Nach der ursprünglichen Fassung der Patentansprüche 1 und 2 sollten alle Mischer unter Schutz gestellt werden, die nach dem Gleicbströmprinzip arbeiten, insbesondere solche, bei denen nur das JRUhrwerk angetrieben wird» Auf die Nichtigkeitsklage der jetzigen Beklagten hat jedoch der 1. Mischer, besonders für Baustoffe aller Art, mit um eine lotrechte Achse rotierendem Mischtrog und einem in diesem im gleichen.Drehsinn exzentrisch um eine zur Trogachse prallele Achse umlaufenden Mischflügel, wobei nur der Miechflügel angetrieben und der Mischtrog durch die Keibungs-kraft des Mischgutes mitgenommen wird, gekennzeichnet durch die Kombination folgender Merkmales 1. Die Beklagte hat ea, solange das Deutsche Bunüespatent Br« 815 314 in Kraft ist, bei Meidung fiskalischer Strafen zu unterlas-» sen, Mischer, besonders für Baustoffe aller Art, mit um eine lotrechte Achse rotierendem Mischtrog und einem in diesem im gleichen Drehsinn.exzentrisch um eine zur Trogachse parallele Achse umlaufenden Mischflügel, wobei nur der Miechtrog angetrieben und der Mischflügel durch die Reibungskraft des Mischgutes mitgenommen wird, mit der Kombination folgender Merkmale: Die Klägerin hat geltend gemacht, die Umkehrung des Antriebes (Trog statt Rührwerk) sei eine dem JDurchschnitts-fachmarm naheliegende konstruktive Maßnahme und daner der Patentschrift als Gegenstand der Erfindung, mindestens aber als allgemeiner Erfindungsgedanke zu entnehmen. Mit ihrer Berufung hat die Beklagte dem von der Klägerin beanspruchten allgemeinen Erfindungsgedanken als neuheitsschädlich die britische Patentschrift Nr« Für den Pall, daß das Revisionsgericht das Rechtsmittel der Klägerin für begründet erachte und in der Sache selbst endgültig entscheiden wolle, beantragt die Beklagte hilfsweise, den vorliegenden Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von Hans Inhaber eines Betonsteinwerkes in Geretsried (Oberbayern) neuerlich erhobene, mit der genannten britischen Patentschrift und der US-Patentechrift Nr. 2 091 533 begründete Nichtigkeitsklage (Aktenzeichen des Bundespatentgerichts 2 Ni 59/63) auszusetzen. "-Mit dieser engen Begrenzung weicht das Berufungsgericht ohne nähere Begründung zu Unrecht von der in der Rechtsprechung des Reichsgerichts, zuletzt entwickelten und vom Bundesgerichtshof Übernommenen Auffassung ab, nach der Gegenstand der Erfindung diejenige technisene Lehre ist, die der mit den Kenntnissen vom Prioritätstage ausgerüstete Fachmann dem Patentanspruch bei sinngemäßer Auslegung unter Heranziehung der Beschreibung, der Zeichnungen, des allgemeinen Diese Ausführungen stehen in Einklang mit der Entscheidung des Nichtigkeitssenats vom 11» Dezember 5956 (S« 14) und werden von der Revision nicht angegriffen» Gegenstand der Erfindung sei daher, so führt das Berufungsgericht weiter aus, im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts nur die Kombination aus den beiden letztgenannten Elementen (a und b), dagegen nicht die Kombination aus ihnen und den unter 1 bis 4 bezeichneten Merkraa-len. 9 und 11), der festgestellt habe, daß die ursprünglichen Patentansprüche 1 und 2, denen zufolge alle Mischer geschützt werden sollten, die nach dem Gleichstromprinzip arbeiten, insbesondere solche, bei denen nur das Rührwerk angetrieben wird, nicht aufrecht zu erhalten seien und für das Merkmal 4 nur in seiner Kombination mit dem Merkmal^Schutz beansprucht werden könne. 3. a) Aus dem Berufungsurteil wird nicht deutlich, ob es die auf die Merkmale a und b beschränkte Kombination durchgehend als den Gegenstand der Erfindung angesehen hat oder ob es diesen nieht doch - wie das Landgericht und auch die Beklagte in der Berufungsschrift - in einer Gesamtkombination dieser und der von ihm unter 1 bis 4 bezeichneten Merkmale erblickt. Einer Klärung der Frage, welche Kombination das Berufungsgericht als Gegenstand der Erfindung angesehen hat, bedarf es jedoch nicht; denn dem Revisionsgericht obliegt ohnehin die selbständige Auslegung der Patentschrift und der Entscheidung des Nichtigkeitssenats vom 11. Dezember 1956, die zur teilweieen Vernichtung des Klagepatents geführt hat und deren Begründung insoweit an die Stelle der Ausführungen der Patentschrift tritt (BGH GRUR 1955, 573 - Kabelschelle), darauf hin, was als Gegenstand der Erfindung anzusehen ist (Benkard, Patent-gösetz, Gebrauchsmustergesetz und Patentanwaltsgesetz, 4. Auf1., § 47 PatG Rdn« 85 a«E», 88)« Als Hilfsmittel bei der Auslegung des Patents bieten sich im übrigen auch die den erkennenden Senat allerdings nicht bindenden Erwägungen an, die der Erste Senat des Bundesgerichtshofs in seinem klagabweisenden Urteil vom 23« November 1962 in dem zweiten, auf Antrag der Firma £.A» Bra^H eingeleiteten Nichtigkeitsverfahren angestellt hat (Benkard, aaO, § 13 PatG Rdn. 44 mit Rechtsprechungshinweisen)« Zusammenwirken ist aber, wie auch das Berufungsgericht richtig bemerkt, nur in der Bewegung denkbar; wenn nicht angegeben wird, wie sich die Teile bewegen, ist keine Lehre zu einem technischen Handeln gegeben und auch nicht festgelegt, wie die Merkmale a und b wirken» Ihre Wirkungsweise läßt sich nicht von den Angaben trennen, die in den Merkmalen 1 bis 3 über die Bewegung und Anordnung der übrigen am Mischvörgang beteiligten Elemente enthalten sind» So ist z«B« erst bei Hinzunahme dieser Angaben verständlich, daß der Brems- und Wehdeflügel ortsfest angebracht im Strome des Mischguts zwischen den sich im gleichen Drehsinne bewegenden Mischelementen Trog und Armkreuz steht, daß er also neben den beiden beweglichen Mischelementen ein drittes, ortsfestes Mischelement darstellt. Als Gegenstand der Erfindung ist deshalb die Kombination der vom Berufungsgericht unter 1 bis 3 sowie a und b aufgeführten Merkmale, mithin die Lehre zu betrachten, einen Zwangsmischer mit folgenden funktionell zusammenwirkenden Elementen zu gestalten» Es stellt sien aber die Frage, ob die Ausführunge-form der Beklagten, wie die Klägerin hilfeweise geltend macht, als nicht glattes patentrechtliches Äquivalent anzusehen ist und daher unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Erfindungsgodankons in den Schutzboreich des Klagepatents fällt. 