Diese "Fallklappen'• können gemeinsam geöffnet werden* Der Beklagte zu 2) hat einen der vorgenannten »Tagen im Rahmen seiner vereins-mäßigen Tätigkeit durch den Beklagten zu 1) herstollen lassen und in Benutzung genommen* Das Landgericht, das in diesem Verfahren wegen Verletzung noch weiterer gev/erblicher Schutzrechte des Inhabers der Klägerin mit weitergehenden Klageanträgen angegangen worden war, hat die auf Verletzung dos Gebrauchsmusters 1 694 799 gestützten Anträge, soweit sie die vorstehend beschriebene Verlöt zungsform betreffen, durch Teilurteil vom 31 * Hai I960 mit der Begründung abgewiesen, die Beklagten machten vom Klagegebrauchsmuster keinen Gebrauchs Die geschützte Raumform sehe nur die Verwendung großflächiger Schutzgitter vor; die beanstandeten Fallklappen seien nach ihrer geometrischen Form und stofflichen Substanz sov/ie wegen fehlender Bicht-und Luftdurchlässigkeit etwas anderes* Auf die Berufung der Klägerin und ihres Alleininhabers hat das Oberlandesgericht gemäß dem Übereinstimmenden Antrag der Parteien die Unterlassungsanträge als durch den Ablauf der Schutzfrist erledigt angesehen und in seinem Urteil vom 20. 1. Durch Rolladen verschließbarer, als Tronoport-und Startvorrichtung für l/ettflugzwcckc dienender Brieftaubenbehältcr, deooen Rolladen zu dem Starten der Taubon gezogen werden, dadurch gekennzeichnet, daß ein v/egklappbarcr Schutz, die Unwirksamkeit des Klagegebrauchsmusters während seiner Eintragung festgestellt worden ist, wirkt die genannte Entscheidung rechtsgestaltend und somit nicht nur zv/ischon den Parteien dos Böschungs-verfahrens, sondern für und gegen jedermann. 1. Im Verhältnis zwischen dem Beklagten zu 1) und der Klägerin ist somit durch die rechtskräftige Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 10» Juli 1962 der Gegenstand der Erfindung und ihre Schutzfähigkeit während der Eintragung des Klagegebrauchsmusters verbindlich festgestellt worden. Bür die Revision des Beklagten zu 1) ist mithin davon auszugehen, daß eine schutzfähige Erfindung vorliegt, deren Gegenstand das Bundespatentgericht durch Neufassung der Schutzansprüche bestimmt und in den Gründen seines Beschlusses näher erläutert hat. 2. Gegenstand der Erfindung ist hiernach nicht ein Schutzgitter, sondern ein durch Rolladen verschließbar or , als Transport- und Startvorrichtung für Wettflugzwecke dienender Brieftaubenbehälter (Oberbegriff des neuen Hauptanspruchs, vgl. Lediglich für die Ausführungen nach den Unteransprüchen 2 bis 4 kommt eine solche besondere Gestaltung des “Schutzes“ in Betracht, da dort - anders als im Anspruch 1 - nicht vom “Schutz“ schlechthin, sondern nur von dem - im Anspruch 1 nur als bevorzugte Ausführungsform herausgesteilten -“Schutzgitter“ gesprochen wird. Wie das Schutzgitter des Klage-gcbrauchsmusters keine Punktion als Ablauf- und Abflugbrett, wohl aber Belüftungs- und Belichtungsfunktion habe, so habe man umgekehrt bei der angegriffenen Ausführungsform das Anliegen, die Fallklappen für Belüftungs- und üelichtungozwecke zu nutzen und entsprechend zu gestalten, bewußt dem ganz andersartigen Anliegen geopfert, gute “Abflugrampen 11 zu schaffen. b) Dieser Angriff der Revision ist dahin zu bescheiden, daß die beanstandete Ausführungsform keine bloß unvollkommene Nachahmung, sondern daß sie eine identische Benutzung des Klagegebrauchsmusters darstellt. Die andersartige, im Ergebnis unschädliche Betrachtungsweise