dahinstehen lassen, ob - wie die Prüfungsstelle gemeint hatte - das Widerspruchszeichen seine Schutzfähigkeit allein aus der durchgesetzten Zahl BB mit der daran gehängten Glocke gewinne und ob der weitere Bestandteil Pe als allgemein bekannte Abkürzung für Perrum » Eisen mangels Schutzfähigkeit überhaupt nicht, also auch nicht gegenüber Kennzeichnungen für kosmetische Präparate, kollisionsbegründend wirken könne* Im vorliegenden Palle richte sich - so führt der Beschwerdesenat aus - der Widerspruch gegen die Eintragung ein§§ Zeichens für Arzneimittel und für weitere Waren, die lediglich gleichartig mit den für das Widerspruchszeichen eingetragenen Waren seien. Pür solche Waren sei aber das Wort Pe des Widerspruchszeichens eintragungsunlähig; denn als das gebräuchliche Symbol für das chemische Element Eisen entbehre es für den auf dem medizinischen Warengebiet Überwiegenden, fachkundigen Verkehrsteil der Unterscheidungskraft und müsse dem ungehinderten Gebrauch durch alle interessierten Kreise freigehalten werden. Diese Rechtsauffassung gehe nicht etwa dahin, daß im Widerspruchsverfahren der Einwand des Freihaltebedürfnisses gegenüber einem Widerspruchszeichen als ganzem erhoben und damit die Rechtsbeständigkeit des Zeichens überhaupt geleugnet werden könne. Sowohl die Polymar- als auch die spätere Shortening-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRÜR 1963, 630 und BGH2 45, 131) betreffen nur den Pall, daß sich das ältere Widerspruchszeichen als Ganzes an eine freizuhaltende warenbeschreibende Angabe anlehnt und das beanstandete jüngere Zeichen von einem beachtlichen Peil des Verkehrs nicht als beschreibende Angabe aufgefaßt wird, sodaß die Gefahr von Verwechslungen nicht ausgeschlossen werden kann. Für derartige Fälle wurde der Grundsatz entwickelt, daß schon aus verfahrensrechtlichen Gründen die im Eintragungsverfahren anerkannte Schutzfähigkeit des Widerspruchszeichens nicht nachträglich im Widerspruchsverfahren wieder in Frage gestellt und der aus der Eintragung folgende gesetzliche Schutz gegen Verwechslungsgefahr nicht mit der Begründung versagt werden kann, der Inhaber des Widerspruchszeichens müsse mit Rücksicht auf ein allgemeines Freihaitebedürfnis Verwechslungsgefahren aus Rechtsgründen hinnehmen. Von don Polymar- und Shortening-Entscheidungen unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt - wie auch das Beschwerdegericht betont - zunächst einmal dadurch, daß sich das Widerspruchszeichen nicht als Ganzes an eine warenbeschreibende Angabe anlehnt. blick auf die Ausführungen des Beschwerdegerichts muß davon ausgegangen werden, daß der Ausdruck Fe jedenfalls für den Bereich der kosmetischen Erzeugnisse, für welche das Widerspruchszeichen eingetragen ist, als schutz-fähig anerkannt werden kann. Im Ergebnis ist daher in vorliegenden Fall trotz des genannten Unterschiedes die gleiche Ausgangslage wie bei den Polymer-: und Shortening-Int-scheidüngen gegeben, daß nämlich das Widerspruchszeichen bzw. Seine Auffassung geht vielmehr dahin, auch bei Bejahung der Verwechslungs-gefahr und der Warengleichartigkeit sowie der zeichenrechtlichen Verwendung sei das angemeldete Zeichen einzutregen, obwohl es hinsichtlich des übereinstimmenden Bestandteils gerade auf dem Gebiet der angemeldeten Waren nicht schutzfähig ist. b) Während im Shortening-Fall die beiderseitigen Zeichen für identische Waren eingetragen waren, besteht in vorliegenden Fall der für das Beschwerdegericht wesentliche weitere Unterschied, daß das angemeldete Zeichen für solche Waren eingetragen werden soll, die mit denjenigen des Wider Spruchszeichens nur gleichartig sind. Denn, so meint es, die vom Gesetz mißbilligte Monopolisierung der Bezeichnung “Fe” auf dem Warengebiet der Arzneimittel, auf dem sie eine freizuhaltende und für den überwiegenden Teil des Verkehrs nicht unterscheidungskräftige Angabe darstelle, dürfe nicht auf dem Umweg über die Ausdehnung des Zeichenschutzes auf gleichartige Waren erlangt werden können. In einer späteren Entscheidung (BPatGB 8, 233 - Octo) hat derselbe BeschwerdeSenat des Bundespatentgerichts diese Auffassung noch weiter damit begründet, daß die gesetzlichen Bintragungsverbote des § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG im öffentlichen Interesse aufgestellte und für das gesamte Zeichenrecht geltende Monopolisierungsverbote darstellten, die als solche unbedingten Vorrang vor den der Abgrenzung privater Schutzrechte untereinander dienenden Vorschriften hätten und nicht auf dem Umweg über diese umgangen werden dürften. Bei denjenigen Waren, für die das Zeichen auf Grund eines Eintragungsverbotes nicht hätte eingetragen werden können, sei das für andere Waren eingetragene und insoweit als wirksam zu behandelnde Widerspruchszeichen, wie Niebcur (MuW 21, 119) es ausgedrüc’kt habe, zeichenrechtlich ein In diesem vom Eintragungsverbot betroffenen Warengleichartigkeitsbereich könnten daher auf Grund des in diesem ausgeschlossenen Zeichens keinerlei Verbietungsrechte geltend gemacht werden, und deshalb müsse sowohl eine Verwendung der in Betracht kommenden Angaben selbst als auch eines mit ihr nur verwechselbaren Zeichens hingenommen werden. Schon das Reichsgericht hatte in der von Niebour kritisierten Jaeger-Entscheidung (BlfPMZ 1921, 229} ausgeführt, das Gesetz verlange für den auf ein schütz-; fähiges Zeichen gestützten Verbietungsanspruch regelmäßig nur Priorität, Verwechslungsgefahr und Warengleichartigkeit, wobei als weitere Voraussetzung die warenzeichenmäßige Benutzung des jüngeren Zeichens hinzuzufügen ist. Die Auffassung des Bundespatentgerichts läuft demgegenüber darauf hinaus, den durch Verwechslungsgefahr und Warengleichartigkeit bestimmten Schutzbereioh eines prioritätsälteren Zeichens in Fällen der vorliegenden Art zu begrenzen, also aus Hechtsgründen Zeichen minderen Schutzes zu schaffen. Zunächst einmal müßte ihre Begründung selbst dann durchgreifen, wenn der Jüngere für seine gleichartigen Waren einen identischpn Ausdruck als Kennzeichen in Benutzung nimmt, wenn also im vorliegenden Fall ein Dritter die Angabe Fe für Arzneimittel in einer Form benutzen wollte, daß jedenfalls derjenige leil des Verkehrs, der den warenbeschreiben-den Charakter dieses Ausdrucks nicht erkennt, darin einen Herkunf tshinv/eis erblickt. Gerade das aber wäre mit Wesen und Funktion des Zeichenrechts nicht vereinbar, wie da3 Reichsgericht in der Bergmännle-EntScheidung für den Fall dargelegt hat, daß durch freiwillige Erklärung des Zeicheninhabers oder durch eine Entscheidung des Patentamts ausdrücklich bestimmte Waren von der Ein- Aus dieser Regelung folgt zwar, daß bestimmte Angaben wegen fehlender Kennseichnungskraft und mit Rücksicht auf ein allgemeines Freihaltebedürfnis als schutzunfähig angesehen und von der Eintragung in die Zeichenrolle ausgeschlossen werden. Soweit ersichtlich, ist es unbestritten, daß der Inhaber eines solchen Kennzeichens dessen wa-renzeichenmäßige Mitbenutzung nicht nur auf demjenigen \7a-rengebiet bekämpfen kann, auf dem er seinerseits Verkehrs-gcltung besitzt, sondern ebenso im Bereich der nur gleichartigen Waren, selbst wenn sein Zeichen auch für diese gleichartigen Waren von Hause aus schutzunfähig wäre. Das kann verstärkt in Fällen der vorliegenden Art zutreffen, wenn.der übereinstimmende Bestandteil zwar für die Y/aren des älteren Y/iderspruchszeichens hinreichende Kennzeich-nungakraft besitzt und daher schutzfähig ist, dagegen für die anderen Waren, für welche das jüngere Zeichen bestimmt ist, als warenbeschreibende Angabe öhne Unterscheidungskraft anzusehen ist. Für denjenigen Teil des Verkehrs, der den strittigen Bestandteil Fe als das gebräuchliche Symbol für das Element Bisen und als warenbeschreibende Angabe ohne Unterscheidungskraft für Arzneimittel erkennt, wäre daher die Gefahr von Verwechslungen schon von vornherein als gering einzuschätzen. Auch im angefochtenen Beschluß bleibt offen, ob nicht wenigstens ein nicht unerheblicher Rest des Verkehrs diesen Bestandteil nicht als Beschaffenheits-angabe erkennt, sondern als willkürlich gewählte Phantasieangabe ansieht, Bs ist also zu prüfen, ob nicht zu demindest für diesen Teil des Verkehrs die Gefahr zeichen-rechtlicher Verwechslungen zwischen dem für kosmetische Präparate eingetragenen kombinierten Widerspruehszeiehcn und dem für Arzneimittel bestimmten beanstandeten Reichen zu befürchten steht.
