BGH · lb-ZB-1/64

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:	ja
 Antliehe Sammlung: ja
 zu II 3
WZG § 5 Abs. 4, § 6
Im Verfahren über den Widerspruch gegen die Eintragung eines neu angemoldeten Warenzeichens ist grundsätzlich nicht zu prüfen, ob das ältere Zeichen des Widersprechenden tatsächlich benutzt wird, insbesondere, ob es als sog0 Vorratszoichen schutzwürdig ist.
BGH, Becchl. v, 25.Juni 1965	-	lb	ZB	1/64
Bundespatentgericht
r> r>
0
t „*•
n n
A g y n
BUNDESGERICHTSHOF
ZB 1/64
BESCHLUSS
Verkündet am
29# Juni 1965,
d ust• An^est*
als Urkundeoeamter der Geschäftsstelle
 in der Warenzeichensache
 des VE3 Filmfabrik Al
W|
, WI
(Kreis
 Anmelders und Rechtsbeschwerdeführers,
 vertreten durch:
Rechtsanwalt Dr.
gegen
 die Firma München 25
, Ziolstattstraße 9-11,
Widersprechende und Rechts-besehv/erdegegnerin,
- vertreten durch:
Rechtsanwalt Dr
 Der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juni 1965 unter Mitwirkung der Bundesrichter Jungbluth, Pehle, Dr. Sprenk-mann, Dr. Mösl und Alff
 beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 24. Senats (Warenzeichen-Beschv/erdesenats I) dos Bundespatentgerichts vom 8. Hovember 1963 wird auf Kosten des Rechtsbeschwerdeführers zurückgev/iesen.
G_r U n d e :
I. Der Rechtsbeschwerdeführer (Anmelder) hat das Zeichen A g y n für Waren der Klassen 6, 22b und 28 zur Eintragung in die Warenzeichenrolle angemeldet. Die Rechts-beschwerdegegnerin (Widersprechende) hat aus ihrem früher angemcldeten und u.a. für die Y/aren ’’Chemische Produkte für photographische Zwecke”, sowie ’’physikalische, chemische, optische, geodätische, nautische, elektrotechnische, Wäge-, Signal-, Kontroll- und photographische Apparate, Instrumente und derate” eingetragenen Zeichen A g i n a 1 (Kr. 417 373) Widerspruch erhoben.
Die Prüfungsstolle des Deutschen Patentamts hat die Übereinstimmung der Zeichen mit der Begründung verneint, der Schutzu demfang des seit seiner Anmeldung im Jahre 1929 unbenutzt gebliebenen Y/iderspruchszeichens sei wegen dieser Kichtbenutzung und im Hinblick auf die Überfüllung
 
der Zeichenrolle so gering zu bemessen, daß das angemeldete Zeichen nicht mehr in diesen eingreife; mangels Benutzung des Widerspruchszeichens könne der Verkehr auch nicht aus der Ähnlichkeit der Zeichen auf irgendwelche Zusammen -hänge zwischen ihnen oder ihren Inhabern schließen.
Die Widersprechende hat hiergegen Beschwerde erhoben und im laufe des Beschwerdeverfahrens den Widerspruch gegen die Waren "Lichtbilderzeugnisseu zurückgezogen. Sie hat insbesondere vorgebracht, ihr Zeichen werde lediglich zur Zeit nicht.benutzt; damit werde jedoch nicht eingeräumt, daß das Zeichen bisher nie benutzt worden sei.
Der Anmelder hat im Beschwerdeverfahren dem V/arenvcrzeichnis der Anmeldung folgende Passung gegeben:
"Chemische Produkte für photographische Zwecke, insbesondere unbelichtete photographische und kinematographische Pilme, unbelichtete photographische Platten und Papiere; Lichtbilderzeugnisse; Lichtbild- und Filmgeräte; Magnettonbänder und Magnettondrähte.”
Er steht auf dem Standpunkt, das Widerspruchszeichen sei ein überaltertes Vorratszeichen; im Wider-cpruchsverfahren müsse geprüft werden, ob diesem noch ein Rechtsschutzbcdürfnis zur Seite stehe.
 
Der Beschwerdesenat dos Bundespatentgerichts hat auf die Beschwerde den Beschluß der Prüfungsstelle aufgehoben, soweit in ihm die Übereinstimmung der Zeichen verneint worden ist, und unter Feststellung der Übereinstimmung dem angemeldeten Zeichen die Eintragung für die Waren "Chemische Produkte für photographische Zwecke, insbesondere unbelichtete photographische und kinematographische Filme, unbelichtete photographische Platten und Papiere; Lichtbild- und Filmgeräte; Magnettonbänder und Magnettondrähte" versagt.
Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde beantragt der Anmelder, diesen Beschluß aufzuheben und die Beschwerde der Widersprechenden gegen den Beschluß des Patentamts vom 4. April 1962 zurückzuweisen, hilfsweise, die Sache zur nochmaligen Entscheidung an das Bundespat entgericht zurückzuverweisen.
II. 1» Der Beschwerdesenat führt aus, es bestehe die Gefahr, daß nicht unerhebliche Verkehrskreise das angemeldete Zeichen (Agyn) als abgekürztes Zeichen oder als Stammzeichen des Widerpruchszeichens (Aginal) auffaßten, zu demal die Anfügung der typischen Zeichen-Endbuchstaben "al" häufig vorkomme. Der Umstand, daß das angcmeldete Zeichen in Abweichung vom Widerspruchs-zcichen statt eines "i" an entsprechender Wortstelle mit einem "y" geschrieben sei, schließe die Gefahr falscher Rückschlüsse des Verkehrs über den Hinweis beider Zeichen auf einoa und denselben Geschäftsbetrieb nicht aus;denn das y werde in der deutschen Sprache
 
vielfach wie ein i ausgesprochen und beide Buchstaben würden häufig gegeneinander ausgetauscht, ohne daß der Verkehr den eine sachlich entscheidende Bedeutung beimesse.
Die Gefahr von Verwechslungen aus dem Gesichts-punkt der Abwandlung entfalle auch nicht aus dem von der Prüfungsotelie hervorgehobenen Grund, daß das Y/idcrspruchszcichen im Verkehr nicht benutzt sei; denn bei Prüfung der Verwechslungsgofahr sei davon auszugehen, ob die Zeichen, wenn sie verwendet würden, in den beteiligten Verkehrskreisen zu Verwechslungen führen könnten. Schließlich sei nach dem zur Verfügung stehenden Material auch nicht feotzustellen, daß der den beiden Zeichen gemeinsame Wortstamm ,fAgi(y)n” für die hier in Betracht zu ziehenden Waren infolge Anlehnung an eine warenbeschreibende Bezeichnung kcnnzeichnungsschwach oder durch häufige Verwendung zur Bildung ähnlicher Zeichen verbraucht sei»
Gegen den hieraus gezogenen Schluß, die Zeichen seien verwechselbar, sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben,
2o Der Beschwerdeoenat bejaht auch die Gleichheit bzwo Gleichartigkeit der Waren des angemeldeten Zeichens und des Widerspruchszeichens, soweit der 7/ider-spruch aufrechterhalten worden ist. Die Rechtsbeschwerde bemängelt diese Auffassung nur hinsichtlich der Waren ’’Magnettongeräte und Tonbänder” und bittet um Prüfung, ob diese Waren unter die Warenklasse 22b der im Jahre 1930 geltenden Y/arenklasseneinteilung fallen
6
und ob sie etwa aus diesem Grunde in die Oberbegriffe "Sprechmaschinen" sowie ’’Film- und Rundfunkgeräte” der jetzt geltenden Fassung eingeordnet werden können.
Der angefochtene Beschluß führt hierzu aus? Llagnottonbandcr und Magnettongeräte würden nach der Praxis des Deutschen Patentamts nach Klasse 22b der Amtlichen Yfarenklasseneinteilung ausgezeichnet; sie wütden nach der im Jahre 1930 gültig gewesenen Fassung der Warenklasse 22b am ehesten den "elektrotechnischen" Geräten zusurechnen sein; das Warenverzeichnis eines älteren Zeichens, das allgemein gehaltene Y/arenbegriffe einer 'Warenklasse vollständig enthalte, nehme an der technischen Fortentwicklung teil und umfasse auch solche "neuen1’ Waren, die zwar nicht ihrer genauen Bezeichnung, wohl aber ihrem Wesen nach zu jenen Waren gehören (2a-Beschwerde-senat dos Deutschen Patentamts vom 6. März 1959? Mitt. I960, 11; Schlüter, MA 1962, 581, 582). Das sei hier der Fall. Die in der jetzigen Fassung der Warenklasse 22b enthaltenen Waren "Sprechmaschinen" sov/ie "Film-und Rundfunkgeräte” seien zur Zeit der Eintragung des Widorspruchszeichens in dieser Klasse noch nicht aufgeführt gewesen; unter diese Oberbegriffe seien die hier in Betracht kommenden Waren "Magnettongeräte und -Bänder" aber heute einzuordnen.
