BGH · ib ZB 11/63

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:	ja
 Amtliche Sammlung; ja (teilweise)
Y/2G § 4 Abs.2, 3, §§ 5 Abs.4, 13 Abs.3- 31 ; PatG § 41 b, 41 h
derma
 Im zeichenrechtlichen Widerapruchsverfahren kann die Behauptung, ein von Hause aua schutzunfähiger Bestandteil des V/iderspruchszeichens habe sich im Verkehr als Kennzeichen der Waren des Widersprechenden durchgesetzt, grundsätzlich nicht berücksichtigt werden.
Eine Ausnahme gilt iür den Fall, daö diese Durchsetzung bereits in einem den Zeichenbestandteil betreffenden Eintragungsverfahren festgestellt worden ist.
BGH, Beschl. v. 13. November 1964 - ib ZB 11/63 -
Bundespatentgericht
 Verkündet am 13. November 1964 Zug, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Beschluß
In der Warenzeichensache
 der Firma R
^ io
 schäftsführer Dr
&	GmbH,	D(______
, gesetzlich vertreten durch ihre Ge-
Kurt W4
und Direktor Walter
 Widersprechende und Rechtsbeschwerdeführerin,
- vertx-eten durch: Rechtsanwalt Dr.
gegen
 die Rirma	GmbH,	Schl^^str. fB,
gesetzlich vertreten durch ihre Geschäftsführer Dr. Dr. Ralf Eduard	und	Härmen
 Henricus
Anmelderin und Rechtsbesenwerdegegnei-in,
- vertreten durch:
Rechtsanwalt Dr.
hat der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13. November "964 unter Mitwirkung der Bundesrichter Jungbluth, fehle, Dr. Sprenkmann, Dr. Mösl und Alff
 beschlossen:
Die Eechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 24. Senats (Warenzeichen-Eeschwerde-senats I) des Bundespatentgerichts vom 11. Januar 1963 wird auf Kosten der Rechtsbeschwerdeführerin zurückgewiesen.
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Gründe :
I.	Die Hecht sbeschv/erdegegnerin, die pharmazeutische und chemische Erzeugnisse vertreibt, hat beim Deutschen Patentamt am 22» November 1958 ein Warenzeichen für "medizinische und kosmetische Haut- und Haarpflegemittel, insbesondere Puder, Cremes, Öle, Seifen, Shampoo und Haarwas-ser"angemeldet. Das Zeichen gibt das Bild einer aufgeklappten Faltschachtel wieder, die an mehreren Stellen mit dem Worte "Bäbyderm" beschriftet ist. Im Beschwerdeverfahren hat die Anmelderin das Warenverzeichnis auf "medizinische und kosmetische Hautpflegemittel, nämlich Kindercreme" beschränkt«
Gegen die am 31. Juli 1959 bekanntgemachte Anmeldung hat die Hechtsbeschwerdeführerin, die eine PflHHHHfc- und	betreibt,
 am 10„ Oktober 1959 aufgrund mehrerer für sie eingetragener Warenzeichen Widerspruch erhoben. Im Eeschwerdeverfahren hat sie nur noch den Widerspruch aus dem Zeichen "Kaloderma" (Nr. 339 528) verfolgt, das seit dem 26„ August 1895 besteht.
Die Prüfungsstelle für die Warenklasse 34 hat die Übereinstimmung des angemeldeten Zeichens mit den Zeichen der Widersprechenden, namentlich auch mit dem Zeichen "Kaloderma", verneint.
Die hiergegen eingelegte Beschwerde der Widersprechenden ist durch Beschluß des 24. Senats
 
(V.urenzeichen-Beschwerdesen&ts I) des Vundc-s-Patentgerichts zurückgev/iesen v/orden. Gegen diesen Beschluß richtet sich die Hechtsbeschwer-de, die der Besehwerdesenat wegen der grundsätzlichen Bedeutung der in dem Beschluß -verneinten Präge zugelassen hat, ob im patentamtliehen und/oder patentgerichtlichen Verfahren die Behauptung des Widersprechenden zu berücksichtigen sei, daß ein - nach der Auffassung des Patentamts und des Bundespatentgerichts an sich nicht schütz-fähiger - Bestandteil des Widersoruchszeichens
'■f5t
sich im Verkehr durchgesetzt habe«
II.	1. a) Der Beschwerdesenat ist der prufungs-stelle darin beigetreten, daß unmittelbare Verwechslungen des Kennwortes "Babyderm" in dem an-gemeldeten Zeichen mit dem Widerspruchszeicften "Kaloderma" im klanglichem und wortbild Lichen Gesamteindruck nicht zu besorgen seien. Der Ähnlichkeit der V; orten düngen "-dorm” und "-derma’1 allein, so hat es dargelegt, sei keine entschei-dungsez’hebliche Bedeutung beizuiaesseru -Das V/ort "Derma", das altgriechische Wort für "Haut", stelle für die hier in Frage stehenden Hautpflegemittel eine warenbeschreibende Fachbezeichnung dar und sei deshalb als eine dem Verkehr freizuhaltende BeStimmungs- und Eeschaffenheitsangabe v/iederholt gemäß § 4 Abs« 2 Nr. 1 WZG von der Eintragung in die Warenzeichenrolle ausgeschlossen worden. Wenn es auf Waren bezogen werde, bei
 
denen der Begriff "Haut" beschreibend wirke, sei dieses Wort in seiner warenbeschreibenden Bedeutung auch weiten Kreisen des Verkehrs bekannt.