2041 on
BUNDESGERICHTSHOF
ib_ZB_5/66 BESCHLUSS
in der Rechtsbeschwerdesaehe
der rirma Bi gasse Nr. K*-Ehi
de <& Parfümerie-Pabrik GH
gegenüber der Pferdepost von Perd Straße
Widersprechenden und Beehtsbe schwerdeführerin,
- Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof. Br
und Br.
gegen
Br- RI
, Biätetische Straße flB»
Anmelderin und Rechtsbeschwerdegegnerin,
- Verfahrensbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
Der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Februar I960 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüfeer-Nieland und der Bundesrichter Fehle, Dr. Sprenkmann, Alff und Dr. Simon
beschlossen;
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 25. Senats (Warenzeichen-Beschwerdesenats II^ des Bundespatentgerichts vom 20. Januar 1966 wird auf Kosten der Rechtsbeschwerdeführerin
zurückgewiesen.
G r ü n d e ;
I. Die Widersprechende ist Inhaberin des für Körper-pflegemittel, ätherische öle, Stärke und Stärkeerzeugnisse für wasch- und kosmetische Zwecke eingetragenen Zeichens Nr. das unter der kleinen Vignette
”Nr. HP' das Wort ”Fe" mit besonders ausgebildetem Anfangsbuchstaben zeigt. Auf Grund dieses Zeichens hat sie der Anmeldung des Wortzeichens für Arznei-
mittel, chemische Erzeugnisse für Heil- und Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen und diätetische Nährmittel widersprochen, später jedoch den Widerspruch hinsichtlich der Waren "diätetische Nährmittel” zurückgezogen.
Die Früfungsstelle des Deutschen Patentamts und ebenso der Warenzeichenbeschwerdesenat des Bundespatentgerichts haben die Übereinstimmung der beiderseitigen Zeichen verneint. In seiner. Begründung hat der BeschwerdeSenat
dahinstehen lassen, ob - wie die Prüfungsstelle gemeint hatte - das Widerspruchszeichen seine Schutzfähigkeit allein aus der durchgesetzten Zahl BB mit der daran gehängten Glocke gewinne und ob der weitere Bestandteil Pe als allgemein bekannte Abkürzung für Perrum » Eisen mangels Schutzfähigkeit überhaupt nicht, also auch nicht gegenüber Kennzeichnungen für kosmetische Präparate, kollisionsbegründend wirken könne* Im vorliegenden Palle richte sich - so führt der Beschwerdesenat aus - der Widerspruch gegen die Eintragung ein§§ Zeichens für Arzneimittel und für weitere Waren, die lediglich gleichartig mit den für das Widerspruchszeichen eingetragenen Waren seien. Pür solche Waren sei aber das Wort Pe des Widerspruchszeichens eintragungsunlähig; denn als das gebräuchliche Symbol für das chemische Element Eisen entbehre es für den auf dem medizinischen Warengebiet Überwiegenden, fachkundigen Verkehrsteil der Unterscheidungskraft und müsse dem ungehinderten Gebrauch durch alle interessierten Kreise freigehalten werden. Die Widersprechende sei aus Rechtsgründen gehindert, das Verbietungsrecht aus ihrem Zeichen auch auf Arzneimittel zu erstrecken.
II. Gegen diese Entscheidung richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Widersprechenden, die jedoch in Ergebnis nicht begründet ist.