2» Als allgemeinen, die angegriffene Form zweifelsfrei umfassenden Erfindungsgedanken beansprucht die Klägerin die Lehre, bei einer Kombination mit den oben bezeichneten Merkmalen 1, 2, 4 und 5 das "eine" Mischelement (frog oder Mischflügel) anzutreiben und das "andere" (Mischflügel oder frog) unter Vermittlung des Reibungswiderstandes des Mischgutes mitzuneh-men. a) Gegenüber der Meinung des Berufungsgerichts, auch der Nichtigkeitssenat müsse derselben Ansicht gewesen sein, weist die Revision mit Recht darauf hin, daß diese Annahme dem Inhalt der Entscheidung vom 11. b) Das Berufungsgericht nat sich in diesem Zusammenhang bei seinen Erwägungen ferner darauf gestützt, daß die Klägerin selbst im Nichtigkeitsverfahren zu dem Ausdruck gebracht hat, sie halte den Gedanken der Antriebaumkehrung für erfinderisch. Die Klägerin hat im Nichtigkeitsverfahren vorgetragen, die Antriebsumkehrung sei der Patentschrift ohne erfinderische, ja ohne besondere Überlegung zu entnehmen« Als erfinderisch hat sie die Antriebsumkehrung nur gegenüber dem Stand der Technik, und zwar aus denselben Gründen bezeichnet, die ihrer Ansicht nach für die unter Schutz gestellte Kombination überhaupt zutreffen. c) Ausschlaggebend hat das Berufungsgericht seine Auffassung von der mangelnden Offenbarung des allgemeinen Erfindungsgedankens darauf gestützt, für den Durcaschnitts-fachmann habe es durchaus nicht nahe gelegen, anzunehmen, der durch Motorenkraft angetriebene Mischflügel werde sich ebenso verhalten wie der durch das Mischgut in Bewegung gesetzte, denn Mischtrog und Mischflügel seien als Arbeiteelemente voneinander grundverschieden} der Sachverständige habe ausgeführt, daß die Y.*irkung bei der Antriebsumkehrung überraschend gewesen sei« 189 ff GA) enthaltenen Beweis« antrag übergangen, mit dem die Klägerin Sachverständigenbeweis dafür angetreten habe, daß der Durchschnittsfach-mann den geltend gemachten allgemeinen Erfindungsgedanken aus der Patentschrift habe entnehmen können und für ihn ferner erkennbar gewesen sei, daß die Antriebsumkehrung auch an der Wirkung der geschützton Kombination nichts ändere. Einen Kernpunkt des Gutachtens bildet nämlich die Antwort des Sachverständigen auf die ihm vom Landgericht vorgelegte Frage, ob der Durchschnittsfachmann aus den (früheren) Ansprüchen 1 und 2 des Klagepatents ohne eigene erfinderische Tätigkeit den von der Klägerin beanspruchten allgemeinen Erfindungsgedanken erkennen konnte. Der Sachverständige hat diese Frage bejaht und dies da«» mit begründet, nach den schon vorliegenden Lösungen, insbesondere nach der vorbekannten Umkehrung des Antriebes bei jeweils einem feststehenden Mischelement, habe es keiner besonderen erfinderischen Tätigkeit bedurft, diesen Gedanken bei einem nach dem Gleichstrom-prinzip arbeitenden Miscaer anzuwenden und somit von der Lösung des Klagepatents auf die der angegriffenen Form zu kommen (Gutachten Ziff.3r. Wollte das Berufungsgericht etwa diesem Teil des vor der Teilvernichtung des Klagepatents erstatteten Gutachtens schon deshalb keine Bedeutung beimessen, weil die früheren Ansprüche 1 und 2 nicht den Brems- und Wendeflügel enthielten, und weil es etwa der Meinung war, die Hinzufügung dieses dritten, ortsfesten Mischelements verändere nach der Auffassung eines sich mit der Patentschrift näher befassenden Durchschnittsfachmanns den mit der Erfindung angestrebten Erfolg in entscheidender Weise, so hätte es das zu dem Ausdruck bringen, seine eigene Sachkunde darlegen und ferner begründen müssen, weshalb es einer Ergänzung des Gutachtens nicht bedurfte» Hiernach genügt es auch nicht, daß das Berufungsgericht sich für seine Ansicht auf eine Bemerkung in dem Gutachten borüft, nach der die Wirkung bei der Antriebsumkehrung eine "überraschende" sei (Ziff» 4« 11 des Gutachtens) . Diese Ansicht hat der Sachverständige im Bahmen der Frage geäußert, ob die Beklagte von dem allgemeinen Erfindungsgedanken Gebrauch macht» Die Revision bemängelt mit Recht, daß dieser Teil des Gutachtens in sich unklar sei. Unklar bleibt überdies, worin die vom Berufungs« gericht als überraschend hervorgehobene Wirkung bei der Antriebsumkehrung im einzelnen besteht, auf welche Ursache sie zurückzuführen ist und ob sie sich auf das umlaufende Armkreuz, den Brems- und Wendeflügel oder ein sonstiges Element bezieht. III« Bas angefochtene Urteil kann schon hiernach mit der bisherigen Begründung nicht bestehen bleiben« Einer Prüfung der weiteren Revieionsrügen bedarf es daher nicht» Zu einer abschließenden Entscheidung ist der erkennende Senat nicht imstande, weil der für die Frage der Offenbarung des beanspruchten allgemeinen Erfindungsgedankens maßgebende Sachverhalt nicht genügend geklärt und ferner dieser Erfindungsgedanke auch noch auf Neuheit, Fortschritt und Erfindungshöhe zu prüfen ist« Bei der erneuten Prüfung der Offenbarung wird das Berufungsgericht Insbesondere auch zu erwägen haben, ob der Fachmann durch die Klagepatentschrift von dem Gedanken der Antriebsumkehrung abgelenkt worden ist« Soweit die Beklagte hierzu auf das Berufungsurteli des Ersten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 23» November 1962 in dem auf Antrag der Firma E«A» Bra^^ durchgeführten Nichtigkeitsverfahren verweist, 1st folgendes zu bemerken; Bas genannte Urteil bezeichnet zwar im Anschluß an das Gutachten des vom Bundesgerichtshof ebenfalls herangezogenen Sachverständigen Prof» Br. Garbotz die Lohre des entgegengehaltenen französischen Patents Nr« 901 939, das Prinzip des Gleichstroramischers für körniges Mischgut auf die Yi'eise zu lösen, daß nur der Tragboden angetrieben wird. Diese Beurteilung stützt sich aber, soweit ersiehtlioh, in erster i^inie darauf, daß bei dem französischen Patent nicht der gesamte Trog, sondern nur dessen Boden angetrieben wird, während die Ummantelung des Troges feststeht. Wegen der Trennung des Trogbodens von der Trogwand ist es bei diesem Mischer, wie das Urteil ferner hervorhebt, auch nicht möglich, den Trog mit dem fertigen*Mischgut fahrbar zu gestalten. Diese Bachteile, die in der Tat ein Vorurteil begründen könnten, treten aber, wie vom Berufungsgericht zu prüfen sein wird, unter Umständen dann nicht auf, wenn der gesamte Trog angetrieben wird. Sollte das Berufungsgericht die Offenbarung des allgemeinen Erfindungsgedankens nunmehr bejahen, so wird es* bei der alsdann erforderlichen Prüfung, ob der Erfindunge-gedanke neu, fortschrittlich und erfinderisch ist, ebenfalls die Entscheidungsgründe des genannten Urteils vom 23« November 1962 berücksichtigen-müssen. Durch dieses Urteil sind im übrigen die bisherigen Ausführungen des Berufungsgerichts zu der von ihm verneinten Frage, ob die aus den Elementen a und b bestehende Unterkombination oder ob einzelne Elemente der Gesamtkombination einen selbständigen Schutz genießen können, zu dem Teil überholt. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht auch auf dis erstmals in der Bevisions-instanz dem beanspruchten allgemeinen Erfindungagedanken ontgegengehaltene britische Patentschrift Br. 260 745 Bedacht zu nehmen haben, falls die Beklagte hierauf zurück- 245 aaO) geltend macht, das Hevisionsgericht müsse die bezeichnet« Patentschrift von sich aus berücksichtigen und im Palle ihrer - von der Beklagten angenommenen - Neuheitsschäd-lichkeit die Präge der Offenbarung des allgemeinen Erfindungsgedankens auf sich beruhen lassen, kann nicht zugestimmt werden.» Die Befugnis zur selbständigen Auslegung der Klagepatentschrift hat aber entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zur Folge, daß'das Revisionsgericht den Stand der Technik von sich aus ermitteln könne oder müsse.