Bei einem anderen Teil des Verkehrs werde es, selbst wenn seine genaue Bedeutung nicht erfaßt werde, zu demindest den Eindruck hervorrufen, daß es sich um ein warenbeschreibend gebrauchtes Wort handele. Dies gelte auch dann, wenn das ’Wort nicht adjektivisch, sondern als Zeichenbestandteil verwendet werde. Gerade auf den VJarengebieten der Arzneimittel und Körperpflegemittel sei es eine beliebte und bekannte Übung, Fachwörter zur Zeichenbildung heranzuziehen.
Für Waren der Klassen 2 und 34 beispielsweise seien 50 den Bestandteil "derma" oder "derm" enthaltende Wortzeichen eingetragen, die ausweislich der "Roten Liste" teilweise auch im Verkehr benutzt würden. Arzneimittel und Körperpflegemittel ständen sich dabei so nahe, daß der Verkehr eine Dachbezeichnung, die auf dem einen Gebiet gebraucht werde, bei einer Verwendung auf dem anderen Warensektor in dem gleichen Sinne verstehe. Hiernach sei nicht zu erwarten. daß ein Großteil des Verkehrs wegen der Heranziehung des Fachwortes "derm(a)" das Kennwort des angemeldeten Zeichens für ein vom Gegenzeichen abgewandeltes, weiteres Zeichen der Widersprechenden halten oder irgendwelche betrieblichen Zusammenhänge der Zeicheninhaber vermuten werde.
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}■) Freilich lasso sich nicht. ausschließen, daß ein ebenfalls noch beachtlicher Teil der breiteren Käuferschichten weder die Bedeutung des Zeichen • bestandteils "-derma" als Fachwort ( = Haut) kenne noch den Eindruck gewinnen werde, das Wort weise auf eine Eigenschaft der Ware hin. Dieser Teil des Verkehrs werde den Bestandteil "derma" als willkürlich gebildet empfinden. Er werde dann aber nach seinem natürlichen Sprachgefühl das Widerspruchszeichen als ein aus vier Silben zusammengesetztes Phantasiewort, das Kennwort des angemeldeten Zei-, chens dagegen als eine Wortbildung aus dem Stamm-wort"Baby" und der klanglich an die bekanntera^&il-be "therm" erinnernden Endung "derm" auffassen-.
Bei dieser Betrachtungsweise sei ^trotz der Wiederkehr der Buchstabengruppe "derm"—in beiden Zeichen keine Verwechslungsgefahr gegeben. Dieses Ergebnis stehe im Einklang mit der bi sherigen’-pat ent amt liehen hechtsprechung, in der die Übereinstimmung des 'Widerspruchszeichens 339 528 mit verschiedenen anderen angemeldeten, die Bestandteile ■»'derm" oder "derma" enthaltenden Zeichen ^beispielsweise "Cosmadermal", Kleenoderm", "BORMADEBM", "PBIS-liODEBiäA."), aber auch die Übereinstimmung sonstiger Zeichen dieser Art ( 2.B. "Iloderm" und "Hidroderm") verneint worden sei.
2. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr, so fährt der Beschwerdesenat fort, könne allerdings möglicherweise anders ausfallen, wenn das Vorbringen
 
der Widersprechenden zutreffe, das Widerspruchs-zeichen habe eine derart große Verkehrsgeltung erlangt, daß diese Verkehrsgeltung auf den Bestandteil "“derma" ausstrahle, der daher auch in der verkürzten Fassung "derm" bereits als ein Hinweis auf den Geschäftsbetrieb der Widersprechenden gewertet werde» Mit diesem Vorbringen könne die Widersprechende indessen im vorliegenden Widerspruchsverfahren-nicht gehört werden. Sie leite damit ihre Berechtigung zu dem Widerspruch aus einem außerzeichenrechtlichen Sondertatbestand, nämlich aus der Kennzeichnungskraft eines Zeichenbestandteils infolge besonderer Benutzungsverhältnisse her. Zur Prüfung solcher wettbewerbsrechtlicher Tatbestände sei das Widerspruchsverfahren, das als vereinfachtes und beschleunigtes, auf zeichenrechtliche Fragen beschränktes Verfahren die Zahl der zivilgerichtlich zu entscheidenden Kollisionsfälle mindern solle, nach seinem Zweck und seiner gesetzlichen Ausgestaltung weder vorgesehen noch geeignet. Solange die Verkehrsdurchsetzung nicht zu einem Zeichenschutz nach § 4 Abs. 3 WZG geführt habe, was bei dem Worte "derma" nicht der Fall sei, könne sie vielmehr nur im ordentlichen Prozeß vor den Zivilgerichten geltend gemacht werden.
Dabei könne unentschieden bleiben, ob der Durch-setzungseinwand ausnahmsweise auch im Widerspruchsverfahren Beachtung finden könne, wenn die Durchsetzung ohne Schwierigkeiten aus Unterlagen eines Eintragungsverfahrens nach § 4 Abs.3 WZG
 
sä entnehmen sei. Die Durchsetzung des Zeichen-btvst&ndteils "derma" durch die Widersprechende sei nämlich in einem solchen Verfahren noch nicht festgestellt worden. Sie sei auch nicht unstreitig. Vielmehr habe die Anmelderin das Vorbringen der Y/idersprechenden bestritten und ihrerseits behauptet, Zeichen mit dem Bestandteil "derma" bzw. "derm" würden- im Verkehr für gleiche oder gleichartige 'Waren in erheblichem Umfange benutzt. Der Sachverhalt lasse sich daher in diesem Punkte nicht ohne weitere, nicht einfach durch-zuführende Ermittlungen und Beweiserhebungen " - ^ klären, für die das Widerspruchsverfahren niehjjY geschaffen 3ei.