1. Da3 Bundespatentgericht hat die Rechtsbeschwerde aus folgenden Gründen zugelassen; In der Polymar-SntScheidung des Bundesgerichtshofs seien Andeutungen enthalten, aus denen Bedenken gegen die den vorliegenden Beschluß tragenden Erwägungen folgen könnten. Gleichwohl könne von der hier dargclegten Rechtsansicht, die der Gesamtkonzeption
des Warenzeichenrechts entspreche, nicht abgegangen werden. Diese Rechtsauffassung gehe nicht etwa dahin, daß im Widerspruchsverfahren der Einwand des Freihaltebedürfnisses gegenüber einem Widerspruchszeichen als ganzem erhoben und damit die Rechtsbeständigkeit des Zeichens überhaupt geleugnet werden könne. Vielmehr solle der Zeichenschutz allein im Hinblick auf Bestandteile sowie hinsichtlich solcher Waren versagt werden, für welche das Zeichen gemäß § 4 Abs. 2 Hr. 1 WZG nicht hätte eingetragen werden können.
Diese Ausführungen geben Anlaß, vorab folgendes klarzustellen:
Sowohl die Polymar- als auch die spätere Shortening-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRÜR 1963, 630 und BGH2 45, 131) betreffen nur den Pall, daß sich das ältere Widerspruchszeichen als Ganzes an eine freizuhaltende warenbeschreibende Angabe anlehnt und das beanstandete jüngere Zeichen von einem beachtlichen Peil des Verkehrs nicht als beschreibende Angabe aufgefaßt wird, sodaß die Gefahr von Verwechslungen nicht ausgeschlossen werden kann. Für derartige Fälle wurde der Grundsatz entwickelt, daß schon aus verfahrensrechtlichen Gründen die im Eintragungsverfahren anerkannte Schutzfähigkeit des Widerspruchszeichens nicht nachträglich im Widerspruchsverfahren wieder in Frage gestellt und der aus der Eintragung folgende gesetzliche Schutz gegen Verwechslungsgefahr nicht mit der Begründung versagt werden kann, der Inhaber des Widerspruchszeichens müsse mit Rücksicht auf ein allgemeines Freihaitebedürfnis Verwechslungsgefahren aus Rechtsgründen hinnehmen. Auch das Beschwerdegericht will diesen Grundsatz jedenfalls dann gelten lassen, wenn die beiden Vergleichszeichen - wie in Shortening-Fall - für identische Waren angemeldet worden sind.
Von don Polymar- und Shortening-Entscheidungen unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt - wie auch das Beschwerdegericht betont - zunächst einmal dadurch, daß sich das Widerspruchszeichen nicht als Ganzes an eine warenbeschreibende Angabe anlehnt. Vielmehr setzt es sich aus mehreren Bestandteilen zusammen, wobei zeichenrechtliche Ansprüche, die auf den Bestandteil "Fen gestützt werden, u.a. voraussetzen würden, daß dieser selbständig schutzfähig wäre. Denn da die übrigen Bestandteile - die Zahl sowie die Bildornamente - keinerlei Ähnlichkeit
mit dem Gegenzeichen aufweisen, könnte die Ge-
fahr von Verwechslungen ausschließlich aus diesem Bestandteil hergeleitet werden. Die Schutzfähigkeit dieses Bestandteils ist aber im Verfahren auf Eintragung des Gesamt Zeichens nicht selbständig geprüft worden. Diese Prüfung kann und muß daher - anders als in den zuvor genannten Pallen - dann nachgeholt werden, wenn aus diesem Bestandteil Rechte hergeleitet werden sollen (vgl. BGHZ 19, 367, 370 — Vf 5; 21, 182, 185 - Funkberater), wobei für das Widerspruchsverfahren freilich die Besonderheit gilt, daß eine nur auf Verkehrsdurchsetzung beruhende Schutzfähigkeit in diesem Verfahren grundsätzlich nicht zu berücksichtigen wäre (BGHZ 42, 307 - derma). Die für die Polymar-und Shortening-EntScheidungen wesentliche verfahrensrechtliche Erwägung, es werde eine bereits im Eintragungsverfahren untersuchte und anerkannte Schutzfähigkeit nachträglich wieder in Frage gestellt, ist also hier gegenstandslos.