des Berufungsgerichts beruht darauf, daß es entsprechend der ursprünglichen Fassung der Ansprüche Gitterform des "Schutzes'* und damit auch nicht- und Luftdurchlässigkeit als erfindungsv/osentlieh angenommen hat; letzteres wird in den unmittelbar anschließenden Sätzen (Bü ä. Bedeutsam ist allein, daß bei der angegriffenen Ausführungsform die Fallklappen kraft ihres Anbringungsortes (innenseitig vor den Rolladen) und kraft ihrer Bewegungsv/eise (wegklappbarkeit) als "Schutz" gegenüber den von den Rolladen ausgehenden Gefahren wirksam werden. Die neben den Fallklappen angeordneten Bänder aus Drahtglas und Drahtgewebe bilden gemeinsam mit den Fallklappen den "Schutz" gegenüber den von den Rolladen ausgehenden Gefahren, denn auch sio verhindern wie die Fallklappen ein Einklemmen der Tauben in den Rolladenspalten. hat, insoweit aber die Pallklappen als weiteres Bauteil des Schutzes drehbeweglich - d.h* wegklappbar im Sinne der Lehre des Klagegebrauchsmusters - angeordnet sind, ist auch bei der angegriffenen Ausführungsform diesem Merkmal des Hauptanspruchs vollauf genügt* Y/ie bei jeder sonstigen Art der erfindunge-gemäßen Ausführung erfolgt der Start durch das “Y/eg-klappen" des “innenseitig vor den Holladen“ angebrachten “Schutzes"* Die Auffassung, ein Wegklappcn des Schutzes liege dann außerhalb der Lehre des Klagegebrauchsmusters, wenn der v/egzuklappende Schutz für jede und vor jeder Einzelbox gesondert angebracht i3t, verdient schon deshalb koine Zustimmung, woil vor den Einzelboxen angebrachte Fallklappen bei Anmeldung des Klagegebrauchsmusters bekannt waren* Das Bundespatentgericht hat dies aber nicht zu dem Anlaß einer entsprechenden Begrenzung dor erfinderischen uehre genommen, und zwar aus der Erwägung heraus, daß nicht die Verbesserung des Btartens und eine auf diesen Zweck abgestellte ver-vollkommnote Ötartvorrichtung, sondern die Schaffung eines durch bestimmte Merkmale gekennzeichneten “Schutzes” bei durch Rolladen verschließbaren Brief-^aubenbehältern Inhalt der durch das Klagegebrauchs-xauster erteilten Lehre ist* Gegenstand und Schutzu demfang des Klagegebrauchsmusters seien durchaus zweifelhaft gewesen, was sich aus den widersprechenden Entscheidungen der beiden Tatsacheninstanzen ergebe* Entgegen dem Berufungsurteil müsse es dem Beklagten zu 1) als Sorgfalt und nicht als Nachlässigkeit angerechnet worden, daß er - wenn auch erst nachträglich - an die Klägerin wegen Gewährung einer Lizenz herangetreten sei* März 1955 eingetragene Gebrauchsmuster bekannt gewesen, zu demindest seit dem Hinweis, den die Klägerin in der Zeitschrift “Reisetaube“, Ausgabe vom 25* September 1956, brachte und worin sie auf den patentamtlichen Schutz ausdrücklich hin-v/ios* Nur für die Zeit ab 15* Oktober 1956 sind aber Schadensersatz- und Rechnungslegungsansprüche geltend gemacht worden. Im Ergebnis gilt gleiches für die Ansprüche der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2), mag es insoweit auch an einer Bindung rechtlicher Art an die Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 10« Juli 1962 und an die dort vorgenoxnmene Bestimmung des Gegenstandes der Erfindung und die Bejahung seiner öchutzfähigkeit fehlen (vgl« oben zu I 2)« 1« a) Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe den Gegenstand der Erfindung unrichtig bestimmt, liegt dem Berufungsurteil allerdings die vom Wortlaut dor ursprünglichen Ansprüche ausgehende, vom