III.	1 ■> Die hechtsbeschwerde beanstandet in erster Linie, daß der Beschwerdesenat das Wort "Derma" als eine warenbeschreibende, i'achbezeich-nung gewertet hat, 'für die ein I'reihaltebedürfnis bestehe und die daher nur im lalle ihrer Durchsetzung als Kennzeichen für Waren meines bestimmten Betriebes schutzfähig sei. Sie meint., der Beschwerde senat habe hierbei unter Verletzung der §§ 15 Abs» 3 WZG, 4* b, 41 h PatG das von der widersprechenden vorgelegte, in einem Zivilrechtsstreit der Widersprechenden gegen einen Dritten eingeholte Gutachten des Instituts für Demoskopie in Allensbach unberücksichtigt gelassen, mit dem die Widersprechende hatte dartun wollen, daß die Worte "derm" und "derma" der Masse der befragten Personen als Warenbegriff,
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insbesondere als Hinweise auf "Haut" völlig unbekannt seien.
2. Abgesehen hiervon habe der Beschwerdesenat verkannt, daß bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr stets von dem GesamtZeichen auszugehen sei, in dem auch ein warenbeschreibender Teil betriebskennzeichend wirken könne. Der Beschwerdesenat hätte deshalb die Verwechslungsgefahr zu demindest nicht verneinen dürfen, ohne sich mit der i-rage der überragenden Durchsetzung des Widerspruchs-zeichens zu befassen, die sich aus dem erwähnten Gutachten und dem von der Widersprechenden ebenfalls überreichten Gutachten der Gesellschaft für Konsumforschung ergebe. Die vom Beschwerdesenat angewendete, die Zeichen zergliedernde Betrachtungsweise sei demgegenüber verfehlt; statt-dessen hätte geprüft werden müssen, ob für den Verkehr nicht die Annahme nahe liege, der die Betonung tragende und eigentlich kennzeichnende Bestandteil "derm" in "Kaloderma" sei in dem Zeichenwort "Babyderm" benutzt worden, um ein neues, auf die spezielle Verwendung des Erzeugnisses hinweisendes Zeichen desselben Zeicheninhabers zu bilden.
3« Die Keehtsbeschwerde ist der Auffassung, daß es bei Berücksichtigung dieser von ihr erhobenen Beanstandungen auf die Ausführungen des Beschwerdesenats über die Grenzen der Prüfungspflicht
 
im Y/iderspruchsverfahren im vorliegenden lalle nicht ankomme. Sie tritt aber unter Bezugnahme auf die Entscheidung BGHZ 39, 266 - "Sunsweet" auch diesen Ausführungen entgegen und rügt auch insoweit unter anderem die Verletzung der §5 13 Abs. 3 WZG, 41 b, 4! h PatG.
IV.	Die Angriffe der hechtsbeschwerde können keinen Erfolg haben.
1. a) Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken; wenn der BeschwerdeSenat angenommen hat, bei den^. V/ortbestandteilen "derma" und "derm" handele“ es sich von Hause aus um warenbeschreibende Angaben, die für sich allein nicht eintragungsfähig seien und auch in der Verwendung als Bestandteile>on Warenzeichen für den Verkehr grundsätzlich frei-gehalten werden müßten. In diesem Zusammenhang ist nicht entscheidend und brauchte daher vom; Eeschwerdesenat nicht geprüft zu werden, ob die Masse der Verbraucher die beiden Woriteile in ihrer Bedeutung kennt, oder ob sie sich, wie die Widersprechende unter Bezugnahme auf die Ergebnisse der beiden Verkehrsbefragungen geltend macht, hierüber keine Vorstellung gebildet hat. Zahlreiche als Bestimmungs- oder Beschaffenheitsangaben dienende Fachbezeichnungen werden dem breiten Verbraucherpublikum in ihrer Bedeutung nicht ohne weiteres geläufig sein, ohne daß allein deshalb schon ihr Y/arenbeschreibender
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Charakter und ein etwa daraus sich eingehendes 1'reihalt ehe dürfnis verneint werden könnten. Die warenheschreibende Bedeutung kann zwar dadurch verloren gehen, daß die Bezeichnung sich im Verkehr als Kennzeichen der Waren eines Unternehmens durchsetzt (§ 4 Abs« 3 W'ZG). Der bloße Umstand indessen, daß jene Bedeutung nur einem .