Nachschlagewerk: ja
Amtliche Sammlung; ja - teilweise
ZPO $ 561? § 6 PatG
Im Patentverletzungsprozeß kann das Reviaionagericht bei der Auslegung des Klagepatents eine erstmals in der Revisionainstanz entgegengehaltene Vorveröffentlichung nicht berücksichtigen«
BGH* Urto v, 28. November 1965 - la ZR 8/63 -
OLG Karlsruhe LG Mannheim
Ia ZR 8/63
Verkündet am 28. November 1963
Oechsler, Justizangestellte,'
als Urkundsbeamter der Ueschäftsstelle
Im Namen des Volkes
In der Patentverletzungssache
dor Firma Metallbau KU Dr<
Ba^P und »traße VST
in Stl
Klägerin und Revi8ionsklägerin9 - Prozeßbevollmächtigter» Hechtsanwalt Br*
gegen
die Firma B^^-Werk. Hermann Ah(|^, Maschinenfabrik in
hei a . j
Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter; Rechteanwalt Prof«, Br.
hat der Ia-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 12. November 1963 unter Mitwirkung des Senatspräeidenten Br. Nastelaki und der Bundeerichter Br. Bock, Br. Spengler, Claßen und Schneider
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenate dee Oberlandeegorichts Karlsruhe vom 17. April 1959 aufgehoben.
Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wieaen.
Von Rechts wegen
Tatbestand}
Io 1« Die Klägerin ist Inhaberin des mit Wirkung vom 2« Oktober 1948 auf Grund des Ersten Überleitungs-gesetzos vom 8« Juli 1949 erteilten Patents Rr. 815 314, das sich auf einen Zwangsmischer» d. h« eine Mischmaschine bezieht» bei der die im Mischgut vorhandenen Versohle- . bungswiderstände durch Mischwerkzeuge überwunden werden. Zwangamischer bestehen nach dem Stande der Technik vom Anmeldetage (1. Oktober 1948) regelmäßig aus einem Trog und Mischwerkzeügen, die in dem Trog an einer vertikal oder horizontal verlaufenden Welle angeordnet sind und die Durcharbeitung des Mischguts übernehmen (Rührwerk). Bekannt waren Mischer» die nach dem sog. Gegenetromprin-zip und solche, die nach dem Gleiohstromprinzip arbeiten* bei den erstgenannten laufen Trog und Rührwerk in.entgegengesetztem Sinne, bei den letzteren in gleichem Sinne. Bei allen Zwangsmischern wird die Mischung durch die’ zwischen Trog und Rührwerk bestehende sog. Relativge-schvündigkeit ermöglicht.
2» Das Klagepatsnt betrifft einen besonders für Baustoffe aller Art verwendbaren, nach dem Gleiohstromprinzip arbeitenden vertikalen Zwangsmischer, bei dem nur das Rührwerk angetrieben wird. Dieses besteht aus einem als Armkreuz ausgebildeten Mischflügel$ das in einer ebenfalls lotrecht verlaufenden Achse drehbar gelagerte Mischorgan (Trog) wird vermittels der vom Mischgut ausgehenden Reihungswiderstände im gleichen Drehsinns mitbewegt. Die für den Mischvorgang erforderliche Relativgeßchwindigkeit wird in bekannter Weise durch exzentrische achsparallele Lagerung des Mischflügels erreicht. Als zusätzliches (drittes) Mischelement sieht das Klagepatent einen am Mischarm ortsfest angebrachten, um seine Längsachse verstell- und/ oder verschiebbaren, vorzugsweise pflugscharähnlich ausgehildeten "Bremaflügel" (Ziffer 20 der Zeich-
* 3 -
nungen) vor« Diesem wird eine bremsende Wirkung und die Anpassung der Drehzahl des Mischtroges an das jeweilige Mischgut zugewiesen (vgl« Patentanspruch 3 in der ursprünglichen Fassung)» Bei der yorzugsweisen Ausbildung soll dieser Bremsflügel aucn ein Wenden des Mischguts im Troge erreichen, weshalb.er auch als "Brems» und Wendeflügel" bezeichnet wird (vgl* Patentschrift 3. 2 Zeilen 57 bis 63).
