BGH · Ib ZB 7/62

Volltext der Entscheidung

2546 019
Nachschlagewerk:	ja
 Amtliche Sammlung:	nein
WZG § 5 Ahe« 4
M i 1 h u r a n
Zur Frage der Warengleichartigkeit von Arzneimitteln und Pflanzenschutzmitteln*
BGH, Besohl. v. 19* Juni 1965 - Ib ZB 7/62
Buhdes^tintgericht
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lb 2B 7/62
Beschluß
 In Sachen derAktiengeaellocha£fcin Birma H
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hren Vorstands Ernot
0, gesetzlich vortreten estehend aus den Herren Paul und Walter A. Gfllk in Ha(
Anmelderin und Rechtobccchv/crdc-führerin
 Bevollmächtigter:
Hechtsanwalt Br«
gegen
 die Firma Pa Heiotor lu
 Aktiengesellschaft^ vormals , vertreten durch den Vorstand,
 Widersprechende und Rechte-beschwerdegegnerin
- Bevollmächtigter:
Rechtsanwalt
 hat der Ib-2ivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom T9* Juni 1963 unter Mitwirkung des Senats-präoidenten Prof. Br. h. c. Wilde und der Bundesrichter Br. Krüger-Hieland, Jungbluth, Pehle und Br. Mösl
 beschlossen:
Bie Recht sbeschv/erde gegen den Beschluß des 25* Senats (Warenzeichen-Beschv/erde-senats II) des Bundespatentgerichts vom 2. November 1961 ylrä auf Kosten der Anmelderin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
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Gründe :
I. Die Anmelderin und Rechtsbeschwerdeführerin hat zur Eintragung in die Warenzeichenrolle das Wortzeichen "Milburan” für Pflanzenschutz- und Schädlingsbekämpfungsmittel und Desinfektionsmittel angc-ncldot. Im Laufe des Verfahrens hat sie das Warenverzeichnis auf Pflanzenschutzmittel und Mittel zur Bekämpfung von Schädlingen von Pflanzen beschränkt.
Gegen die Anmeldung hat die Inhaberin des für Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen, Pflaster, Verbandstoffe eingetragenen Zeichens ’’Mirulban" - Warenzeichenrolle Hr. 602 695 -Widerspruch erhoben. Sie hat das Warenverzeichnis für dieses Zeichen im Laufe des Verfahrens auf Arzneimittel beschränkt.
Durch Beschluß vom 11. März 1957 hat die Prüfungsstelle des Deutschen Patentamts die Übereinstimmung dos angemeldeten Zeichens mit dem Widerspruchs-zcichcn festgestellt und dem angemeldeten Zeichen die Eintragung versagt. Gegen diesen Beschluß hat die Anmelderin formund fristgerecht Beschwerde eingelegt. Sie hat die Beschwerde darauf gestützt, daß die Prüfungsstelle, die dabei der ständigen Übung des Deutschen Patentamts gefolgt war, zu Un-*. recht die Warengleichartigkeit zwischen Pflanzenschutzmitteln und Mitteln zur Bekämpfung von Schädlingen von Pflanzen einerseits sowie Arzneimitteln
'andererseits bejaht habe. Die Widersprechende ist dieser Auffassung sehriftsätzlich beigetreten, hat aber den Widerspruch aufrechterhalten, um eine grundsätzliche Entscheidung Über die Präge der Warengleichartigkeit herbeizuführen.