- zahlenmäßig möglicherweise nicht überwiegenden -Teil des Verkehrs bekannt ist, während die Bezeichnung dem übrigen Teil des Verkehrs begrifflich überhaupt nichts,.sagt, kann an der Eigenschaft der Bezeichnung als einer freizuhaltenden Best immungs- oder Beschaffenheitsangabe nichts ändern. Der Rechtsbeschwerde muß dabei entgegengehalten werden, daß die Teile des Verkehrs, die den Sinn der Y/ortbestandteile "derma" bzw. "derm" als Hinweis auf "Haut" erfassen, also vornehmlich die im Heilwesen tätigen und die an der Herstellung und am Vertrieb von Hautpflegemitteln beteiligten Verkehrskreise sowie darüber hinaus alle Personen mit entsprechender Allgemeinbildung, in ihrer Gesamtheit keineswegs als unbeachtlich angesehen werden können, auch wenn bei der Verkehrsbefragung durch das Institut für Demoskopie Angehörige dieser Verkehrskreise nicht oder nur vereinzelt angesprochen worden sein sollten. Ein Ireihaltebedürfnis ist aber jedenfalls dann anzunehmen, wenn ein solcher nicht unbeachtlicher Teil des Verkehrs die in Betracht kommende Kennzeichnung in der in irage
 
stehenden Verwendung ihrer objektiven Bedeutung entsprechend als beschreibende Angabe verstehtj ' und wenn es vom Standpunkt namentlich der Fach-kreiae aus notwendig erscheint, daß die Kennzeichnung in dieser Bedeutung ungehindert benutzt werden kann (BGH GRUR ’963, 630, 63“! - Polymar / iciLymer; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsund Vrarenzeichenrecnt, 6. Aufl. § 4 WZG Anm. 36).
Der Beschwerdesenat hat diese Voraussetzung für die Wort teile "derma" und "dem" aufgrund ihres von ihm festgestellten tatsächlichen Gebrauchs in Fachwörtern und Warenkennzeichnungen fürj^äen hier vorliegenden Fall bejaht, daß sie in bezug* auf Waren der Klassen 2 und 34 benutzt werden,, bei denen der Begriff "Haut" warenbeschreibend wirkt. Dieser Beurteilung, die ija Einklang mit der ständigen und einheitlichen patentamtl-i'chen Praxis steht, kann aus Rechtsgründen.nicht ent-gägengetrcten werden.	*
b) Anders als in dem in BGH GRUR &\963, 630; -Polymar/Polymer - entschiedenen Falle, daß der Einwand des Freihaltebedürfnisses gegenüber dem Widerspruchszeichen als ganzem erhoben und damit die Eechtsbeständigkeit des Zeichens überhaupt geleugnet wird, ist dieser Einwand im Widerspruchsverfahren zuzulassen, wenn ersieh nur gegen einen warenbeschreibenöen Bestandteil des Zeichens richtet, für den im Eintragungsverfahren eine Verkehrsdurchsetzung nicht festgestcllt worden ist; denn in dieser
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Beschränkung wird mit dem Einwand die durch die Eintragung anerkannte Schutzfähigkeit des ¥;id.er-spruchszeichens als solchen nicht in Zweifel gezogen, von der im Widerspruchsverfahren auszugehen ist, bei deren Prüfung im Eintragungsverfahren aber der beschreibende Bestandteil gerade außer Betracht zu bleiben hatte.
c) Dem Beschwerdesenat ist nach alledem darin beizupflichten, daß eine Verwechslungsgefahr des Zeichenwortes "Babyderm" in dem angemeldeten Zeichen mit dem Widerspruchszeichen Kaloderraa" dann, wenn sie allein aus dem Zeichenbestandteil "derma" hergeleitet würde, den Widerspruch nicht würde rechtfertigen können, sofern nicht - was später zu erörtern sein wird - dieser Bestandteil des V/iderspruchszeichens für sich allein als Hinweis auf das Unternehmen des Widersprechenden durchgesetzt worden wäre und diese Durchsetzung im Widerspruchsverfahren berücksichtigt werden müßte (vgl. § 4 Abs. 5 WZG).
2. Damit erübrigt sich allerdings nicht die Prüfung, ob die Zeichenworte unabhängig von der behaupteten Verkehrsdurchsetzung des Bestandteils ’’derma" nach ihrem für die Beurteilung maßgebenden Gesamteindruck gleichwohl verwechselbar sind. Im Kabmen des Gesamteindrucks können dabei die Endungen "derma" und "derm" auch dann nicht völlig vernachlässigt werden, wenn "derma" sich nicht
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als Herkunftshinweis durchgesetzt hat; denn wenn auch
 im Grundsatz Bestandteile eines zusammengesetzten Zeichens, die für sich allein schutzunfähig sind, hei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr unberücksichtigt bleiben müssen (BGHZ 21, 182, 186 - lunkberster; BGH GRUR I960, 83» 88 - Nährbier), so ist es doch denkbar, daß durch sie der Gesamtoindruck mitbeeinflußt wird (BGH vom 12. Oktober 1962 - X ZR 19/61). Der Beschwerdesenat hat, diesen Umstand entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht verkannt, sondern die Verwechselbarkeit der Zeichenworte "Babyderm” und^taloderma" nach dem Ge-samteindruck ausdrücklich untersucht. Da bei~dieser Un-tersuchung eine etwaige Verkehrsdurchsetzung ^Jes Bestandteils “derma" außer Betracht zu blei'ben .hatte, verstieß es nicht gegen VerfahrensVorschriften, wenn der Beschwerdesenat auch in diesem Zusammenhang nicht auf die Ergebnisse der den überreichten Gutachten zugrunde liegenden Verkehrsbefragungen eingegangen ist; denn diese Ergebnisse könnten erst Bedeutung erlangen, wenn die Zeichenworte auch dem Gesamteindruck nach nicht verwechselbar sind und die Entscheidung daher allein von der Verkehrsdurchsetzung des Bestandteils "derma" in dem Zeichen “Kaloderma" abhinge, die durch die Gutachten dargetan werden soll.