Nach der ursprünglichen Fassung der Patentansprüche 1 und 2 sollten alle Mischer unter Schutz gestellt werden, die nach dem Gleicbströmprinzip arbeiten, insbesondere solche, bei denen nur das JRUhrwerk angetrieben wird» Auf die Nichtigkeitsklage der jetzigen Beklagten hat jedoch der 1. Nichtigkeitssenat des Deutschen Patentamts durch die rechtskräftige Nntechei-dung vom 11. Dezember 1956 - Ni I 45»54 - (Abschrift Bd. II S. 226 ff GA) das Patent dadurch teilweise für nichtig erklärt, daß an die Stelle der Ansprüche 1 bis 5 folgender Patentanspruch 1 getreten ist*
Mischer, besonders für Baustoffe aller Art, mit um eine lotrechte Achse rotierendem Mischtrog und einem in diesem im gleichen.Drehsinn exzentrisch um eine zur Trogachse prallele Achse umlaufenden Mischflügel, wobei nur der Miechflügel angetrieben und der Mischtrog durch die Keibungs-kraft des Mischgutes mitgenommen wird, gekennzeichnet durch die Kombination folgender Merkmales
a) der Mischflügel besteht aus einem Armkreuz mit an den Armen starr befestigten Flügelblättern,
b) ein um seine Längsachse verstell- und/oder verschiebbarer, vorzugsweise pflugscharähnlich ausgebildeter. Brems- und Wendeflügel ist so angeordnet, daß er das Mischgut nach dem umlaufenden Mischflügel hin ableitet»
3o Die Beklagte stellt einen vertikalen Zwangs-miecher her, bei dem der Mischtrog durch Motorenkraft angetrieben wird und durch Vermittlung des Mischgutes das Rührwerk mitnimmt« Das Rührwerk besteht aus einem Armkreuz mit starr befestigten Mischflügelnj das Armkreuz ist achsparallel mit dem Trog exzentrisch gelagert und läuft im gleichen Drehsinne mit$ in' dem Baume zwischen Armkreuz und Trogwand ist beiderseits je eine verstell- und/oder verschiebbare leitsehaufel angebracht, der die Aufgabe zugewiesen ist, das Mischgut dem Mischflügel zuzuleiten«
II« Die Klägerin hat unter Berückaichtigung der Houfassung des als Klagegrandlage in Betracht kommenden Patentanspruchs 1 zuletzt beantragt, zu erkennen»
1. Die Beklagte hat ea, solange das Deutsche Bunüespatent Br« 815 314 in Kraft ist, bei Meidung fiskalischer Strafen zu unterlas-» sen, Mischer, besonders für Baustoffe aller Art, mit um eine lotrechte Achse rotierendem Mischtrog und einem in diesem im gleichen Drehsinn.exzentrisch um eine zur Trogachse parallele Achse umlaufenden Mischflügel, wobei nur der Miechtrog angetrieben und der Mischflügel durch die Reibungskraft des Mischgutes mitgenommen wird, mit der Kombination folgender Merkmale:
a) der Mischflügel besteht aus einem Armkreuz mit an den Armen starr befestigten Flügelblättern,
b) ein um seine Längsachse verstellbarer Breme- und Wendeflügel ist so angeordnet, das er das Mischgut nach dem umlaufenden Mischflügel hin abloitet
herzuatellen, in Verkehr zu bringen, feilzuhalten oder zu gebrauchen$
2. die Beklagte hat über den bisherigen Vertrieb der in Ziffer 1 genannten Mischer unter Nennung von Stückzahlen, xdefer-preise und Abnehmer der Klägerin Rechnung zu legenj
3» es wird festgestellt, daß die,Beklagte der Klägerin allen durch den bisherigen Vertrieb und das bisherige Peilhalten der in Ziffer 1 genannten Mischer entstandenen und künftig noch entstehenden schaden zu ersetzen hat»
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Umkehrung des Antriebes (Trog statt Rührwerk) sei eine dem JDurchschnitts-fachmarm naheliegende konstruktive Maßnahme und daner der Patentschrift als Gegenstand der Erfindung, mindestens aber als allgemeiner Erfindungsgedanke zu entnehmen. Dem stehe auch die 'Entscheidung des Nichtigkeitssenats vom 11. Dezember 1956 nicht entgegen, der die letztere Frage ausdrücklich offengelassen habe.
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und den Standpunkt eingenommen, es handle sich bei Jener Abweichung um mehr als eine bloße kinematische Umkehrung« die Beschreibung des Streitpatents weise auf sie nicht nur nicht hin, sondern führe davon sogar weg, da sie auf den Vorteil hinweise, einen Antrieb der Mischtrommel (Trog) zu erübrigen. Aus der Entscheidung des Nichtigkeitssenats vom 11. Dezember 1956 ergebe sich, daß die Antriebaumkehr den Mischer zu einem solchen einer anderen Gattung.mache. Ferner fehle ihrem eigenen Mischer das Merkmal des verstellbaren Broms- und Wendoflügelsj er weise nur Leit schaufeln auf, die während des Mischvorganges nicht verstellbar seien.
Das Landgericht nat der Klage entsprochen. Es steht an sich auf dem Standpunkt, daß die Antriebsumkehr als glattes patentrechtliches Äquivalent unter den Gegenstand
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der Erfindung falle« Mit Rücksicht auf die abweichende Auffassung des Nichtigkeitasenats in der Entscheidung vom 11. Dezember 1956 könne sie aber nur unter dem Gesichtspunkt dea allgemeinen Erfindungagedankena in den Schutzbereich dea Klagepatents einbezogen werden. Es müsse daher geprüft werden, ob die Lehre, den Mischtrog anzutreiben, aus der Patentschrift herleitbar sowie neu, fortschrittlich und erfinderisch sei. Dies bejaht das Landgericht auf Grund des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens des Prof. Dr. Garbotz. Das auf eine abweichende Ausgestaltung der Leitschaufeln bezügliche Vorbringen der Beklagten erachtet das Landgericht als durch Augenschein widerlegt»
Mit ihrer Berufung hat die Beklagte dem von der Klägerin beanspruchten allgemeinen Erfindungsgedanken als neuheitsschädlich die britische Patentschrift Nr«
345 638, die US-Pater^tschrift Nr. 2 091 531 und die französische Patentschrift Nr. 901 939 entgegengehalten«
Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen»
Die Revision der Klägerin erstrebt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils» Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels» Sie bittet um Berücksichtigung der von ihr erstmals in der Revisions-Instanz in den Prozeß eingeführten britischen Patentschrift Nr. 260 745j durch die ihrer Auffassung nach der allgemeine Erfindungsgedanke ebenfalls neuheitsschädlich vorweggenom-men werde. Für den Pall, daß das Revisionsgericht das Rechtsmittel der Klägerin für begründet erachte und in der Sache selbst endgültig entscheiden wolle, beantragt die Beklagte hilfsweise, den vorliegenden Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von Hans Inhaber
eines Betonsteinwerkes in Geretsried (Oberbayern) neuerlich erhobene, mit der genannten britischen Patentschrift und der US-Patentechrift Nr. 2 091 533 begründete Nichtigkeitsklage (Aktenzeichen des Bundespatentgerichts 2 Ni 59/63) auszusetzen.
Der Rechtsstreit war in der Revisionsinstanz bereits im Hinblick auf das vorausgegangene zweite, auf Antrag der Firma £.A, Bra^P in Br(B^ eingeleitete Nichtigkeitsverfahren ausgesetzt worden» In diesem Verfahren hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs durch Urteil vom 23. November 1962 (I ZR 44/61) auf die Berufung der Patentinhaberin und jetzigen Klägerin die Entscheidung des 1. Nichtigkeitssenats des Deutschen Patentamts vom 8« November I960, durch die der Patentanspruch 1 in der Passung der Entscheidung vom 11. Dezember 1936 gestrichen worden war, abgeändert und die Klage abgewiesen. In den Urteilsgründen wird u. a. ausgeführt, daß der Gegenstand des Streitpatents durch die britische Patentschrift llr. 345 638, die US-Patentschrift Nr.