Bei der Prüfung der Schutzfähigkeit des Bestandteils Fe des Widerspruchszeichens ist in entsprechender Anwendung des § 4 WZG auch die Frage des allgemeinen Freihaltebe-üiirfnisses zu berücksichtigen. Der Streitfall wirft indessen insoweit koinc&besonderen Probleme auf. Denn im Hin-
c».-
blick auf die Ausführungen des Beschwerdegerichts muß davon ausgegangen werden, daß der Ausdruck Fe jedenfalls für den Bereich der kosmetischen Erzeugnisse, für welche das Widerspruchszeichen eingetragen ist, als schutz-fähig anerkannt werden kann. Im Ergebnis ist daher in vorliegenden Fall trotz des genannten Unterschiedes die gleiche Ausgangslage wie bei den Polymer-: und Shortening-Int-scheidüngen gegeben, daß nämlich das Widerspruchszeichen bzw. dessen kollisionsbegründender Bestandteil als schutzfähig für die Wären dieses Zeichens anzu^ehen ist.
2\ In den Polymar- und Shortening-Entseheidungen war ferner - wie erwähnt - zwischen den beiderseitigen Zeichen die Gefahr von Verwechslungen zu befürchten, was nicht zuletzt darauf beruhte, daß ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs die Anlehnung des beanstandeten jüngeren Zeichens an eine warenbeschreibende Angabe nicht erkannte. Im vorliegenden Fall hat das Beschwerdegericht die Frage der Verwechslungsgefahr überhaupt nicht geprüft. Seine Auffassung geht vielmehr dahin, auch bei Bejahung der Verwechslungs-gefahr und der Warengleichartigkeit sowie der zeichenrechtlichen Verwendung sei das angemeldete Zeichen einzutregen, obwohl es hinsichtlich des übereinstimmenden Bestandteils gerade auf dem Gebiet der angemeldeten Waren nicht schutzfähig ist.
Biese Auffassung ist rechtsirrig.
h» a) In der Polymar- und insbesondere in der Shortening-Eutscheidung ist bereits des näheren, dargelegt worden, wie die Rechtslage dann zu beurteilen ist, wenn das Wi-derspruchszeichen - wie im Streitfall - als schutzfähig hinzunehmen und die Gefahr von Verwechslungen zu bejahen ist.
Alsdann greift der auf sachlich-rechtlichem Gebiet liegende Grundsatz ein, daß einem solchen Reichen der gesetzliche Schutz gegen Verwechslungsgefahren nicht mit der Begründung vex^sagt werden könne, diese Gefahr müsse wegen eines Freihaltebedürfnisses in Kauf genommen werden; nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung in den §§ 15,
24, 31 WZG sei dieses Zeichen vor Verwechslungen mit priori-tätsjüngeren Zeichen zu schützen; für die in § 16 WZG auf-geführten Angaben sei allerdings zu beachten {vgl, BGH GRUR 1964, 361, 363 - WKS; ferner den zur Veröffentlichung bestimmten Beschluß Ib ZB 14/66 vom 4. Oktober 1967 - pralir.p), daß der Verkehr bei Angaben dieser Art einen warenzeichen-mäßigen Gebrauch, der Voraussetzung für zeichenrechtliche Ansprüche ist, im allgemeinen weniger leicht anzunehmen pflege als bei sonstigen Kennzeichnungselementeno
b) Während im Shortening-Fall die beiderseitigen Zeichen für identische Waren eingetragen waren, besteht in vorliegenden Fall der für das Beschwerdegericht wesentliche weitere Unterschied, daß das angemeldete Zeichen für solche Waren eingetragen werden soll, die mit denjenigen des Wider Spruchszeichens nur gleichartig sind. Auch dieser Unterschied steht jedoch der Anwendung des genannten Grundsatzes nicht entgegen.