a) Was den Gesamteindruck der Zeichenworte anbelangt, so ist dem Beschwerdesenat beizustimmen, wenn er die Verwechslungsgefahr vorweg für diejenigen beiden Gruppen von Verkehrsbeteiligten verneint hat, die in den Nachworten "derma" oder "derm" entweder den Hinweis
 auf ctas deutsche Wort "Haut" oder doch wenigstens allgemein einen Hinweis auf eine Eigenschaft der Ware erkennen. Auf diese Verkehrskreise kann der Zeichenbe standteil "derma" bzw. "derm" auch im Rahmen des Gesamtbildes der Zeichen keinesfalls betriebskennzeichnend v/irken. Die weiteren Zeichenbestandteile ("Kalo-" bzw. "Baby-") aber haben, wie in dem angefochtenen Beschluß rechtsfehlerfrei dargelegt wird, nach Schriftbild, Klang und Sinn keine Berührungspunkte.
b) Unabhängig hiervon hat der Beschwerdesenat die Verwechslungsgefahr , und zwar richtig die im engeren wie die im weiteren Sinne (vgl. BGHZ 59, 266, 270 und Leitsatz 1 - "Sunsv-eet"), weiterhin für die von ihm ebenfalls als nicht unbeachtlich angesehene dritte Gruppe von Verkehrsbeteiligten geprüft, die in den Bestandtei-, len "derma" oder "derm" bloße Phantasiebildungen erblickt. Auf die Angriffe, mit denen die Hechtsfceschwer-de sich gegen die Berücksichtigung der beiden ersten Gruppen wendet, kommt es daher nicht an.
Auch die vom Feschwerdesenat vorgenommene Beurteilung unter dem Blickwinkel der dritten Gruppe kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Bedenken könnten sich allerdings insofern ergeben, als in dem angefochtenen Beschluß an zwei Stellen von einem "Vergleich" der beiden sich gegenüberstehenden Zeichen gesprochen wird. Dies könnte den Anschein erwecken, als habe der Beschwerdesenat angenommen, der Käufer habe die mit den beiden Zeichen versehenen Erzeugnisse gleichzeitig vor Augen und könne die Zeichen alsdann unmittelbar miteinander vergleichen. Eine solche Betrachtungsweise wäre rechtlich
 verfehlt. I)ie Beurteilung der Verwechslungsgefahr hat vielmehr von der Erfahrungstatsache auszugehen, daß die Zeichen im Verkehr jedenfalls im Regelfälle nicht nebeneinander auftreten, also keinen unmittelbaren Vergleich gestatten, Es ist deshalb auch im Yviderspruchsverfahren zu untersuchen, ob der Betrachter,, der das Widerspruchszeichen flüchtig in sich aufgenommen hat, aufgrund seiner Erinnerung beim späteren Anblick des angemeldeten Zeichens der Gefahr einer Verwechslung der Zeichenworte unterliegt, sei es, daß er diese Worte für identisch hält oder doch die damit gekennzeichneten Wären demselben Betriebe zuschreibt, sei es, daß er zu demindest engere Beziehungenl^zwischen den Betrieben vermutet, aus denen die Wären stammen.
Die Gründe des angefochtenen Beschlusses ^lassen indessen in ihrem Zusammenhalt erkennen, daß der Beschwerde-senat ungeachtet der gewählten Ausdrucksweise diesen Grundsatz beachtet und die Untersuchung zutreffend darauf abgestellt hat, wie die Angehörigen des Verkehrskreises, dem der Bestandteil "derma" dem Sinngehalt nach nichts zu sagen vermag, aufgrund ihres natürlichen Sprachgefühls das Widerspruchszeicjhen in de^* Erinnei’ung behalten, und wie sie aufgrund dieser,.Erinnerung das Kennwort des angemeldeten Zeichens auffassen. Der Beschwerdesenat hat dabei nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, eine zergliedernde Betrachtung an die Stelle der gebotenen Prüfung des Geaamteindrucks gesetzt. £r hat die beiden Zeichenworte nur zu dem Zweck in ihre Bestandteile zerlegt, um den natürlichen Silbenzusammenhang und Sprachfluß zu veranschaulichen, der für den Gesamteindruck jenes Verkehrskreises den Ausschlag gibt. Hier^-gegen ist rechtlich nichts einzuwenden. Die Auffassung
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des Beschwerdesenats, daß danach die Übereinstimmung der Zeichen in der Buchstabenfolge "derm" auch für diesen Verkehrskreis keine Verv/echslungsgefahr begründe, läßt keinen kechtsfehler erkennen^ Eine unmittelbare Verwechslung der Zeichen scheidet wegen der grundlegenden Abweichungen in den Bestandteilen ''Kaio-11 ünd- "Baby-" von vörnehereiri aiis; .Sie wird aücli von'der Widersprechen-' den .selbst", nicht;, in betracht, gezogen,. .Die Yervvechslungs-gefähr; könnte also Mr'-dädurCh' begründet. iW.er.den, daß entweder i-.da.s ;ahge.meldete "'Zeichen -für"eine Abwandlung den Wide-r"öprü.ohsZeichens gehalten' oder vermutet wird', zwischen den Zeicheninhaberinnen beständen betriebliche Zusammenhänge. Bei der Verneinung dieser beiden Möglich- . keiten- hat der Beschwerdesenat da;s entscheidende -Gewicht darauf-gelegt, daß der Durchschnittsbetrachter, der die Bedeutung des Wortes "Derma" nicht kenne, das Widerspruchszeichen als ein aus den Silben "ka", "lo", "der" und "raa” bestehendes Phantasiewort-.ohne bestimmten Sinngehalt empfinde, während in dem angemeldeten Zeichen das Wort "Baby"' einen jedermann geläufigen Begriff wiedergebe und die Endung "-derra" gegenüber "“derma" verkürzt sei, wodurch sich der Sprachrhythnius der Bezeichnung verändere. Die Würdigung der hier hervorgehobenen Umstände durch den Beschwerdesenat steht im Einklang mit den in der kechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Präge der Verwechslungsgefahr entwickelten Peurtoilungsgrundsätzen. Sie liegt im übrigen weitgehend auf tatsächlichem Gebiet und ist insoweit der Eechtsbesehwerde nicht zugänglich. Jedenfalls rechtfertigen jene Umstände zu demindest in ihrer Gesamtheit den Schluß, daß die beiden Zeichenworte nicht verwechselbar sind. Dies gilt auch für den Pall, daß dem V/iderspruchszeichen als ganzem eine starke