Der 25* Senat (Warenzeichen-Beschwerdesenat II) des Bundespatentgerichts, bei dem das Verfahren am 1. Juli 1961 rechtshängig geworden war, hat durch Beschluß vom 2. November 1961 die. Beschwerde zurück-gewicocn, dabei aber die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil es sich nach seiner Ansicht bei der Präge, ob Pflanzenschutzmittel und Arzneimittel auch weiterhin als gleichartige Waren anzusehen seien, um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung handelte
II. 1. Die darauf von der Anmelderin eingelegte Rechts-beschv/erde ist verfahrensrgQhtlicshJbedenkonfrei.
Wie sich ergeben wird, hängt allerdings die Beurteilung der Frage, ob die hier sich gegenüberstehenden Waren gleichartig sind, entgegen der Meinung des Bccchwerdeoenats letztlich nicht von rechtlichen Erwägungen, sondern von der Würdigung tatsächlicher Verhältnisse ab. Die vom Beschwerdesenat ausgesprochene Zulassung der Rechtsbeschwerde ist jedoch außer unter besonderen, hier nicht vorliegenden Umständen für die Rcchtobeschwerdeinstanz bindend (Löscher in Benkard, Patentgosetz, 4. Aufl., § 41 P Anm. 8 8. 807).
2. In sachlicher Hinsicht kann die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg haben.
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a)	Dor 3cschwordescnat geht zutreffend davon aus, daß das angcmeldete Zeichen "Milburan" mit dem Wider-spruchsccichen ‘’Mirulhan** klanglich und bildlich in hohem Grade vorv/echselbar sei und die Entscheidung daher allein von der Beantwortung der Frage abhänge, ob zwischen den in Betracht kommenden Waren Gleichartigkeit besteht. Insoweit erhebt die Rechtsbe-schv/erde gegen den angefochtenen Beschluß auch keine Einwände«
b)	Zur Frage der Gleichartigkeit hat der Beschwerdesenat nach einer Umfrage bei einer größeren Zahl von Vorhänden der Industrie, des Handels und der Verbraucherschaft unter Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 19, 23) dargelegt, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und Ver-wendungeweise nach seien die sich gegenüberstehenden Waren allerdings verschieden; es möge auch sein, daß sic, wie die Anmelderin behaupte, regelmäßig nicht in den gleichen FabrikationsStätten erzeugt würden, obwohl die Anmelderin habe einräumen müssen, daß namentlich in den pharmazeutischen Großunternehmen neben der Herstellung von Arzneimitteln auch diejenige von Pflanzenschutzmitteln in erheblichem Umfange betrieben werde* Wie hoch der Marktanteil dieser Hersteller beider Warenarten für die Waren der Anmeldung sei, habe sich freilich nicht ermitteln lassen« Dies könne aber auf sich beruhen; denn nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung stehe jedenfalls fest, daß die beiden Warenarten zu einem erheblichen Eeil in den gleichen Verkaufsstätten angeboten würden. Wenn auch der Bedarf der Großver-
 
brauchor von Pflanzenschutzmitteln unmittelbar beim Hcrotoller oder bei landv/irtschaftlichen Genossenschaften und Fachgeschäften gedeckt werde, so v/ürden solche Mittel nach den Auskünften der Arbeitsgemeinschaft der Berufsvertretungen Deutscher Apotheker, des Deutschen Raiffeisenverbandes, des Bundesverbandes der Pharmazeutischen Industrie und des Induotrioverbandes Pflanzenschutz- und Schädlingsbekämpfungsmittel doch in kleinen Gebinden für den Haus- und Qartcnbedarf, insbesondere zur Pflege von Hausgärten und Zimmerpflanzen, neben Arzneimitteln auch in Apotheken und Drogerien verkauft»
Es möge sich dabei zwar um einen nur geringen Bruchteil der Gesamtproduktion an Pflanzenschutzmitteln handeln; der Personenkreis jedoch, der seinen Bedarf in diesen Verkaufsstätten decke, sei so groß, daß er bei der Beurteilung der Warengleichartigkeit nicht außer Betracht bleiben dürfe.