Diese Beurteilung, der die Rechtsbeschwerde im einzelnen nichts entgegensetzt, kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden; insbesondere ist der angefochtenen Entscheidung darin boizutreten, daß das Warenverzeichnis eines älteren Zeichens, das allgemein gehaltene Warenbegriffe einer Warcnklasse vollständig enthält, an der technischen Fortentwicklung teil-ninnt und deshalb auch neue, ihrem Wesen nach zu
 
jenen Y/arenarten gehörende Waren umfaßt» Ob, v/ie die Rechtsbo3chwerdegognerin ausführt, Tonbänder aus Kunststoff treffender unter den Begriff der "chemisch-elektrotechnischen Geräte" einzuordnen wären, kann hiernach auf sich beruhen»
3» Zu der von der Prüfungsstelle bejahten, den Anlaß zur Zulassung der Rechtsboschwerde bildenden Hauptfrage, ob der Schutzbereich des Widerspruchszeichens im patentamtlichen und patentgerichtlichen Widerspruchsverfahren deshalb als unter dem "normalen" Schutzbereich liegend angesehen werden kann, weil das Y/ider-spruchszeichen nach den eigenen Angaben der Y/ider-sprgehenden jedenfalls zur Zeit nicht benutzt wird und nach den Behauptungen des Anmelders ein überaltertes Vorratszeichen darstellt, führt der Beschwerde-Senat aus: Auch einem Vorratszeichen müsse ohne Rücksicht auf sein Alter im Y/iderspruchsverfahren grundsätzlich der Schutzbereich eines nicht benutzten Zeichens zugebilligt werden, d»h» der Schutzbereich, der sich ergebe, wenn sämtliche für gleiche oder gleichartige Y/aren früher angemeldete Zeichen berücksichtigt werden, die in den Ähnlichkeitsbereich der zu dem Vergleich stehenden Zeichen fallen» Der Einwand, das Y/idcrSpruchszeichen sei nicht benutzt und der auf das Zeichen gestützte Widerspruch stelle eine mißbräuchliche Rechtsausübung dar, sei bürgerlichreeht-lichcr bzw» allgemein wettbewerbsrechtlicher Katur und deshalb im Y/iderspruchsverfahren nicht zu beachten»
Seine Berücksichtigung würde der gesetzlichen Zustän-digkcitsvertoilung zwischen Patentamt und den für die
8
Entscheidung bürgerlichrechtlicher Streitigkeiten zuständigen Zivilgerichten widersprechen; das Patentgericht sei lediglich zur Überprüfung der vom Patentamt erlassenen Verwaltungsakte berufen» Auch die in § 6 Abo» 2 Y/ZG vorgesehene Eintragungsbewilligungs-klagc sei nur verständlich, wenn mit ihr Gründe geltend gemacht werden könnten und sollten, die im patentamtlichen Y/idcrspruchsverf ahren noch keine Berücksichtigung gefunden haben» Die gegenteilige Auffassung würde zu einer unerträglichen Überschneidung der beider ceitigen Zuständigkeiten und zu einer erheblichen Überlastung des Patentamts und Patentgerichts führen. Der Standpunkt, daß im Y/iderspruchsvorfahren der Präge der P.echtsbeständigkeit des Widerspruchszeichens nicht nachgegangen werden könne, habe auch der bisherigen Praxis zugrunde gelegen (Kaiserl. PA MuW XIII, 334;
 EPA BlfPMZ 1922, 148; 1931, 80; RG BlfPMZ 1933, 58; BPatGerE 1, 203 und 211).