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Verkehrsgeltung zugebilligt wird. Gegen die Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens spricht dabei schon vorweg die Erwägung, daß das charakteristische Merkmal eines Zeichens, welches bei etwaigen Serienzeichen den Zeichenstamm.zu bilden hätte, im Zweifel überhaupt nicht in einem für sich allein schutzunfähigen Bestandteil gesehen werden kann (BGH GRUR 1964, 28, 30 - Electrol). Zu Unreeht glaubt die Rechtsbeschwer-de einen Widerspruch darin zu sehen, daß der Beschwerdesenat bei der Erörterung des warenbeschreibenden Charakters der jeweiligen zweiten Worthälfte die Bestandteile ’’derma" und "derm" gleich behandelt, dagegen b>ei cler Prüfung der Verwechslungsgefahr das Pehlen qes Sniävokals "a" in "derm" als eine der rechtlich in Befracht zu ziehenden Abweichungen gewertet hat. Die Rechtsbeschwerde läßt hier außer acht, daß der Beschwerdesenat bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Vorliegenden Zusammenhang gerade von dem Verkehrskreis ausgeht, dem die warenbeschreibende Bedeutung, in der die Endsilben übereinstimmen, nicht geläufig ist und der indiesen Silben mithin nur ?hantasiebildungen*erblicken kann.
3.) Da der Beschwerdesenat nach alledem mit rechtlich nicht angreifbarer Begründung die Übereinstimmung (Verwechselbarkeit) der beiden Zeichenworte nach ihrem Gesamteindruck auch für den Pall verneint hat, daß im Rahmen dieses Eindrucks der Bestandteil "derma" im Widerspruchszeichen mitberücksichtigt wird, hängt die Entscheidung davon ab, ob, wie der angefochtene Beschluß es ausdrückt, die Widersprechende für das Widerspruchszeichen eine auf den von Hause aus schutzunfähigen
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Bestandteil "derma” ausstrahlende Verkehrsgeltung errungen hat., die so stark ist, daß bereits die verkürzte Endung "derm” in einem anderen, im üorigen nach Schriftbild,
/.lang und Sinn völlig abweichenden Zeichen die lefahr von Verwechslungen im engeren oder weiteren Sinne herauf-beschwört. Angesichts der Verschiedenheiten bei den sonstigen Zeichenbestandteilen und der Veränderung auch des Ubereinstimmenden Teils durch Weglassung des Endvokals "a" in "Babyderm" wurde dies voraussetzen, daß der warenbeschreibende Zeichenbestandteil "derma" für sich allein schon den Charakter eines Hinweises auf die Herstellerin von "Kaloderma” angenommen hätte (vgl. BG-H ORUK 1357,
 339, 34-1 - Venostasin). Dann muß jedoch vorweg die - vom Beschwerdesenat verneinte - frage beantwortet werden, inwieweit eine vom V.idersprechenden behauptete Verkehrsdurchsetzung eines von Hause aus nicht schutzfähigen Bestandteils des Widerspruchszeichens einer Prüfung im patent-amtlichen Widerspruclisvcrfahren überhaupt zugänglich ist.
a)	In dem Beschluß BGHZ 39, 266 - "Sunsweet”, auf den die Rechtsbescnwerde sich für ihren Standpunkt beruft, hat der erkennende Senat weder diese noch die allgemeinere frage entschieden, ob die sogenannte Benutzungslage überhaupt zu den Entschesäungsvoraussetzungen gehört, die im Widerspruchsverfahren in jedem 'Einzelfalle zu ermitteln sind. Er hat darin nur zu dem Ausdruck gebracht, daß dann, wenn in diesem Verfahren die Benutzungslage geprüft wird, die Prüfung in vollem Umfange durchgeführt, al30 beispielsweise auf entsprechendes substantiiertes Vorbringen des Anmelders auch darauf erstreckt werden muß, ob etwa die Kermzeichnungskr&ft des Widerspruchszeichens durch
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Benutzung ähnlicher ^eichen Dritter für gleiche oder gleichartige V/aren geschwächt ist. Dieser Grundsatz mußte herausgestellt werden, weil das Bundespatentgericht in der damaligen BeschwerdeentScheidung zwar die Kennzeichnungskraft gewürdigt hatte, die dem dortigen Widerspruchszeichen aufgrund seiner Benutzung im Verkehr zukam, dabei aber nicht näher auf das Gegenvorbringen des Anmelders über die Schwächung dieser ^ennzeichnungskraft durch im Gebrauch befindliche Drittzeichen eingegangen war. Dagegen läßt der Beschluß ausdrücklich offen, ob es vertretbar sei, die Benutzungslage im Widerspruchs-verfahren nur dann zu berücksichtigen, wenn siej^pich ohne eingehendere Beweiserhebung klären läßt.	;
Auch der vorliegende Fall nötigt nicht dazu, diese Frage abschließend zu entscheiden. Dennis geht hier nicht darum, ob die Verwechselbarkeit der sich im Verfahren gegenüberstehenden ^cichenworte durch die Benutzungsverhältnisse überhaupt in irgendeiner Weise beeinflußt worden sein könnte; vielmehr würde die etwa vorzunehmen-de Prüfung sich allein damit zu befassen haben,;/ ob ein an sich schutzunfähi.^er_Best and teil dfe V/ider Spruchs-Zeichens sich im Verkehr als Iierkunftshinweis durchgesetzt hat. Die Untersuchung kann sich deshalb darauf beschränken, ob im Widerspruchsverfahren für diese Prüfung Kaum ist.