Die danach zeichenrechtlich erhebliche Berührung der beiderseitigen Waren in Apotheken und Drogerien rechtfertige zwar allein noch nicht die Feststellung der Warengleichartigkeit; denn der Verkehr wisse, daß nicht alle in diesen VertriebsBtätten geführten Artikel in dem gleichen Fabrikationsbetriebe erzeugt seien. Bei den hier in Rede stehenden Waren lioge jedoch ein dahingehender Schluß ohne weiteres nahe, weil jeder Abnehmer sie schon nach ihrer Beschaffenheit für Erzeugnisse der chemischen bzw. chcmicch-pharmazcutischen Industrie halten werde, und da weithin bekannt sei, daß jedenfalls von einigen großen Firmen dieses Geschäftszweiges Ware
 sowohl der einen als auch der anderen Art hergestellt werde.

Bei dieser Sachlage müsse an der jahrzehntelangen ständigen Spruchpraxis des Patentamts festgehalten ./erden, nach der Pflanzenschutzmittel und pharmazeutische Präparate gleichartig seien; denn die Annahme der Anmelderin, bei den Vergleichswaren habe eich in neuerer Zeit in Produktion und Vertrieb eine klare Trennung vollzogen, habe sich nicht als richtig erv/iesene
 Die Rcchtobeschv/erde beanstandet, daß der Beschv/er-desenat sich im wesentlichen nur mit der Bedeutung der Verkaufest litte befaßt, die übrigen für die Beurteilung der Warengleichartigkeit rechtserheblichen Merkmale dagegen vernachlässigt und hierbei auch wesentliches Vorbringen beider Verfahrensbeteiligten nicht hinreichend berücksichtigt habe*
Im einzelnen macht sie geltend, die massenweise Herstellung von Pflanzenschutzmitteln habe sich als neuer selbständiger Wirtschaftszweig entwickelt, der sich von der übrigen Wirtschaft deutlich abhebe* Die Verwendung dieser Mittel zu dem Schutz gerade nur von Pflanzen sei von der Verwendung der zur Behandlung von Menschen bestimmten Arzneimittel wesensverschieden. Baß die Fabrikat!onsstätten von Pflanzenschutzmitteln andere als die von Arzneimitteln seien, habe das Beschwerdegericht selbst unterstellt* Bie Erzeugnisse der großen chemischen Fabriken aber, in denen beide Arten von Waren hergestellt würden, seien so unterschiedlich, daß der Vorkehr sie nicht als gleichartig ansehe* Bie Verteilung der Pflanzenschutzmittel ferner liege ganz
 
überwiegend in Händen der Fachorganisationen* Sov/eit ein Verkauf in Apotheken und Drogerien in Betracht komme, sei zu beachten, daß angesichts der Mannigfaltigkeit der dort insgesamt feilgehaltenen Waren das Publikum überhaupt nicht auf den Gedenken komme, die 'Jarcn stammten alle vom gleichen Hersteller. Die Voctstellung deo Besehv/erdesenats, der Vertrieb von Pflanzenschutzmitteln in diesen Verkaufsstätten könne ungeachtet des geringen Anteils an der Gesamtproduktion wegen der Größe des Käuferkreises nicht außer Betracht bleiben, entbehre zudem einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage. Der Beschwerdesenat habe schließlich die verschiedenen, für die Frage der Warengleichartigkeit bedeutsamen Umstände auch nicht in ihrer wechselseitigen Beeinflussung gewertet und daher die Verkehrsauffassung unrichtig beurteilt.