Die Rechtsbeschwerde hält demgegenüber den von der Prüfungsstelle eingenommenen Rechtsstandpunkt für den richtigen. Auch im Y/iderspruchsverfahren müsse die Verwecholungogefahr im weiteren Sinne geprüft wer-en (BGHZ 39, 266, 270 - Sunswoet)» Im Streitfall habe ohne zoitraubendo Ermittlungen schon auf Grund der eigenen Angaben der Widersprechenden fostgestellt werden können, daß das Widerspzuzchszeichen nicht benutzt v/erdo; in einem solchen Palle stehe der Berücksichtigung der "Bcnutzungslage" kein Bedenken entgegen, und es entfalle auch ein schutzwürdiges Interesse des Zeicheninhaber3 an dem Widerspruch; dies habe hier besonders deshalb zu gelten, weil seit Eintragung des
 
Y/iderspruchszeichens fast 30 Jahre verstrichen seien»
Dem angefochtenen Beschluß ist beizutreten. Der gegenüber einer Zeichenanmeldung erhobene Widerspruch hat nach § 5 Abs. 4 WZG lediglich die frühere Anmeldung eines Übereinstimmenden Zeichens (§31 WZG) für gleiche oder gleichartige Waren zur Grundlage. Ob demnach die Frage der "Rechtsbeständigkeit" des Wider-spruchszeicheno im Widerspruchsverfahren, gleichgültig, unter welchem Gesichtspunkt sie aufgeworfen wird, unter allen Umständen auszuscheiden hat, kann für den vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Jedenfalls können Zulässigkeit und Begründetheit de3 zeichenrechtlichen Widerspruchs nicht damit in Zweifel gezogen werden, daß das Widerspruchszeichen tatsächlich nicht benutzt wird; denn nach dem deutschen Warenzeichenrecht stellt die Benutzung des Warenzeichens keine Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit seiner Eintragung oder seines Fortbestandes dar (BGHZ 32, 133, 1 38 -Dreitannen = GRUR 1961, 33, 35, für AbwehrZeichen;
GRUR 1963, 533 unter 3 - Windboy -, für Vorratszeichen). Der Umstand, daß das als Grundlage des Widerspruchs dienende Warenzeichen nicht benutzt ist, kann allerdings unter außorzcichenrechtlichen, namentlich unter wettbe-worbsrechtlichcn Gesichtspunkten Bedeutung haben und dazu führen, daß ein schutzwürdiges Interesse des Zeicheninhabers und damit auch das Recht, Dritten auf Grund des Zeichens entgegenzutreten, verneint wird.
Das patentamtliche und patentgerichtliche YJiderspruchs-verfahren ist jedoch nicht der Ort, wo einem derartigen Einwand Rechnung getragen werden kann. Das ergibt sich
 auG dem Zusammenhang des Gesetzes. Nach § 6 Abs, 2 V/ZG bleibt dom im Y/iderspruchsverfahren unterlegenen Anmelder die Llöglichkoit, vor dem ordentlichen Gericht auf Einwilligung in die Eintragung Klage zu erheben; diece Klage wahrt den Rang der ursprünglichen Anmeldung (§ 6 Abs. 2 Satz 3 WZG); mit dieser Klage kann der Anmelder diejenigen materiellrechtlichen Gründe geltend machen, mit denen er im Widerspruchsverfahren nicht gehört werden konnte (vgl, dazu Busse, WZG,
 3. Auf1, § 6 Anm. 6). Biese Verteilung der Aufgaben und Zuständigkeiten auf das Patentamt (Patentgericht) und die ordentlichen Gerichte ist sachgemäß und für das Yfarenzeichenrccht kennzeichnend (BGHZ 37, 107, 111); sie war auch vom Gesetzgeber aus wohlerwogenen Gründen so gewollt, um die Stellung des älteren Zeicheninhabers gegenüber dem Versuch eines Eingriffs in seine Rechte zu verstärken (Begründung zu dem Entwurf eines Gesetzes zu dem Schutz der 'Warenbezeichnungen, BlfPMZ 1894/95 So 22, 33) und die Zuständigkeit zwischen Patentamt und Gerichten möglichst zweckentsprechend und klar absugrenzon (Bericht der XII. Kommission über den Entwurf eines Gesetzes zu dem Schutze der Warenbezeichnungen, aaO. S. 41, 45).