nundespatentgerioht freilich nicht gebilligte und auch vom erkennenden Senat abgelehnte Auffassung zugrunde, Gegenstand der Erfindung sei ein Schutzgitter, zur erfinderischen Aufgabe gehöre deshalb nicht nur der Schutz der Hauben vor den gefahrbringenden Holladen, sondern auch die Belüftung und Belichtung des Behälters kraft der Gitterförmigkeit (Durchlässigkeit) der Schutzvorrichtung« Der erkennende Senat, der auch im Revisionsrechtszug das Klage-schutzrocht von sich aus auszulegen hat, tritt demgegenüber der oben (zu II 2) dargclegten Auffassung dos Bundcopatentgerichts bei, daß als Gegenstand der seite mit einem Hebelzug Abb» 6 gemeinsam geöffnet werden können” , Entgegen der Auffassung der Revision (Begründungsschrift S» 7 bis 11) ist andererseits aus dem Ausführungsbeispiel Abbe 6 nicht eine Beschränkung des Klagegebrauchsmusters dahingehend zu entnehmen, daß bei Verwendung mehrerer Schutzgitter diese von der obersten bis zur untersten Kabine durchgehen müßten und daß sie nicht auch horizontal unterteilt, d.h. als Eallklappen für jede Einzelbox gestaltet sein dürften. 11 bis 18), krankt ihre Betrachtungsweise daran, daß, sie die Besonderheiten der durch Rolladen verschließbaren Brieftaubenbehälter, womit allein das Klagegebrauchsmuster zu tun hat, nicht berücksichtigt und demnach auch übersieht, daß es beim Klagegebrauchsmuster um die Behebung einer Gefahrenlage ganz spezieller Art geht. Dies schließt zu dem Beispiel aus, die in der Zeitschrift "Reisetaube” vom 1, Oktober 1953, So 345 gezeigte Ausführungsform (der Behälter ist ein Gitterkäfig, der durch wegziehbore Segeltuchvorhänge geschützt ist) mit Ausführungen nach dem Klagegebrauchsmuster zu vergleichen und diese Scgeltuchvorhänge oder aber auch an der Wagenrückwand angebrachte Türen mit Rolladen gleichzuoetzen. Die Ausführungen im Beschluß des Bundespatentgerichto vom 10c Juli 1962 zu den Fragen der Neuheit, des technischen Fortschritts und der Erfindungshöhe (aaO So 13 bis 17) lassen nicht nur keinen Rechts-irrtum erkennen, sondern sind auch sachlich zu billigen. Nachdem es sich als möglich erwiesen hatte, Brieftaubenreisebehälter durch Rolladen zu verschließen, um auf diese Weise bestmöglichen Wetterschutz zu erreichen und zugleich die Bedienung zu vereinfachen, hat der Inhaber der Klägerin durch den innenseitig angebrachten y/egklappbaren Schutz eine durchaus brauchbare Lösung gefunden, den von den Rolladen ausgehenden Gefahren wirksam zu begegnen, ohne andererseits die bei Verwendung von Rolladen erzielbaren Vorteile in Frage zu stellen. Nach allem ist der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters so zu bestimmen, wie es im Beschluß dos Bundespatentgerichts vom 10c Juli 1962 geschehen ist; die so gekennzeichnete Raumform war während der Eintragung des Klagegebrauchsmusters rechtlich geschützt.
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2545 029 la ZK 65/63 Verkündet am 17- September 1964 Occhslcr, Justizangestellte, alG Urkundsbeamter der Geschäftsstelle '.j Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit 1. des unter der nicht eingetragenen Pirma Theodor öt( handelnde^Autolackiermeisters Theodor J^HHHMstraße V, 2. dej^iicht eingetragenen Vereins uKe|______ vertreten durch seinen Vorstand, und zwar a) den Vorsitzenden Pranz B b) seinen Schriftführer Alex Ra1 Me(, , VN Beklagten und Revisionskläger9 - Prozeßbevollmächtigtes Rechtsanwälte Prof, j)r. und