Der Auffassung der Hechtsbeschwerde kann nicht beigetreton werden. Der Beschwerdesenat ist bei seiner Prüfung von der üblich gewordenen Umschreibung des Begriffs der zeichenrechtlichen Waren-glcichartigkeit ausgegangen, wonach es darauf ankommt, ob die einander gegenüberzuoteilenden Waren ihrem Ursprung, ihrer Herkunft, der regelmäßigen ?abrikationc- oder Verkaufsstätte oder ihrer Verwendungsweise nach einander so nahe stehen, daß bei dem Durchcchnittskäufer die Meinung aufkommen kann, sie stammten aus demselben Geschäftsbetrieb (BGH GRUR 1954, 123 - Auto-Fex; 1954, 457 - Irus/Urus;
BGH2* 19, 23 - Magirus; BGH GRUB 1957, 126 - Troika; 1957, 288 - PlasticumrMännchen; 1958, 340 - Technika; 1959, 26 - Triumph). Die von der Hechtsbeochwerde
 erhobenen Rügen laufen im Kern darauf hinaus, die hier angeführten Merkmale seien in der angefochtenen Entscheidung im einzelnen und in ihrer Gesamtheit nicht hinreichend gewürdigt worden. Indessen enthält die wiedergegebene Umschreibung keine starre Begriffsbestimmung, die für die Beurteilung in allen Fällen maßgebend wäre, sondern sie stellt lediglich eine für den typischen Fall entwickelte Hilfe bei der Geoctzcsanwendung dar (BGH GRUR 1958, 441 - Tricoline; 1961 , 3439 344 - Meccmer-Tee) • Wenn die angegebenen Merkmale vorlicgen, so ist dies zwar regelmäßig ein sicherer Anhaltspunkt dafür, daß die betreffenden Y/arcn gleichartig sind. Es ist aber für die Annahme der Warcnglcichartigkeit nicht erforderlich, daß diese Merkmale überhaupt oder doch im wesentlichen vorhanden sind; vielmehr kann die Gleichartigkeit auch aus nur einem von ihnen oder aus anderen Umständen hergeleitet werden. Entscheidend ist stets, ob die Gefahr besteht, daß die in Betracht kommenden Vorkchrskreise nach der läge des Falles dem Irrtum unterliegen können, die Ursprungsstätte der mit übereinstimmenden oder mit verwechselbaren Zeichen versehenen Waren sei die gleiche (BGH aaO; vgl. dazu auch den Beschluß des Senats vom 6. März 1963 - Ib ZB 2/63 - Bigesta). Wenn es sich bei diesen Vcrkchrs-kreisen, wie hier, in erster Linie um Letztverbraucher handelt, wird dabei vor allem die Vorstellung von Bedeutung sein, die der auch in diesem Funkte oberflächliche Burchschnittskäufcr sich aufgi’und der ihm zugänglichen Tatsachen über die Herkunft der Waren gebildet hat.
Biese Überlegung lae gt auch der angefochtenen Entscheidung zugrunde. Ber Beschv/erdesenat hat dabei
 
dio Beurteilung keineswegs, wie die RechtBbeschwordo meint, im wesentlichen nur auf den Umstand abgestellt, daß die beiden sich gegenüberstehenden Arten von Erzeugnissen gemeinsam in gleichen Ver-tricbootätton angeboten worden# Vielmehr hat er außerdem noch die besondere Art der Vertriebsstätten - Apotheken und Drogerien ferner die Vorstellung der Verbraucher von der gemeinsamen Beschaffenheit der beiden 7/arenarten als Erzeugnisse der chemischen * bzw. chemisch-pharmazeutischen Industrie und die Tatsache berücksichtigt, daß jedenfalls einige Großunternehmen dieser Industrieen auch heute noch sowohl Arzneimittel als auch Pflanzenschutzmittel herstellen und daß dies weithin bekannt ist#