Da die Eintragungsbewilligungsklage hiernach geeignet erscheint, die Interessen des Anmelders hinreichend zu wahren, besteht auch kein unabweisbares praktisches Bedürfnis, die Tatsache der Nichtbenutzung des Wideropruchszcichens bereits im Widerspruchsverfahren zur Geltung zu bringen. Vielmehr wäre umgekehrt zu befürchten, daß das auf die Frage der Zeichenüber-cinstimmung beschränkte Widerspruchsverfahren bei Zulassung des Einwandeo der Nichtbenutzung des Widerspruchs-zeichens in einer dem Zweck dieses Verfahrens zuwider-
11
laufenden Weise ausgeweitet und verzögert werden würde; denn zur Beantwortung der Präge, ob mangels Benutzung ein schutzwürdiges Interesse des Widersprechenden an der Geltendmachung seines Zeichenrechts gegenüber dem Anmelder anzuerkennen ist, bedarf es der umfassenden Heranziehung des gesamten Wottbev/erbstatbestandes (EGHZ 32, 133, HO), die dem ordentlichen Rechtsstreit Vorbehalten bleiben muß»
«ns dem Vorhergehenden folgt, daß mit dem Hinweis auf das Pehlen der Zeichenbenutzung auch nicht etwa der verfahrenorechtliche Einwand begründet werden kann, das allgemeine Rechtsschutzinterosse für den Widerspruch sei nicht gegeben» Dies gilt selbst dann, wenn sich ohne weitere Prüfung feststellen ließe, daß das Wideropruchszeichen nicht benutzt wird, denn aus der bloßen Tatsache, daß dieses Zeichen nicht benützt wird, würde sich, wie bereits hervorgehoben, noch nicht ergeben, daß ein schutzwürdiges Interesse des Inhabers an der Aufrechterhaltung und späteren Benutzung des Zeichens nicht bestehe»
An dieser Beurteilung ändert es schließlich auch nichts, daß in der Rechtsprechung bisher noch offen geblieben ist, ob der Y/idersprech ende unter bestimmten Voraussetzungen im Widerspruchsverfahren mit seinem Vorbringen zu hören ist, das Y/ider-spruchszeichcn sei in besonders starkem Maße benutzt und weise deshalb eine größere Kennzeichnungskraft auf, als bei Prüfung von Y/id er sprächen im allgemeinen zugrunde zu legen ist (vgl. BGHZ 39? 266, 271 - Sunsweet;
±
12
BGIIZ 42, 307? 310 - derma); denn die Präge, ob ein Seichen im Verkehr stark durchgesetzt ist, kann sehr wohl bei dem Patentgericht bzw. Patentamt offenkundig sein, und es wäre wenig sinnvoll, diesem Umstand bei der Entscheidung über den Widerspruch unbeachtet zu lassen. Die Frage aber, ob bei einem nicht benutzten Zeichen ein schutzwürdige3 Interesse an der Aufrecht-crhaltung anzunchmen i3t, kann immer nur unter Berücksichtigung der Bedürfnisse des Zcicheninhaber3 und erst nach Feststellung der konkreten Verhältnisse seines Unternehmens beantwortet werden. Von der Feststellung derartiger Tatbestände muß das Widerspruchsverfahren seinem Sinn und Zweck entsprechend frei gehalten bleiben. In der Berücksichtigung einer offenkundigen starken Verkehrsdurchsetzung des Widerspruchszeichens schon im Widerspruchsverfahren würde ferner auch deshalb kein Widerspruch zu dem im vorliegenden Fall eingenommenen Standpunkt und insbesondere auch keine unzulässige ungleiche Behandlung der beiden Verfahrensbeteiligton liegen, weil § 6 Abs. 2 WZG den Anmelder auf den Weg der Eintragungsbewilligungsklage verweist, während eine entsprechende klare Zuständigkeitsab-grenzung hinsichtlich dor erstgenannten Frage nicht gegeben ist.
Aus demselben Grunde kann die Hechtsbeschwerde auch mit den in dor mündlichen Verhandlung hervorgehobenen Gesichtspunkt keinen Erfolg haben, das Fehlen eines Benutzungswillens beim Anmelder eines Warenzeichens führe jedenfalls dann, wenn es sich aus seinem eigenen Vorbringen ergebe oder sonstwie
13	-
"liquide" dargetan sei, zur Versagung der Eintragung (BGHZ 41, 187, 193 - Palmolive)« Dazu kommt noch, daß das Pehlen des Benutzungswillens zeichenrechtlich nicht ohne weiteres dem Pehlen der Benutzung gleichgeachtet werden kann«
Nach alledem kann der Anmelder im Y/iderspruchs-verfahren grundsätzlich nicht mit dem Vorbringen gehört werden, das Y/id er Spruchszeichen werde nicht benutzt, insbesondere, es handle sich um ein aus diesem Grunde schutsunwürdiges Vorratszeichen« Die von der Rcchtsbeschwerde für ihren Standpunkt angeführten Dar' legungen in der Sunswoet-Entscheidung, wonach im Y/iderspruchsverfahren auch die Verv/echslungsgefahr im weiteren Sinne zu prüfen ist, betreffen nicht die hier zu entscheidende Präge«
III. Die von der Rechtsbeschwerde erhobene Verfahrensrüge, der angefochtene Beschluß sei nicht entsprechend § 41 o PatG, § 315 ZPO in seinem vollen Wortlaut von den nitwirkenden Richtern unterschrieben worden, weil die Unterschriften nicht an das äußerste Ende der Urschrift gesetzt seien, hat sich durch Nachholung der Unterschriften an der genannten Stelle erledigt«
14
IV. Nach dem Vorhergehenden mußte die Rechtsbeschwerde erfolglos bleiben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 Abo. 5 Satz 2 Y/ZG, § 41y At,s- 1 satz 2 PatG.
Jungbluth Fehle Sprenhmann Mösl Alff