2 091 531 sowie die französische Patentschrift Nr. 901 939 nicht neuheitsschädlich vorweggenommen sei und daß er auch die erforderliche Erfindungshöhe aufweiee»
Ent9cheidungsgründe:
I. 1. Der mit der vorliegenden Klage begehrte Patentschutz nach den §§ 47 Abs. 1 und 2, 6 Satz 1 PatG wird in seinem Umfange in erster Linie durch den Gegenstand der Erfindung bestimmt. Darunter versteht das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Reichsgerichts in RGZ 142, 323 "die Ausdruckeform des Erfindungsgedankens, wie er im Patentanspruch mit bindender Wirkung festgestellt ist, wobei nur der Wille der patenterteilenden Behörde der Auslegung zugänglich ist. "-Mit dieser engen Begrenzung weicht das Berufungsgericht ohne nähere Begründung zu Unrecht von der in der Rechtsprechung des Reichsgerichts, zuletzt entwickelten und vom Bundesgerichtshof Übernommenen Auffassung ab, nach der Gegenstand der Erfindung diejenige technisene Lehre ist, die der mit den Kenntnissen vom Prioritätstage ausgerüstete Fachmann dem Patentanspruch bei sinngemäßer Auslegung unter Heranziehung der Beschreibung, der Zeichnungen, des allgemeinen
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Fachwissens and des in unwiderlegbarer Vermutung als bekannt vorauszusetzenden Standes der Technik ohne besondere llberlegun^^ntniiTot CßG^RUR 1940, 543, 545{1942, i;
• 1944s 22, 23| BGH GRUR 1959, 320, 324 - Mopedkupp-
lungj 1961, 409 - Drillmaschine)*
2. Als Stand der Technik, von dem das Klagepatent ausgeht, hat das Berufungagericht Zwangsmischer mit folgenden Merkmalen festgesteilt:
(1) Der Mischtrog rotiert um eine lotrechte Achse}
(2) ein Ifiiechflügel läuft in dem Trog in gleichem Drehsinne exzentrisch um eine zur Trogachse parallele Achsei
(3) es wird nur der MischflUgel angetriebenj der Mischtrog wird durch die Reibungskraft des Mischguts mitgenommenj
(4) ein pflugscharähnlich ausgebildeter tfende-flligel führt das Mischgut, indem er es gleichzeitig wendet, in den Bereich des Mischflügels zurück«
Rach der Annahme des Berufungsgerichts liegt dem Klagepatent die Aufgabe- zugrunde, Zwangsmischer dieser Art da-~ durch zu verbessern, daß mit dem Vorteil einer Verhältnis-mäßig billigen Herstellungsweiso bei gleich wirkungsvoller Mischleistung der weitere Vorteil einer sehr einfachen und zweckmäßigen Steuerungsmöglichkeit vereinigt wird«
Diese Ausführungen stehen in Einklang mit der Entscheidung des Nichtigkeitssenats vom 11» Dezember 5956 (S« 14) und werden von der Revision nicht angegriffen»
Als die im Klagepatent offenbarte Lösung sieht das Berufungsgericht die Lahre an, die vorbekannten Mischer mit folgenden Elementen zu kombinieren:
(a) Der Mischflügel besteht aus einem Armkreuz, an dessen vier Armen flügelblätter starr befestigt sind;
(b) der vorzugsweise pflugscharähnlich ausge-bildete Brems- und Wendeflügel ist um seine Längsachse verstell- und/oder verschiebbar und in der Weise engeordnet, daß er das Mischgut nach dem umlaufenden Flügel hin ableitet.
Gegenstand der Erfindung sei daher, so führt das Berufungsgericht weiter aus, im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts nur die Kombination aus den beiden letztgenannten Elementen (a und b), dagegen nicht die Kombination aus ihnen und den unter 1 bis 4 bezeichneten Merkraa-len. Diese Einschränkung ergebe sich aus der Entscheidung des Nichtigkeitssenats vom 11. Dezember 1956 (S. 9 und 11), der festgestellt habe, daß die ursprünglichen Patentansprüche 1 und 2, denen zufolge alle Mischer geschützt werden sollten, die nach dem Gleichstromprinzip arbeiten, insbesondere solche, bei denen nur das Rührwerk angetrieben wird, nicht aufrecht zu erhalten seien und für das Merkmal 4 nur in seiner Kombination mit dem Merkmal^Schutz beansprucht werden könne.
3. a) Aus dem Berufungsurteil wird nicht deutlich, ob es die auf die Merkmale a und b beschränkte Kombination durchgehend als den Gegenstand der Erfindung angesehen hat oder ob es diesen nieht doch - wie das Landgericht und auch die Beklagte in der Berufungsschrift - in einer Gesamtkombination dieser und der von ihm unter 1 bis 4 bezeichneten Merkmale erblickt. So führt das Berufungsgericht z. B. im Anschluß an seine Feststellung, daß die Beklagte die Kombination der Merkmale a und b identisch benutze, weiter aus, dio Beklagte mache jedoch unstreitig von der "Gesamtkombination dos hier in frage stehenden Patentanspruchs 1" kei-
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neu Gebrauch, Die Kombination der Merkmale a und b bezeichnet das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang wiederholt als "ünterkombination'*.