Gegen diese Betrachtungsweise können aus Rechtsgründen keine Bedenken erhoben werden. Wenn auch das bloße Zusammentreffen von Erzeugnissen verschiedener Art in den gleichen Verkaufsstätten meist noch keinen Schluß auf die Gleichartigkeit der Erzeugnisse im zoicbenrechtlichen Sinne rechtfertigt, so ist dieser ümstand ~fur~<rie' Beurteilung der Gleichartigkeit doch jedenfalls dann beachtlich, v/enn der Verbraucher zwischen den in Betracht kommenden Waren aus sonstigen Gründen Zusammenhänge vermuten kann, die auf einen gemeinsamen Ursprung hindeuten würden. In einem solchen Palle können die tatsächlichen Fabrikationsverhältnisse und ihre Entwicklung, deren genauere Kenntnis beim Publikum nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden kann, für die Verbrauchervorstellung und damit für die zu entscheidende Frage an Bedeutung zurücktroten, während der
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Vertrieb in den gleichen Verkaufsstätten hier geeignot ist, die Vorstellung vom gemeinsamen Ursprung der vZaren au verstärken«
Die Erwägungen, aus denen der Beschwerdesenat von seinem hiernach rechtlich einwandfreien Ausgangspunkt aus zur Bejahung der Gleichartigkeit von.Pflanzenschutzmitteln und Mitteln zur Bekämpfung von Schädlingen von Pflanzen einerseits und Arzneimitteln andererseits gelangt ist, sind tatsächlicher Art und mit der Hechtsbeschwerde nicht angreifbar. Die angcfochtene Entscheidung läßt auch nicht erkennen, daß der Bcschv/erdesenat rechtserhebliche tatsächliche Gesichtspunkte Ubersehen., den Sachverhalt unzureichend aufgeklärt oder gegen die Lebenserfahrung oder die Denkgeoctzo verstoßen hat. Wenn der Beschwerdesenat ooine Beurteilung auf die Auskünfte der Arbeitsgemeinschaft der Berufsvertretungen Deutscher Apotheker, des Deutschen Haiffeisenverbandes, des Bundesverbandes der Pharmazeutischen Industrie und des Industrieverbandes Pflanzenschutz-* und Schädlingsbekämpfungsmittel gestützt und demgegenüber andere Auskünfte und Unterlagen, insbesondere die Angaben der Parteien Über das zahlenmäßige Verhältnis einerseits der nur Arzneimittel und nur Pflanzenschutzmittel und andererseits der beide Warenarten herstellenden Betriebe für nicht durchschlagend erachtet hat, so hat er sich dabei im Hahmen der ihm vorbehaltenen tatsächlichen Würdigung gehalten, die in der Instanz der Hechtsbeschwerde nicht nachzuprüfen ist. Aus den von ihm zugrunde gelegten Auskünften konnte der Beschwerdesenat jedenfalls
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ohne Hechtsfehler entnehmen, daß eine klare Trennung der Absatzwege der beiden Warenarten sich nicht festotollcn läßt, daß die Erzeugnisse vielmehr, v/enn auch in kleineren Mengen und mit regional.» unterschiedlichen Marktanteil, so doch nach wie vor gemeinsam in Apotheken und Drogerien abgegeben v/erden, deren Kundenkreis bei der Beurteilung der Verkehre-auffaooung nicht außer Betracht gelassen werden kann* Der Meinung der Hechtebeschwerde, die Mannigfaltigkeit der in diesen VerkaufsStätten geführten v/aren schließe den Gedanken an eine gleiche Warenherkunft aus, kann in diesem Balle nicht gefolgt werden. Bei Apotheken und Drogerien handelt es sich im Gegenteil ‘um Verkaufsstätten, deren Warensortiment stark spezialisiert ist. Die Vermutung, Erzeugnisse mit übereinstimmender oder verwechselbarer Bezeichnung stammten aus demselben Hersteller^ betrieb, wird daher mindestens bei einem bedeutenden Teil dieses Sortiments in besonderem Maße nahege-legt. Die Beschaffenheit der Waren, die sich im vorliegenden Palle gegenüberstehen, vermag diese Vermutung nicht zu entkräften; denn wenn Pflanzenschutzmittel und Arzneimittel auch unterschiedlichen Zwecken dienen, die sich allerdings bei der Bekämpfung tierischer Parasiten gleichwohl berühren können (vgl. dazu die Auskünfte des Industrieverbandes Pflanzenschutz- und Schädlingsbekämpfungsmittel und des Verbandes der Chemischen Industrie), so sind doch die Y/aren beider Arten Produkte der chemischen bzw. chemisch-pharmazeutischen Industrie. 2war würde dieser Umstand für sich allein betrachtet