b)	In der älteren patentamtliehen Praxis wurde dies schlechthin verneint (KPA PMZ 1929, 151). Während in späteren Entscheidungen der tatsächlichen Benutzung des Widerspruchszeichens als ganzem in zunehmendem
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Haße namentlich unter dem Gesichtspunkt Beachtung geschenkt wurde, oh ein neu angemeldetes ^eichen als Abwandlung eines im Verkehr besonders bekannten Oegenzeichens aufgefaßt werden könne (vgl. DPA PLiZ 1953,,
 12o; 405; GRUB 1955, 154), hat das Patentamt auch in der Folgezeit daran festgehalten, daß die Durchsetzung eines nicht schutzfähigen Bestandteils des älteren Zeichens der jüngeren Anmeldung im niderspruchsverfahren nicht entgegengehalten werden könne (DPA PA1Z 1954, 147; Alitt. 1956, 235). Der Be schwer de senat 2 t des Deutschen Patentamts hat in seinem Beschluß vom 9. Oktober 1958 (PIÄZ 1959, 119 - Ingelheim) diesen grundsätzlichen Standpunkt nochmals bestätigt, jedoch eine Ausnahme für den Fall zugelassen, daß die Durchsetzung des Zeichenbestandteils aus den beim Patentamt vorhandenen Unterlagen ohne -weitere Erhebungen festgestellt werden.kann.
In dem jetzt angefochtenen Beschluß folgt das Bundespatentgericht gleichfalls der bisherigen Spruchpraxis, die es noch näher zu begründen sucht, während es die Berechtigung der Ausnahme dahingestellt läßt, weil die Voraussetzungen dafür im Streitfälle ohnehin nicht gegeben seien.
c)	Es kann auf sich beruhen, ob den Darlegungen des Beschwerdesenats, die sich zu dem Teil auf die Prüfung nicht nur der Durchsetzung 3chutzunfähiger Zeichenbestandteile, sondern der Benutzungslage überhaupt beziehen, in ihrer Allgemeinheit und in allen Einzelheiten gefolgt werden könnte. Für die allein entscheidungserhebliche Frage, ob im Widerspruphsverfahren der etwaigen Verkehrsdurchsetzung eines schutzunfähigen Bestandteils
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des Widerspruchszeichens nachgegangen werden muß, ist der angefochtenen Entscheidung jedenfalls im Ergebnis beizutreten.
Der Gegenstand des patentamtlichen Verfahrens in Zeichensachen wird durch die Vorschriften des Warenzeichengesetzes bestimmt. In diesem Gesetz ist die Prüfung, ob eine der in § 4 Abs. 2 Nr. 1 aufgeführten, von Hause aus schützunfähigen Bezeichnungen (wie hier die Beschaffenheit sangabe "derma”) kraft Verkehrsdurchsetzung Schutzfähigkeit erlangt hat, dem Verfahren zugewiesen, in dem über die Eintragung der betreffenden ^Zeichnung zu befinden ist (§ 4 Abs. 3 WZG). Im V.iderspruchaverfähren andererseits ist die Übereinstimmung (Verweehseibar-
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 keit) der sich gegenüberstehenden reichen (§ 5 Abs. 4 WZG) in ihrer ang©meldeten, für die,;.Eintragung bestimmten Gestalt, d.h. in der Gestalt Zu untersuchen, in der die Zeichen aufgrund der dem Eintragungsverfahren vorbehaltenen Prüfung schutzfähig erscheinen. Inwieweit nach der Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 3 WZG ein Zeichen ochutzfähig ist, aus dem ein Widersprach gegen eine später angemeldete Kennzeichnung., hergeleitet wird, richtet sich hiernach im Kähmen der pät'ent sunt liehen Beurteilung grundsätzlich nach dem Ergebnis des Verfahrens, das die Eintragung dieses Widerspruchszeichens zu dem Gegenstand hatte oder hat. Wenn dem Patentamt in diesem Verfahren die Verkehrsdurchsetzung eines von Hause aus schutzunfähigen Bestandteils dieses Zeichens nicht uachgewiesen wurde oder wird, braucht dieser Bestandteil auch bei der Beurteilung eines auf das Zeichen gestützten Widerspruchs gegen eine spätere Anmeldung nur in dem Umfange berücksichtigt zu werden, in
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deai nach den Grundsätzen der Rechtsprechung solche Bestandteile den in Jedem Falle zu ermittelnden Gesamteindruck des Zeichens als ganzen beeinflussen können.
