nicht habe übernehmen wollen. In diesen Ausführungen ist aber eingehend dargelegt * daß die Verkehrsgeltung für die Bezeichnung nicht etwa lediglich in Verbindung mit der Plaschenform errungen worden sei,
d)	Zu Unrecht vermißt die Revision ferner ein Eingehen des Berufungsgerichts auf das Beweiserbieten durch Einholung einer Auskunft der Vor eimigung des Wo inund Spirituosen-Einfuhrhandels ecV, in Bonn; denn diese Auskunft sollte nicht über die für die rechtliche Würdigung ent scheidende Publikumsvorstellung* sondern nur darüber
 
gegeben werden, ob die Bezeichnung NAPOLEON für französische Spirituosen in Gebrauch ist und ihre Kennzeichnuiags-kraft verloren hat, während es im Streitfall allein auf dieüKennzeichnungskraft dieser Bezeichnung für französischen Wermut ankommt0
e)	Auf den Gesichtspunkt? es bestehe ein Bedürfnis« die Bezeichnung HAPOLBON auch für französische Wermutweine freizuhalten? da sie von mehreren französischen Herstellern benutzt worde? ist die Bevision nieht mehr zurüekgekommeno
IVo Kann mithin nach den rechtsfehlerfreien Peststellungen des Berufungsgerichts dem Zeichembestandteil NAPOLEON eine mindestens normale Kennzoichnungskraft als Herkunftshinweis für die von der Klägerin vertriebenen Wermutweine nicht abgesprochen werden«, so ist auch die vom Berufungsgericht gezogene Folgerung rechtlich einwandfrei? daß sowohl die Bezeichnung HAPOLÄOH in All einst ellung? wie sie die Beklagte früher verwendet hat? als auch die Bezeichnung NAPOLÄOH FBR für französische Wermutweine die Gefahr einer Verwechslung im Sinne einer Täuschung über die Herkunft aus einem bestimmten Betriebe begründe«
Vo Gegen die Annahme der Wiederholungsgefahra des Verschuldens der Beklagten und deren Pflicht zur Auskunft in dem zuerkannten Umfange hat die Revision keine besonderen Angriffe erhoben; auch insoweit läßt das Berufungsurteil keinen Rechtsfehler erkennen« Dasselbe gilt hinsichtlich der Beurteilung des Antrages auf Einwilligung der Beklagten in die Löschung ihres Warenzeichens o
Die Revision der Beklagten war deshalb mit der Kootonfolge des § 97 Abs« 1 ZPO zurücksuvyeiseno
 jungbluth
Pohle	Sprenkmann
 Simon