Einer Klärung der Frage, welche Kombination das Berufungsgericht als Gegenstand der Erfindung angesehen hat, bedarf es jedoch nicht; denn dem Revisionsgericht obliegt ohnehin die selbständige Auslegung der Patentschrift und der Entscheidung des Nichtigkeitssenats vom 11. Dezember 1956, die zur teilweieen Vernichtung des Klagepatents geführt hat und deren Begründung insoweit an die Stelle der Ausführungen der Patentschrift tritt (BGH GRUR 1955, 573 - Kabelschelle), darauf hin, was als Gegenstand der Erfindung anzusehen ist (Benkard, Patent-gösetz, Gebrauchsmustergesetz und Patentanwaltsgesetz,
4. Auf1., § 47 PatG Rdn« 85 a«E», 88)« Als Hilfsmittel bei der Auslegung des Patents bieten sich im übrigen auch die den erkennenden Senat allerdings nicht bindenden Erwägungen an, die der Erste Senat des Bundesgerichtshofs in seinem klagabweisenden Urteil vom 23« November 1962 in dem zweiten, auf Antrag der Firma £.A» Bra^H eingeleiteten Nichtigkeitsverfahren angestellt hat (Benkard, aaO, § 13 PatG Rdn. 44 mit Rechtsprechungshinweisen)«
b) Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Kombinationserfindung, bei der sich die gegenständliche Lehre des Patents auf diejenigen Merkmale erstreckt, in denen sich der Erfindungsgedanke unmittelbar verwirklicht (BGHZ 2, 261, 270 - Tauchpumpe)» Ob ein Merkmal im Oberbegriff oder im kennzeichnenden Teil des Patentanspruchs aufgeführt ist, ist dabei nicht entscheidend; es kommt allein darauf an, ob das Merkmal von dem erfindungswesenl-liehen funktionellen Zusammenwirken erfaßt ist(BGH GRUR 62, 80, 81 - Hohrdichtung, ständige Rechtsprechung)«
Erfindungswesentlieh ist hier zunächst das Zusammenwirken des Brems- und Wendeflügels mit dem starr befestigte Flügelblätter aufweisenden Armkreuz» Ein solches
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Zusammenwirken ist aber, wie auch das Berufungsgericht richtig bemerkt, nur in der Bewegung denkbar; wenn nicht angegeben wird, wie sich die Teile bewegen, ist keine Lehre zu einem technischen Handeln gegeben und auch nicht festgelegt, wie die Merkmale a und b wirken» Ihre Wirkungsweise läßt sich nicht von den Angaben trennen, die in den Merkmalen 1 bis 3 über die Bewegung und Anordnung der übrigen am Mischvörgang beteiligten Elemente enthalten sind» So ist z«B« erst bei Hinzunahme dieser Angaben verständlich, daß der Brems- und Wehdeflügel ortsfest angebracht im Strome des Mischguts zwischen den sich im gleichen Drehsinne bewegenden Mischelementen Trog und Armkreuz steht, daß er also neben den beiden beweglichen Mischelementen ein drittes, ortsfestes Mischelement darstellt.
Als Gegenstand der Erfindung ist deshalb die Kombination der vom Berufungsgericht unter 1 bis 3 sowie a und b aufgeführten Merkmale, mithin die Lehre zu betrachten, einen Zwangsmischer mit folgenden funktionell zusammenwirkenden Elementen zu gestalten»
(1) Der Mischtrog rotiert um eine lotrechte Achse;
(2) ein Mischflügel läuft in dem Trog in gleichem Drehsinne um eine zur Trogachse parallele Achse;
(3) es wird nur der Mischflügel angetrieben und dabei der Mischtrog durch die Reibungskraft des Mischguts mitgenommen;
(4) - (a) Der Mischflügel ist als Armkreuz mit an den Armen starr befestigten Flügelblättern ausgestaltet;
(5) = (b) ein um seine Längsachse verstell- und/ oder verschiebbarer, vorzugsweise pflugscharähnlich ausgebildeter Brems- und Wende-flügel ist ortsfest so angeordnet, daß er
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das Mischgut nach dem Mischflügel hin ableitet .
(Das vom Berufungsgericht unter 4 bezelohnete Merkmal ist in dem Merkmal 5 enthalten»)
ln entsprechender Weise wird der Gegenstand der Erfindung auch in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23« November 1962 gekennzeichnet«
II. Wie das Berufungsgericht feststellt, macht die Beklagte von den Merkmalen 4 und 5 dieser Kombination Gebrauch. Unstreitig sind bei der angegriffenen form ferner die Merkmale 1 und 2 gegeben. Dagegen weist sie statt des Merkmals 3 einen Antrieb des Troges und die durch die Reibungskräfte des Mischguts bewirkte Mitnahme des Miech-flügels auf. Der Streit geht darum, ob die Beklagte trotz dieser Umkehrung des Antriebes, der einzigen Abweichung von der geschützten Kombination, das Patent verletzt«
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1. Die Klägerin meint hierzu in erster Linie, die Antriebsumkehrung sei der Patentschrift bereits ohne besondere Überlegung zu entnenmen. Sie betrachtet mithin die Ausführungsform der Beklagten als glattes patentrechtliches Äquivalent. Der Nichtigkeitssenat dagegen hat dies*in seiner Entscheidung vom 11. Dezember 1956 verneint und das Berufungsgericht hat sich ihm darin angeschlossen. Die Auffassung des Berufungsgerichts läßt keine Rechtsfehler erkennen. Die Präge, ob angesichts der Entscheidung des Nich-tigkeitosenats eine andere Auffassung zulässig wäre, kann deshalb offenbleiben»
Es stellt sien aber die Frage, ob die Ausführunge-form der Beklagten, wie die Klägerin hilfeweise geltend macht, als nicht glattes patentrechtliches Äquivalent anzusehen ist und daher unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Erfindungsgodankons in den Schutzboreich des Klagepatents fällt. Somit ist zu prüfen, ob der von der Klä-
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gerin beanspruchte allgemeine Erfindungsgedenke durch das Klagepatent offenbart worden ist, der Burchschnitts-fachmann ihn also ohne erfinderiscnes Bemühen aus der Patentschrift herleiten konnte und, falls dies zu bejahen ist, ob dieser Gedanke neu, fortschrittlich und erfinderisch ist.
2» Als allgemeinen, die angegriffene Form zweifelsfrei umfassenden Erfindungsgedanken beansprucht die Klägerin die Lehre,
bei einer Kombination mit den oben bezeichneten Merkmalen 1, 2, 4 und 5 das "eine" Mischelement (frog oder Mischflügel) anzutreiben und das "andere" (Mischflügel oder frog) unter Vermittlung des Reibungswiderstandes des Mischgutes mitzuneh-men.
Pa8 Berufungsgericht hat den danach begehrten Schutz bereits mit der Begründung versagt, diese Lehre sei der Patentschrift ohne erfinderisches Bemühen nicht zu entnehmen gewesen, also nicht offenbart worden.
a) Gegenüber der Meinung des Berufungsgerichts, auch der Nichtigkeitssenat müsse derselben Ansicht gewesen sein, weist die Revision mit Recht darauf hin, daß diese Annahme dem Inhalt der Entscheidung vom 11. Bezem-ber 1936 widerspricht. Pie Entscheidung führt nur aus, dem Wortlaut des - insoweit in Betracht kommenden - ursprünglichen Anspruchs 2 könne der Gedanke der kinematischen Umkehrung auch bei Zugrundelegung des Gegenstandes der Erfindung im Sinne der neueren Rechtsprechung nicht "ohne weiteres" entnommen werden (S. 12/13), ob und inwieweit diese Lehre im Rahmen eines allgemeineren Erfindungs^edankens des Klagepatents liege, sei nicht Aufgabe der im Nichtigkeitsverfahren zu treffenden Entscheidung. Per rtichtigkeitssenat hat sich also entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit der Präge be-
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faßt, ob der beanspruchte allgemeine Erfindungsgedanke bei ''besonderer" Überlegung, wie sie sich insbesondere bei Prüfung der Anwendbarkeit der erfinderischen Lehre auf eine bestimmte AusfUhrungsform zu ergeben pflegt, für den Durchschnittsfachmann aus der Patentschrift zu entnehmen sei.