Zu dieser Frage heißt es in der Folymar-Bntsehei-dung, es werde teilweise die Auffassung vertreten, das Vorliegen von Eintragungshindernissen nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG werde nur im Blick auf die für das Widerspruchszeichen angemeldeten Waren geprüft, nicht Hingegen für die mit diesen nur gleichartigen Waren; wolle der Zeicheninhaber gegen die Benutzung seines Zeichens für nur gleichartige Waren Vorgehen, müsse er sich nach dieser Auffassung den Einwand
entgegenhalten lassen, sein Zeichen sei für diese Waren Beschaffenheitsangabe und deshalb schutzunfähig. Während nun in der Polymar-Entscheidung aus tatbestandlichen Gründen offen bleiben konnte, ob dieser Auffassung beigepflichtet werden könnte, ist das Beschwerdegericht ihr im vorliegenden Palle gefolgt. Denn, so meint es, die vom Gesetz mißbilligte Monopolisierung der Bezeichnung “Fe” auf dem Warengebiet der Arzneimittel, auf dem sie eine freizuhaltende und für den überwiegenden Teil des Verkehrs nicht unterscheidungskräftige Angabe darstelle, dürfe nicht auf dem Umweg über die Ausdehnung des Zeichenschutzes auf gleichartige Waren erlangt werden können. Die patentamtliche Spruchpraxis habe daher in solchen Fällen die Geltendmachung des Zeichenschutzes trotz gegebener Warengleichartigkeit ausgeschlossen (DPA BlfPMZ 1954, 529 - Bibro; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht,
8. Aufl. Anm. 5 zu § 15 =* 9* Aufl. Anm. 4 zu § 15? Reimer, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht, 3. Aufl. S. 246 ~ 4. Aufl. S. 368; Busse, WZG, 3. Aufl. S. 176; vgl. auch RPA BlfPIIZ 1910, 240 - Jaeger). In einer späteren Entscheidung (BPatGB 8, 233 - Octo) hat derselbe BeschwerdeSenat des Bundespatentgerichts diese Auffassung noch weiter damit begründet, daß die gesetzlichen Bintragungsverbote des § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG im öffentlichen Interesse aufgestellte und für das gesamte Zeichenrecht geltende Monopolisierungsverbote darstellten, die als solche unbedingten Vorrang vor den der Abgrenzung privater Schutzrechte untereinander dienenden Vorschriften hätten und nicht auf dem Umweg über diese umgangen werden dürften. Bei denjenigen Waren, für die das Zeichen auf Grund eines Eintragungsverbotes nicht hätte eingetragen werden können, sei das für andere Waren eingetragene und insoweit als wirksam zu behandelnde Widerspruchszeichen, wie Niebcur (MuW 21, 119) es ausgedrüc’kt habe, zeichenrechtlich ein
"Nichts”, also völlig unbeachtlich. In diesem vom Eintragungsverbot betroffenen Warengleichartigkeitsbereich könnten daher auf Grund des in diesem ausgeschlossenen Zeichens keinerlei Verbietungsrechte geltend gemacht werden, und deshalb müsse sowohl eine Verwendung der in Betracht kommenden Angaben selbst als auch eines mit ihr nur verwechselbaren Zeichens hingenommen werden.
c) Diese Hechtsauffassung hält einer Überprüfung nicht stand. Schon das Reichsgericht hatte in der von Niebour kritisierten Jaeger-Entscheidung (BlfPMZ 1921, 229} ausgeführt, das Gesetz verlange für den auf ein schütz-; fähiges Zeichen gestützten Verbietungsanspruch regelmäßig nur Priorität, Verwechslungsgefahr und Warengleichartigkeit, wobei als weitere Voraussetzung die warenzeichenmäßige Benutzung des jüngeren Zeichens hinzuzufügen ist. Die Auffassung des Bundespatentgerichts läuft demgegenüber darauf hinaus, den durch Verwechslungsgefahr und Warengleichartigkeit bestimmten Schutzbereioh eines prioritätsälteren Zeichens in Fällen der vorliegenden Art zu begrenzen, also aus Hechtsgründen Zeichen minderen Schutzes zu schaffen.
Eine selche Auffassung wäre mit bedenklichen Konsequenzen verbunden. Zunächst einmal müßte ihre Begründung selbst dann durchgreifen, wenn der Jüngere für seine gleichartigen Waren einen identischpn Ausdruck als Kennzeichen in Benutzung nimmt, wenn also im vorliegenden Fall ein Dritter die Angabe Fe für Arzneimittel in einer Form benutzen wollte, daß jedenfalls derjenige leil des Verkehrs, der den warenbeschreiben-den Charakter dieses Ausdrucks nicht erkennt, darin einen Herkunf tshinv/eis erblickt. Alsdann wird deutlich, daß der Dritte widersprüchlich handelt, wenn er sieh gegenüber Vor-bietungsansprüchen aus einem prioritätsälteren schutzfühi-gen Zeichen damit verteidigen wollte, die warenzeichenneßi-
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ge Benutzung seines Zeichens dürfte deshalb nicht untersagt werden, weil es für seine Waren eintragungs- und schutiunilhig sei. Nicht minder bedenklich erscheinen die Konsequenzen dann, wenn der Dritte zwar keine eintragungsun-fähige identische, wohl aber eine verwechslungsfähige und - durch Abwandlung gegenüber einer Beschaffenheitsangabe -eintragungsfähige Bezeichnung wählt. Versagt man dann dem Inhaber eines prioritätsälteren schutzfähigen Zeichens trotz warenzeichenmäßigerVerwendungp Verwechslungsgefahr und Warengleichartigkeit Verbietungsansprüche, dann würde damit das Aufkommen mehrerer verwechslungsfähiger Kennzeichen im Warengleichartigkeitsbereich begünstigt. Gerade das aber wäre mit Wesen und Funktion des Zeichenrechts nicht vereinbar, wie da3 Reichsgericht in der Bergmännle-EntScheidung für den Fall dargelegt hat, daß durch freiwillige Erklärung des Zeicheninhabers oder durch eine Entscheidung des Patentamts ausdrücklich bestimmte Waren von der Ein-
tragung ausgenommen worden sind (RGZ 122, 207$ vgl. dazu BGHZ 34, 1, 6 - Mon Cheri).