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für die Annahme der Warengleichartigkeit wiederum nicht ausreichen, weil die genannten Induetriozweige sich mit der Herstellung der unterschiedlichsten Erzeugnisse befassen. In Verbindung mit der Tatsache, jedoch, daß Arzneimittel und Pflanzenschutzmittel auch in den gleichen, spezialisierten VerkaufsstUtten angeboten werden, konnte der Beschwerdesenat darin ohne Rcchtofchlcr ein Anzeichen für die Gleichartigkeit dieser Waren sehen. Ho entsprach ferner dem festgeotcllton Sachverhalt, wenn der Beschwordc-oenat gegenüber der Behauptung der Anmcldcrin, die Fabrikation der beiden Warenarten habe sich getrennt, auf die gemeinsame Herstellung beider Arten von Erzeugnissen in einer Reihe von Großunternehmen hingewiesen hat. Der Beechwerdesenat ist hierbei ersichtlich der Auskunft des Bundesverbandes der 4 Pharmazeutischen Industrie, wonach die Zahl der letztgenannten Unternehmen zwar klein, der Produktioncant eil jedes dieser Unternehmen an Pflanzenschutzmitteln aber wesentlich höher ist, sowie der mit Schriftsatz vom 8. August 1961 überreichten Zusammenstellung des Ergebnisses der von der Anmelderin selbst durebgoführten Ermittlungen gefolgt, wonach es gerade besonders bedeutende und - was hier entscheidend ist - in Verbraucherkreisen weithin bekannte Unternehmen der chemisch-pharmazeutischen Industrie sind, die außer Arzneimitteln auch Pflanzenschutzmittel in einem im. Verhältnis zu den Arzneimitteln sehr erheblichen Umfange auf den Markt bringen.
Gegen die Schlüsset die der Beschwerdesenat aus diesen Umständen gezogen bat, können keine rechtlichen Einwändo erhoben werden.
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Dcr Beachwerdesenat hat bei seiner Entscheidung schließlich ait Hecht noch die Tatsache berücksichtigt, daß dao Patentamt die Gleichartigkeit von Pflanzenschutzmitteln mit pharmazeutischen Prti-paraten in jahrzehntelanger ständiger Spruchpraxic bejaht hat. Wenn durch diese Amtsttbung auch keine Rechtsnorm geschaffen worden ist, die durch eine', zukünftige abweichende Amtsübung vorletzt werden würde (vgl. den Beschluß des Senats vom 6. März 1963 - Ib ZB 2/62 - Digests), so kann sie doch auf die Verkehrcauffassung nicht ohne Einfluß geblieben sein; denn sie hatte zur Folge, daß in der Vergangenheit Arzneimittel einerseits und' Pflanzenschutzmittel andererseits niemals unter übereinstimmenden oder vorwechselbaren Warenzeichen im Verkehr erscheinen und die für beide Warenarten gleichen Verkehrskrexse sich mithin auch nicht daran gewöhnen konnten, die Herkunft der beiden Arten von Erzeugnissen trotz etwaiger Zeichenüber-einstimmung auscinandersuhalten. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, wenn der Sesehwerdesenat bei einer solchen Sachlage als Voraussetzung für eine geänderte Verkehr sauf fassung, die eine abweichende Beurteilung der Frage der Warongieichartigkeit hätte rechtfertigen können, eine vollzogene klare, d.h. namentlich, für die beteiligten Verkehrskreiße offenkundige Trennung sowohl in der Produktion als auch im Vertrieb gefordert hat, an der es nach den ohne Rechtsverstoß getroffenen tatsächlichen Feststellungen fehlt.
Die Rcchtsbeschv/crde der Anmelderin mußte nach alledem erfolglos bleiben.
Die Kostencntscheidung beruht auf § 13 Abs. 5 W2G in Verbindung mit § 41 y Abs. 1 Sats 2 PatG.
Y/ilde	Krüger-Ni eland
 Jungbluth Pohle Möol