b) Das Berufungsgericht nat sich in diesem Zusammenhang bei seinen Erwägungen ferner darauf gestützt, daß die Klägerin selbst im Nichtigkeitsverfahren zu dem Ausdruck gebracht hat, sie halte den Gedanken der Antriebaumkehrung für erfinderisch. Auch das geht fehl. Die Klägerin hat im Nichtigkeitsverfahren vorgetragen, die Antriebsumkehrung sei der Patentschrift ohne erfinderische, ja ohne besondere Überlegung zu entnehmen« Als erfinderisch hat sie die Antriebsumkehrung nur gegenüber dem Stand der Technik, und zwar aus denselben Gründen bezeichnet, die ihrer Ansicht nach für die unter Schutz gestellte Kombination überhaupt zutreffen. Dieser Vortrag war durchaus sachgerecht und kann entgegen der Meinung' des Berufungsgerichts nicht zu dem Nachteil der Klägerin verwertet werden. Denn ein allgemeiner Erfindungsgedanke muß, damit er als offenbart angesehen werden kann, zwar der Patentschrift ohne erfinderisches Bemühet} entnommen werden können, er muß aber, wenn er schutzfähig sein soll, dem vorbekannten Stand der Technik gegenüber die für ein Patent erforderliche Erfindungshöhe auf-weisen.
c) Ausschlaggebend hat das Berufungsgericht seine Auffassung von der mangelnden Offenbarung des allgemeinen Erfindungsgedankens darauf gestützt, für den Durcaschnitts-fachmann habe es durchaus nicht nahe gelegen, anzunehmen, der durch Motorenkraft angetriebene Mischflügel werde sich ebenso verhalten wie der durch das Mischgut in Bewegung gesetzte, denn Mischtrog und Mischflügel seien als Arbeiteelemente voneinander grundverschieden} der Sachverständige habe ausgeführt, daß die Y.*irkung bei der Antriebsumkehrung
überraschend gewesen sei«
Me Revision rügt zunächst, das Berufungsgericht, habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO den in der Berufungs-beantwortung (Bd. Ill S. 189 ff GA) enthaltenen Beweis« antrag übergangen, mit dem die Klägerin Sachverständigenbeweis dafür angetreten habe, daß der Durchschnittsfach-mann den geltend gemachten allgemeinen Erfindungsgedanken aus der Patentschrift habe entnehmen können und für ihn ferner erkennbar gewesen sei, daß die Antriebsumkehrung auch an der Wirkung der geschützton Kombination nichts ändere.
Dieser Rüge kann der Erfolg nicht versagt bleiben. Zwar ist der tfatrichter nicht genötigt, Sachverständigenbeweis zu erheben, wenn er seine eigene Sachkunde mit hinreichenden Gründen bejaht * er darf auch vom Ergebnis eines Sachverständigengutachtens abweichen, sofern er die Abweichung hinreichend zu begründen vermag (BGH NJW 1961,
2061 und 1951, 566* RG GRÜR 1935, 931, 933| GRUR 1936, 303, 306). Dazu gehört eine Auseinandersetzung mit der vom Sachverständigen geäußerten Ansicht und, wenn das Gericht darin Widersprüche erblickt, die Darlegung, daß die Klärung derselben ohne Erfolg versucht worden sei. Dagegen darf das Gericht nicht einfach' die ihm passend erseneinenden Teile des Gutachtens übernehmen und andere, in Widerspruch dazu stehende beiseite lassen.
Diesen Anforderungen genügt die Begründung des angefochtenen Urteils nicht* sie verletzt deshalb § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Einen Kernpunkt des Gutachtens bildet nämlich die Antwort des Sachverständigen auf die ihm vom Landgericht vorgelegte Frage, ob der Durchschnittsfachmann aus den (früheren) Ansprüchen 1 und 2 des Klagepatents ohne eigene erfinderische Tätigkeit den von der Klägerin beanspruchten allgemeinen Erfindungsgedanken erkennen konnte.
Der Sachverständige hat diese Frage bejaht und dies da«» mit begründet, nach den schon vorliegenden Lösungen, insbesondere nach der vorbekannten Umkehrung des Antriebes bei jeweils einem feststehenden Mischelement, habe es keiner besonderen erfinderischen Tätigkeit bedurft, diesen Gedanken bei einem nach dem Gleichstrom-prinzip arbeitenden Miscaer anzuwenden und somit von der Lösung des Klagepatents auf die der angegriffenen Form zu kommen (Gutachten Ziff. 3r. 9)« Hierauf hatte sich das Urteil des Landgerichts gestützt. Das Berufungsgericht setzt sich mit diesem Teil des Gutachtens nicht auseinander» Dies wäre aber geboten gewesen«
Wollte das Berufungsgericht etwa diesem Teil des vor der Teilvernichtung des Klagepatents erstatteten Gutachtens schon deshalb keine Bedeutung beimessen, weil die früheren Ansprüche 1 und 2 nicht den Brems- und Wendeflügel enthielten, und weil es etwa der Meinung war, die Hinzufügung dieses dritten, ortsfesten Mischelements verändere nach der Auffassung eines sich mit der Patentschrift näher befassenden Durchschnittsfachmanns den mit der Erfindung angestrebten Erfolg in entscheidender Weise, so hätte es das zu dem Ausdruck bringen, seine eigene Sachkunde darlegen und ferner begründen müssen, weshalb es einer Ergänzung des Gutachtens nicht bedurfte»
Hiernach genügt es auch nicht, daß das Berufungsgericht sich für seine Ansicht auf eine Bemerkung in dem Gutachten borüft, nach der die Wirkung bei der Antriebsumkehrung eine "überraschende" sei (Ziff» 4« 11 des Gutachtens) . Diese Ansicht hat der Sachverständige im Bahmen der Frage geäußert, ob die Beklagte von dem allgemeinen Erfindungsgedanken Gebrauch macht» Die Revision bemängelt mit Recht, daß dieser Teil des Gutachtens in sich unklar sei. ln der Tat ist nicht zu verkennen, daß er im Widerspruch zur Bejahung der hier maßgebenden Frage der Offenbarung (Ziff. 3, 9 des Gutachtens) steht. Das Berufungsge-
rieht hätte daher versuchen müssen, die Unstimmigkeit zu klären»
Unklar bleibt überdies, worin die vom Berufungs« gericht als überraschend hervorgehobene Wirkung bei der Antriebsumkehrung im einzelnen besteht, auf welche Ursache sie zurückzuführen ist und ob sie sich auf das umlaufende Armkreuz, den Brems- und Wendeflügel oder ein sonstiges Element bezieht. Bas Berufungsgericht hätte den Versuch unternehmen müssen, diese Zweifel zu beseitigen, bevor es den erwähnten Teil des Gutachtens seiner Entscheidung zugrunde legte»
III« Bas angefochtene Urteil kann schon hiernach mit der bisherigen Begründung nicht bestehen bleiben« Einer Prüfung der weiteren Revieionsrügen bedarf es daher nicht» Zu einer abschließenden Entscheidung ist der erkennende Senat nicht imstande, weil der für die Frage der Offenbarung des beanspruchten allgemeinen Erfindungsgedankens maßgebende Sachverhalt nicht genügend geklärt und ferner dieser Erfindungsgedanke auch noch auf Neuheit, Fortschritt und Erfindungshöhe zu prüfen ist«
Bei der erneuten Prüfung der Offenbarung wird das Berufungsgericht Insbesondere auch zu erwägen haben, ob der Fachmann durch die Klagepatentschrift von dem Gedanken der Antriebsumkehrung abgelenkt worden ist« Soweit die Beklagte hierzu auf das Berufungsurteli des Ersten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 23» November 1962 in dem auf Antrag der Firma E«A» Bra^^ durchgeführten Nichtigkeitsverfahren verweist, 1st folgendes zu bemerken; Bas genannte Urteil bezeichnet zwar im Anschluß an das Gutachten des vom Bundesgerichtshof ebenfalls herangezogenen Sachverständigen Prof» Br. Garbotz die Lohre des entgegengehaltenen französischen Patents Nr« 901 939, das Prinzip des Gleichstroramischers für körniges Mischgut auf die Yi'eise zu lösen, daß nur der Tragboden angetrieben wird.