Eine Notwendigkeit zur Beschränkung des ..Zeichenschutzes und zur Inkaufnahme der damit verbundenen bedenklichen Folgerungen in Fällen der vorliegenden Art ergibt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts auch nicht aus der gesetzlichen Regelung des § 4 WZG. Aus dieser Regelung folgt zwar, daß bestimmte Angaben wegen fehlender Kennseichnungskraft und mit Rücksicht auf ein allgemeines Freihaltebedürfnis als schutzunfähig angesehen und von der Eintragung in die Zeichenrolle ausgeschlossen werden. Gleichwohl kann gegen den Gebrauch einer solchen Angabe derjenige einschreiten, der Inhaber eines prioritätsälteren schutzfähigen Kennzeichens ist, sofern nach Lage der Sache der Gebrauch tatsächlich als warenzeichenmäßig anzusehen i3t
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und Verwechslungsgefahr und Warengleiehartigkeit gegeben sind. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung in denjenigen Fällen, in denen jemanden einer von Hause aus eintragungsunfahigen Angabe kraft Verkehrsgeltung Zeichen-Schutz erlangt hat. Soweit ersichtlich, ist es unbestritten, daß der Inhaber eines solchen Kennzeichens dessen wa-renzeichenmäßige Mitbenutzung nicht nur auf demjenigen \7a-rengebiet bekämpfen kann, auf dem er seinerseits Verkehrs-gcltung besitzt, sondern ebenso im Bereich der nur gleichartigen Waren, selbst wenn sein Zeichen auch für diese gleichartigen Waren von Hause aus schutzunfähig wäre. Die gleiche Rechtslage ergibt sich aber in Fällen der vorliegenden Art, in denen ebenfalls der gesetzliche Schutz für ein rechtmäßig erlangtes schutzfähigeo Kennzeichen begehrt wird; denn im vorliegenden Zusammenhang kann es für die rechtliche Beurteilung keinen entscheidenden Unterschied machen, ob die Schutzfähigkeit erst durch Verkehrsgeltung erworben worden ist oder - wie im Streitfall - von Anfang an bestanden hat, wenngleich der Eindruck einer warenzeichenmäßigen Benutzung in jenem Falle eher aufkommen mag. Daß dieser Beurteilung auch der Gesichtspunkt eines richtig verstandenen allgemeinen Freihaltebedürfnisseo gerade nicht entgegensteht, ist bereits im Shortening-Beschluß näher ausgeführt worden.
Nach alledem besteht im Hinblick auf die strittige Problematik kein entscheidungserheblicher Unterschied gegenüber den Polymar- und Shbrtening-EntScheidungen. Es kann daher dahinstehen, ob - wie die Rechtsbeschwerdeführerin geltend macht - der strittige Bestandteil überhaupt keine ein-tragungs- und schutzfähige Angabe für Arzneimittel darstcllt. Ob eine andere Beurteilung in dem von Reimer (aaO) erörterten Fall geboten wäre, daß der strittige Ausdruck Freizeichen für den Bereich gleichartiger Waren ist, bedarf ebenfalls keiner Erörterung.