Pr. flHfe - gegen die Pirma Josef_MjB®,Alleininha^ Bernhard Mflp, öaflHHP , SchMBBtraße W, Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozcßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Pr. - hat der Ia-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 17 <> September 1964 unter Uitv/irkung dos Senatspräsidenten Pr. Nasteleki und der Bundesrichter Pr. Bock, Pr. öpreng, Pr. dpengler und Claßen für Recht erkannt: Pie Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Büsseldorf vom 20. Juni 1961 wird auf Kosten der Beklagten zurückgev/iesen • Von Rechts wegen Tatbestands Der Alleininhaber der Klägerin, der im Urteil des Berufungsgerichts noch als weiterer Kläger, .aufgeführt ist, gemäß dem in der Revisionsverhandlung überreichten Handelsregisterauszug jedoch unstreitig schon vor Beginn des vorliegenden Prozesses das Unternehmen der Klägerin übernommen hat, war Inhaber dos am 2d« September 1954 angemeldetenf am 18« Pebruar 1955 eingetragenen und nach Verlängerung am 2ö« September I960 erloschenen Gebrauchsmusters 1 694- 799-Es betrifft "Schutzgitter für Brieftauben-Reise-, behält er'*, hie ursprünglichen Schutzansprüche, die da3 Berufungsgericht im vorliegenden Rechtsstreit seiner Beurteilung noch zugrunde gelegt hat, lauteten; 1. Schutzgitter für Brieftauben-Reiselcabinc, dadurch gekennzeichnet, daß zwischen dem für den Verschluß nach außen gemeinsamen Ver-schlußmitfcel, z.B« Rollade - c -, und den inneren Einzelboxen - a - ein aus Rollglas oder dergleichen hergcstellter Roll- oder dchubvorhang mit oder ohne Einsatzklappen - b - eingebaut ist« 2. Schutzgitter für Brieftauben-Reisekabine zwischen dem nach außen gemeinsamen Verschluß-mittel, z.B« Rollade, und den inneren Einzelboxen, dadurch gekennzeichnt, daß es aus nängs- oder Quordrahtstäbon oder aus Drahtgeflecht oder -geweben mit oder ohne Einsatzklappen Abb. 4, 5 und 7 hergestellt, zu dem Klappen nach unten Abb. 4, zur Seite Abb. 3 oder in Türform Abb. 7 in Gelenken fest wie auch nach dom Klappen herausnehmbar Abb. 3 so angeordnet ist, daß die Behützgitter einer Kabinenseite mit einem Hebelzug Abb. 6 gemeinsam . geöffnet -werden können. Der .beklagte zu 1) hat Transportwagen für Brieftauben hergestellt, die zwischen den Binzeiboxen und den äußeren Rolladen eine Zwischenwand haben* Diese Zwischenwand besteht aus vertikal verlaufenden Streifen aus Drahtglas und Drahtgittern sowie aus seitlich daneben für jede Einzelbox übereinander angeordneten Startklappen aus massivem, d.h* aus nicht licht- und luftdurchlässigem Stoff (blech). Diese "Fallklappen'• können gemeinsam geöffnet werden* Der Beklagte zu 2) hat einen der vorgenannten »Tagen im Rahmen seiner vereins-mäßigen Tätigkeit durch den Beklagten zu 1) herstollen lassen und in Benutzung genommen* Die Klägerin und ihr Alleininhaber, die in diesen Handlungen Verletzungen des Gebrauchsmusters 1 694 799 sahen, haben die Beklagten auf Unterlassung, auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und den Beklagten zu 1) zusätzlich auf Rechnungslegung in Anspruch genommen. Das Landgericht, das in diesem Verfahren wegen Verletzung noch weiterer gev/erblicher Schutzrechte des Inhabers der Klägerin mit weitergehenden Klageanträgen angegangen worden war, hat die auf Verletzung dos Gebrauchsmusters 1 694 799 gestützten Anträge, soweit sie die vorstehend beschriebene Verlöt zungsform betreffen, durch Teilurteil vom 31 * Hai I960 mit der