Lie Irage dagegen, ob der schutzunfähige Bestandteil -wie etwa eine Bestimmungs- oder Beschaffenheitsangabe -für sich allein kraft Verkehrsdurchsetzung Kennzeichnungskraft erlangt hat, und ob daher die Übereinstimmung des Widerspruchszeiehens mit dem später angemeldeten Zeichen in diesem Bestandteil unabhängig von dem Gesamte indruck und sogar - wie hier - trotz sonstiger grundlegender Abweichungen der ^eichen die Gefahr von Verwechslungen begründet, muß im patent amt liehen Y/'ider-spruchsverfahren grundsätzlich offen bleiben. Sie betrifft nicht mehr die Übereinstimmung (Verwechselbar-keit) der Zeichen in ihrer eingetragenen oder zur Eintragung jestimmten Gestalt, mit der die patentamtliche Prüfung sich zu befassen hat, sondern eine daraus herausgelöste weitere Kennzeichnung, die, obwohl sie von Hause aus schutzunfähig ist, gleichwohl zu einer Art Stammzeichen für den Betrieb des Widersprechenden erhoben werden soll. Die Entscheidung darüber, ob die Voraussetzungen für einen solchen Bedeutungswandel eines bloßen Zeichenbestandteils erfüllt sind., fällt nicht mehr in den Eereich des zeichenrechtlichen Widerspruchsverfahrens.
Zutreifend hat dabei der Beschwerdesenat 2 b des Deutschen Patentamts inseinem schon erwähnten Beschluß vom 9- Oktober 195ö (PMZ 1959, 119 - Ingelheim) eine Ausnahme für den Fall gemacht, daß in einem nicht das 'Widerspruchszeichen als ganzes, sondern
 
gerade den von Hause aus schutzunfähigen Bestandteil dieses Zeichens betreffenden selbständigen patent-amtlichen Eintragungsverfahren die Verkehrsdurch-setzung dieses Bestandteils bereits rechtskräftig festgestellt worden ist und diese Feststellung nach dem zeitlichen Zusammenhang unbedenklich auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens bezogen werden kann, gegen dessen Eintragung Widerspruch erhoben wird. Diese Ausnahme rechtfertigt sich allerdings nicht schon aus der Erwägung, daß die Verkehrsdurchsetzung und damit die nachträglich eingetretene Schutzfähigkeit des Zeichenbestandteils sich in einem*gäolohen Falle ohne weiteren Zeitaufwand ermitteln läßt*und diese Ermittlung daher das Widerspruchsv^jsfah^en nicht verzögert. Entscheidend ist vielmehr, daß die an sich gerechtfertigte, aus dem Sinn des patentamtlichen Verfahrens sich ergebende Beschränkung der Prüfung auf die Zeichen in ihrer angemeldeten bzw. eingetragenen Gestalt nicht dazu führen darf, einen durch rechtskräftige patentamtliche oder patentgerichtliehe Entscheidung festgestellten und danach entweder offenkundigen oder doch jedenfalls amts- oder gerichtsbek&nnten Sachverhalt unbeachtet zu lassen, aus dem eindeutig hervorgeht, daß jene Beschränkung des Widerspruchsverfahrens ein sachlich unrichtiges Ergebnis zur Folge hätte, das im Wege eines anschließenden Zivilprozessee sofort wieder berichtigt werden müßte. Der allgemeine Grundsatz, daß Behörden und Gerichte nicht gewissermaßen "sehenden Auges" eine zweifelsfrei unrichtige Entscheidung erlassen dürfen, gilt auch für das patentamtliehe und Patentgerichtliehe Verfahren. Es ist für dieses Verfahren sogar von besonderer Bedeutung; denn die Klärung
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des Tatbestandes liegt hier in den Händen einer Pehör-de und eines Gerichts, die beide im höchsten Grade spe zialisiert sind und bei ihren von Amts wegen zu treffenden Feststellungen in weit größerem Umfange ihre eigenen Erfahrungen und ihre besondere Sachkunde mitsprechen lassen können, als dies in der Hegel der Prozeßrichter vermag. Im vorliegenden Palle kommen diese Überlegungen jedoch nicht zu dem Tragen. Die unter den Beteiligten stark umstrittene Verkehrsdurchsetzung des schutzunfähigen Bestandteils "derma" des Wider-spruchszeichens ist bisher in Keinem Verfahren festgestellt worden und kann nicht als offenkundig gelten. Bei dieser Sachlage war der Bescnwerdesenat nicht genötigt, dem Vorbringen der Widersprechenden über diese Verkehrsdurchsetzung nachzugehen. Vielmehr ist ihm beizutreten, wenn er die dahingehende Prüfung einem von der Widersprechenden etwa anhängig zu machenden Y»ett~ bewerbsprozeß überlassen, im Widerspruchsverfahren jedoch aufgrund seiner bereits erörterten, rechtlich einwandfreien sonstigen Erwägungen die Zeichenübereinst immung verneint hat.
Auf die weitere Frage, ob im Falle der Verkehrsdurchsetzung des Bestandteils "derma" das Zeichen "Kaloder-ma" und das Zeichenwort "Baby.derm" als verwechselbar hätten angesehen werden müssen, kam es danach nicht, mehr an.
 
V.	Sach	dem	Vorhergehenden	muiite die Rechtsbe-
schwerde erfolglos bleiben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 Abs. % Satz 2 WZG, § 41 y Abs. 1 Satz 2 PatG.
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