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3. Die Entscheidung hängt sonach davon ab, ob zwischen den beiderseitigen Zeichen die Gefahr von Verwechslungen zu befürchten steht. Gerade in Fällen der vorliegenden Art können zeichenrechtliche Ansprüche schon am Fehlen der Verwechslungsgefahr scheitern. Denn es ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt, daß die Unterschiedlichkeit der Waren für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr von Bedeutung ist und daß diese Gefahr um so geringer wird, je entfernter sich die beiderseitigen Y/aren stehen. Das kann verstärkt in Fällen der vorliegenden Art zutreffen, wenn.der übereinstimmende Bestandteil zwar für die Y/aren des älteren Y/iderspruchszeichens hinreichende Kennzeich-nungakraft besitzt und daher schutzfähig ist, dagegen für die anderen Waren, für welche das jüngere Zeichen bestimmt ist, als warenbeschreibende Angabe öhne Unterscheidungskraft anzusehen ist. Fassen nämlich die beteiligten Verkehrskreise den Ausdruck als warenbeschreibend für die Waren des jüngeren Zeichens auf und besteht zwischen den sonstigen Zeichenbestandteilen keinerlei Ähnlichkeit, dann hat der Verkehr im allgemeinen wenig Anlaß, aus der bloßen gemeinsamen Verwendung des fraglichen Ausdrucks als Zeichenbestandteil auf eine Herkunft aus demselben Geschäftsbetrieb zu schlies-sen. Für denjenigen Teil des Verkehrs, der den strittigen Bestandteil Fe als das gebräuchliche Symbol für das Element Bisen und als warenbeschreibende Angabe ohne Unterscheidungskraft für Arzneimittel erkennt, wäre daher die Gefahr von Verwechslungen schon von vornherein als gering einzuschätzen. Nach den Ausführungen des Beschwerdegerichts soll das die auf dem medizinischen Y/arengebiet überwiegende Zahl der fachkundigen Verkehrsteilnehmer sein.
Demgegenüber bezweifelt die Recht.sbeschwerdefütoerin, daß bei Arzneimitte3ndie Benutzung chemischer Symbole für die Kennzeichnung allgemein gebräuchlich sei, und meint,
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für die beteiligten Verkehrskreise stelle sich der Bestandteil Fe als unterscheidungskräftige Phantasiefee-zeichnung dar. Auch im angefochtenen Beschluß bleibt offen, ob nicht wenigstens ein nicht unerheblicher Rest des Verkehrs diesen Bestandteil nicht als Beschaffenheits-angabe erkennt, sondern als willkürlich gewählte Phantasieangabe ansieht, Bs ist also zu prüfen, ob nicht zu demindest für diesen Teil des Verkehrs die Gefahr zeichen-rechtlicher Verwechslungen zwischen dem für kosmetische Präparate eingetragenen kombinierten Widerspruehszeiehcn und dem für Arzneimittel bestimmten beanstandeten Reichen zu befürchten steht. Diese vom Beschwerdegericht nicht untersuchte Frage kann ohne Zurückverweisung in der Rechtsbeschwerdeinstanz abschließend beurteilt werden. Sie ist nach der zutreffenden Ansicht der Rechtsbeschwerdegegnerin zu verneinen.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr richtet sich nach anerkannter Rechtsprechung nach dem Gesamteindruck der zu dem Vergleich- stehenden Zeichen. Diese Weisen im Streitfall begrifflich keinerlei.Übereinstimmung, sondern für den Fachkenner eher im. Gegenteil erfaßbare Unterschiede auf. Eine Verwechslungsgefahr kann auch nicht ausschließlich aus den nur klanglich voll übereinstimmenden Bestandteilen °Feu bzw. folgen. Denn während im Widerspruchszeichen der
einsilbige Bestandteil Fe mit der Weltmarke kombiniert
ist, ohne damit eine klangliche oder optische Einheit zu bilden, ist der strittige Bestandteil in dem beanstandeten mehrsilbigen Y7ört "LdP11 mit dem weiteren Bestandteil zu einer Einheit in Bild und Klang verschmolzen, die klanglich wie optisch einen abweichenden Gesamteindruck vermittelt. Berücksichtigt man ferner, daß die beiderseitigen Waren nicht gleich sind, dann reicht diese Unterschiedlichkeit aus, um die Verwechslungsgefahr zu verneinen.
Im Ergebnis haben daher die Vorinstanzen dem Y/iderspruch zu Hecht nicht stattgegeben, so daß die Rechtsbeschwerde unter Kostenfolge aus §§ 13 Abs. 5 41 y PatG- zurückzuweisen war.
Kruger-Nieland Hehle Sprenkmann
Alff Simon
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