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nach Kenntnis des Stroitpatents als einen ausgesprochenen Irrweg und eine praktisch unbrauchbare Lösung (S. 21 aaO). Diese Beurteilung stützt sich aber, soweit ersiehtlioh, in erster i^inie darauf, daß bei dem französischen Patent nicht der gesamte Trog, sondern nur dessen Boden angetrieben wird, während die Ummantelung des Troges feststeht.
Dies hat, wie das Urteil darlegt (S. 12 f), zur Folge, daß eine genügende Dichtung zwischen Boden und Seitenwand des Troges nicht erzielt werden kann. Wegen der Trennung des Trogbodens von der Trogwand ist es bei diesem Mischer, wie das Urteil ferner hervorhebt, auch nicht möglich, den Trog mit dem fertigen*Mischgut fahrbar zu gestalten. Diese Bachteile, die in der Tat ein Vorurteil begründen könnten, treten aber, wie vom Berufungsgericht zu prüfen sein wird, unter Umständen dann nicht auf, wenn der gesamte Trog angetrieben wird.
Sollte das Berufungsgericht die Offenbarung des allgemeinen Erfindungsgedankens nunmehr bejahen, so wird es* bei der alsdann erforderlichen Prüfung, ob der Erfindunge-gedanke neu, fortschrittlich und erfinderisch ist, ebenfalls die Entscheidungsgründe des genannten Urteils vom 23« November 1962 berücksichtigen-müssen. Durch dieses Urteil sind im übrigen die bisherigen Ausführungen des Berufungsgerichts zu der von ihm verneinten Frage, ob die aus den Elementen a und b bestehende Unterkombination oder ob einzelne Elemente der Gesamtkombination einen selbständigen Schutz genießen können, zu dem Teil überholt. Aue diesem Grunde konnte der erkennende Senat davon abaehen, sich mit den hierauf bezüglichen Ausführungen des angefochtenen Urteils im einzelnen auseinanderzuaetzen.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht auch auf dis erstmals in der Bevisions-instanz dem beanspruchten allgemeinen Erfindungagedanken ontgegengehaltene britische Patentschrift Br. 260 745 Bedacht zu nehmen haben, falls die Beklagte hierauf zurück-
greifen sollte. Der Auffassung der Beklagten, die unter Hinweis auf den von Möhring in Mitt. 1959» S. 241 ff veröffentlichten Aufsatz „Das Verfahren in Patent- und Ge-brauchsmusterstreitsachen'* (vgl, insbesondere j. 245 aaO) geltend macht, das Hevisionsgericht müsse die bezeichnet« Patentschrift von sich aus berücksichtigen und im Palle ihrer - von der Beklagten angenommenen - Neuheitsschäd-lichkeit die Präge der Offenbarung des allgemeinen Erfindungsgedankens auf sich beruhen lassen, kann nicht zugestimmt werden.» Bei der genannten Patentschrift handelt es sich um nachgereichten tatsächliches Material, das bei der Sachentscheidung des Hevisionsgerichts nach § 561 Abs. 1 ZPO nicht beachtet vjerden kann« Hieran ändert sich entgegen der Meinung der Beklagten auch dadurch nichts, daß das Hevisionsgericht berechtigt ist, die Klagepatentschrift unabhängig von der Beurteilung der TatSachengerichte auszulegen. Diese Auslegung kann, wie die Beklagte übersieht, nur an Hand des in den Tateacheninetanzen festgestellten technischen Sachverhalts vorgenommen werden. Das Revisionsgericht ist weder genötigt noch befugt, von sich aus tatsächliche Feststellungen zu treffen. Bedingt die Auslegung eine Ergänzung des technischen Sachverhalts, dann muß das Revisionsgericht den Rechtsstreit an das Tatsachengericht zurüclcverweisen, wenn die unvollständige Sachaufklärung verfahrenerechtlieh anfechtbar ist, insbesondere auf einem gerügten Vorstoß gegen die §§ 139 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO beruht (vgl. Benkard,aaO, § 47 PatG Rdn» 87, 88). Die Befugnis zur selbständigen Auslegung der Klagepatentschrift hat aber entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zur Folge, daß'das Revisionsgericht den Stand der Technik von sich aus ermitteln könne oder müsse. Die Rechtslage ist hier nicht anders als bei der Auslegung von allgemeinen Geschäftsbedingungen. Auch in diesem Falle ist daß Revisionsgericht zur freien Auslegung nach § 157 BGB berufen, da es sich insoweit ebenfalls um Recntsanwendung handelt« Die Feststellung etwa eines Handelsbrauchs, d. h. einer
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Vorkehrssitte des Handels, and sonstiger Tatumstände, die für eine bestimmte Auslegung sprechen könnten, ist dagegen tatsächlicher Natur und infolgedessen dem Revisionsgericht entzogen (vgl» Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch,
22. Aufloo § 157 Anm. 6).
IV. Nach alledem ist auf die Revision oter,Klägerin das die Klage auf Berufung der Beklagten abweisende Urteil des• Berufungsgerichts aufzuheben und die Bache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-rückzuveroeisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dem Berufungsgericht muß'auch die Entscheidung Uber die Kosten der Revision Vorbehalten bleiben, weil sie von dem noen ungewissen Ausgang des Rechtsstreits abhängt.
Unter den gegebenen Umständen ist der auf § 148 ZPO gestützte Hilfsantrag der Beklagten, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Erledigung der zur Zeit beim Bundespatentgericht anhängigen Nichtigkeitsklage auszueetzen, gegenstandslos. Diesen Antrag hat die Beklagte nur für den Pall gestellt, daß das Revisionsgericht beabsichtige, eine ihr ungünstige Endentscheidung nach § 565 Abs. 3 Ziff. 1 ZPO zu treffen.
Dr. Nastelski Pr. Bock Dr. Spengler
Claßen Schneider