Begründung abgewiesen, die Beklagten machten vom Klagegebrauchsmuster keinen Gebrauchs Die geschützte Raumform sehe nur die Verwendung großflächiger Schutzgitter vor; die beanstandeten Fallklappen seien nach ihrer geometrischen Form und stofflichen Substanz sov/ie wegen fehlender Bicht-und Luftdurchlässigkeit etwas anderes* Auf die Berufung der Klägerin und ihres Alleininhabers hat das Oberlandesgericht gemäß dem Übereinstimmenden Antrag der Parteien die Unterlassungsanträge als durch den Ablauf der Schutzfrist erledigt angesehen und in seinem Urteil vom 20. Juni 1961 1. festgestellt» daß die Beklagten verpflichtet sind, ”den Klägern” (d.h. der jetzigen Klägerin und ihrem Alloininhaber) allen Schaden zu ersetzen, welcher diesen dadurch entstanden ist, daß in der 2eit vom 15* Oktober 1956 bis zu dem 2ö. September I960 a) der Beklagte zu 1) zu dem Transport und Auf-““ lassen von Reisetauben geeignete und/odor bestimmte Viagen gewerbsmäßig hergestellt, feilgehalten, oder in den Verkehr gebracht. hat, welche die Form eines fahrbaren, mit seitlichen Ausflugöffnungen ausgerüsteten Ltagcn-Transportbehälters haben, der durch eine Vielzahl von nach außen zu öffnenden Boxen für die Aufnahme von Reisetauben gebildet v/ird und bei dem für den Verschluß der Tanh*-boxen nach außen Rolladen vorgesehen sind, wenn zwischen diesen Rolladen und den Ausflugöffnungen der Taubenboxen Pallklappen sov/ie neben diesen Streifen aus Drahtgeflecht in der Weise angeordnet sind, daß die Streifen aus Drahtgeflecht bei geschlossenen Pallklappen und angezogenen oder hochgezogenen Rolladen Durchtrittsöffnungen für Luft und Licht bilden, und die Pallklappen nach Hochziehen der Rolladen zu dem Auflassen der Reisetauben zu mehreren gemeinsam geöffnet werden können, b) der Beklagte zu 2) Keisetauben-Wagcn der ~ vorbezeichneten Art für den Transport und das Auflassen von Reioetaubcn hat herstcllcn lassen und vereinsmäßig gebraucht hat, 2. den Beklagten zu 1) verurteilt? Rechnung zu legen, in welchem Umfange er Handlungen der zu Ziff. 1 a) bezeichneten Art in der Zeit vom 15« Oktober 1956 bis zu dem 2ö. September I960 vorgenommen hat unter Angabe der genauon Art der Reisetauben-Wagen, der Lieferpreino, der .Lieferzeiten und der Abnehmer0 Mit der hiergegen eingelegten Revision beantragen die Beklagten Abänderung des Berufungsurteils und Klage-abv/eisung, hilfsv/eiae Zurückverweisung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung» Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe1 I. Entscheidung des Bundespatentgerichto vom 10. Juli 1962» 1 * Erst nach Eingang der Revisionabegründungsschrift der Beklagten vom 26» Januar 1962, nämlich durch Beschluß dec Bundeepatentgerichts vom 10. Juli 1962, der von dom Beklagten zu 1) erfolglos mit der Rechtsbeschv/erdc 1 angegriffen wurde (vgl. Zurückweiaungsbeachluß des erkennenden Senats vom 15» Februar 1964 - la Z3 11/63), ist das vom Beklagten zu 1) gegen das Klagegcbrauchs-muster geführte Löschungsverfahren zu dem Abschluß gebracht worden. Das Bundespatentgericht hat in diesem Beschluß vom 10. Juli 1962 fcatgestellt, das Gebrauchsmuster 1 694 799 habe nur mit folgenden Schutzanoprüchen 1 zu Recht bestanden; 1. Durch Rolladen verschließbarer, als Tronoport-und Startvorrichtung für l/ettflugzwcckc dienender Brieftaubenbehältcr, deooen Rolladen zu dem Starten der Taubon gezogen werden, dadurch gekennzeichnet, daß ein v/egklappbarcr Schutz, — 6 — insbesondere ein Gitter aus Drahtstäben, Drahtgeflecht oder Drahtgewebe, innenseitig vor dem Rolladen angebracht ist» 2. Brieftaubenbehälter nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß die Schutzgitter nach dem Wegklappen abnehmbar sind» 3. Brieftaubenbehälter nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, daß alle Schutzgitter einer Behälterseite mit einem Hebelzug gemein-sara zu Öffnen sind. 4. Brieftaubenbehälter nach oinem dor Ansprüche 1 bis 3» dadurch gekennzeichnet, daß zu dem Einsetzen der Tauben dienende Klappen in dem Schutzgitter vorgesehen sind. 2. Der Beschluß des Bundespatentgerichts vom 10. Juli 1962 ist dor rechtlichen Beurteilung durch das Revisionsgericht zugrunde zu legen, obwohl or zeitlich nachdem Berufungsurteil ergangen ist (BGH GRUR 1962, 299 -Sportschuh; Benkard, Patentgeaetz, Gebrauchsmustergesetz, Patentanwaltsgesctz, 4. Aufl«, § 11 GebrMG Keine d). Soweit dem löschungsbegehren stattgegeben bzw. die Unwirksamkeit des Klagegebrauchsmusters während seiner Eintragung festgestellt worden ist, wirkt die genannte Entscheidung rechtsgestaltend und somit nicht nur zv/ischon den Parteien dos Böschungs-verfahrens, sondern für und gegen jedermann. Soweit dagegen die Entscheidung durch Zurückweisung der gestellten Anträge die Rechtsv/irksamkeit dos Gebrauchsmusters fcstgestellt hat, hat sie bindende Wirkung nur hinsichtlich der zwischen den Parteien des Löschungo-vorfohreus bestehenden Rochtsbcziohungen (§ 11 Satz 3 GebrMG). Partei des LöschungsVerfahrens war außer dem Beklagten zu 1) nur der Alleininhaber der Klägerin» Mit diesem ist die Klägerin selbst identisch, denn die Pirma des Binzeikaufmanns ist nur der Name, unter dem dieser im Handel seine Geschäfte betreibt,die Unterschrift abgibt sowie klagen und verklagt werden kann ($ 17 HGB). II. Revision des Beklagten zu 1). 1. Im Verhältnis zwischen dem Beklagten zu 1) und der Klägerin ist somit durch die rechtskräftige Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 10» Juli 1962 der Gegenstand der Erfindung und ihre Schutzfähigkeit während der Eintragung des Klagegebrauchsmusters verbindlich festgestellt worden. Die in der Revisions-begründungsschrift (S. 3 bis 27) hierzu vorgetragenen Angriffe fallen insoweit ins Leere. Bür die Revision des Beklagten zu 1) ist mithin davon auszugehen, daß eine schutzfähige Erfindung vorliegt, deren Gegenstand das Bundespatentgericht durch Neufassung der Schutzansprüche bestimmt und in den Gründen seines Beschlusses näher erläutert hat. 2. Gegenstand der Erfindung ist hiernach nicht ein Schutzgitter, sondern ein durch Rolladen verschließbar or , als Transport- und Startvorrichtung für Wettflugzwecke dienender Brieftaubenbehälter (Oberbegriff des neuen Hauptanspruchs, vgl. Beschluß BJPG S. 10), gekennzeichnet durch einen “Schutz’1, d.h. durch eine Schutzvorrichtung beliebiger Art, vorzugsweise, aber nicht notwendig, durch ein “Gitter aus Drahtstäben, d Drahtgeflecht oder Drahtgewebe“. Verlangt wird lediglich, daß dieser “Schutz“ (a) “wegklappbar“ und daß er Cb) “innenseitig vor dem Kolladen angebracht“ ist (Beschluß BPG S. 12)* Licht- und Luftdurchläasigkoit des “Schutzes“ sind in dem neu gefaßten Hauptanspruch und in den Gründen nicht als erfindungswesentliche ilerkmale herausgestellt. Lediglich für die Ausführungen nach den Unteransprüchen 2 bis 4 kommt eine solche besondere Gestaltung des “Schutzes“ in Betracht, da dort - anders als im Anspruch 1 - nicht vom “Schutz“ schlechthin, sondern nur von dem - im Anspruch 1 nur als bevorzugte Ausführungsform herausgesteilten -“Schutzgitter“ gesprochen wird. Y/ie das Bundespatentgericht (aaO S. ö bis 10) im einzelnen darlegt, wollte der Erfinder des Klage-4 gebrauchsmusters speziell denjenigen Gefahren begegnen, die sich bei Brieftaubenbebältern dann ergeben, wenn als Verschlußmittel Rolladen verwendet werden (Einklemmen der Schnäbel und der Flügel von Tauben sowie der Schwanzfedern zwischen den Hillen der Rolladen, ganz besonders beim An- und Hochziehen sowie beim Riederlaesen der Rolladen); die besondere Gefahr der Rolladen liege in ihrer Bewegbarkeit “in ihrer eigenen Ebene" (asO S* 9). Die hierin liegende Begrenzung der erfinderischen Zielsetzung und damit des Anwendungsbereiches der Erfindung entspricht im übrigen der Klagegebraucho-musterSchrift (Abs. 1), wo die Vermeidung von Verletzungen der Tauben durch die gefahrbringenden Rolladen als Aufgabe der Erfindung herausgestellt, die Nützlichkeit eines Schutzgitters im Hinblick auf Belüftung und Belichtung dagegen nur al3 Vorteil der Erfindung genannt ist«, Von der Aufgabenstellung her kann es sich, wie das Bundeopatentgericht ausführt, nur um einen ‘'Schutz” der Tauben gegen Beschädigungen handeln (aaO S. 11 oben). Es hat daher die im ursprünglichen Anspruch 1 genannten "Holl- oder Schubvorhänge” sowie das gleichfalls dort genannte "Rollglas” als Xiösungs-mittcl ausgeschioden, weil als Folge der Bewegbar-keit dieser Elemente "in der eigenen Ebene" ebenso wie bei Rolladen die Gefahr von Verletzungen für die Tauben fortbestehen würde (aaO S. 11, 12)» Hiervon ausgehend kommt das Bundespatentgericht zu dem Ergebnis, daß der Bchutz nicht nur "innenseitig vor dem Rolladen angebracht”, sondern daß er auch "v/egklappbar” sein müsse (aaO S. 12)«, Das Bundespatentgericht bezeichnet die von ihm vorgenommene Neufassung der Ansprüche als bloße "Bereinigung des Behütz'oegehrens" (aaO S«, 13)> bejaht sodann Neuheit (B. 13) > Fortschritt (S. H) und Erfindungshöhe (t>. 14 bis 16) und sieht in den neugefaßton Ansprüchen 2 bis 4 "nicht notwendige, wohl aber zv/eckmäßige" Ausgestaltungen der im Hauptanspruch erteilten Rehre (aaö S. 13)«» 3» a) Zur Frage der Benutzung des Klagegebrauchsmusters trägt die Revision vor; 10 - Pas Berufungsgericht (BU S. 15) habe zu Unrecht eine unvollkommene Nachahmung bejaht, v/obei es die “Unvollkommenheit11 darin gesehen habe, daß bei der angegriffenen Ausführungoform - anders als bei der Lösung nach der Gebrauchsmusterschrift - die Schutzwand nicht auf ihrer ganzen Breite, sondern nur zu einem Teil als Schutzgitter ausgebildet sei; sie bestehe aus den vertikal verlaufenden Streifen aus Drahtglas und Prahtgewebe und aus den Übereinander angeordneten massiven (blechernen) Fallklappen. Letztere aber dienten als “Ablauf- und Abflugbrett“, es liege ein “völlig neuer Gebrauchszweck“ vor. Für diese Auftoilung der Schutzv/and habe nicht das Klagegebrauchsmuster, sondern die Lösung nach der vorveröffentlichten deutschen Patentschrift 57ö 0B9 das Vorbild abgegeben. Wie das Schutzgitter des Klage-gcbrauchsmusters keine Punktion als Ablauf- und Abflugbrett, wohl aber Belüftungs- und Belichtungsfunktion habe, so habe man umgekehrt bei der angegriffenen Ausführungsform das Anliegen, die Fallklappen für Belüftungs- und üelichtungozwecke zu nutzen und entsprechend zu gestalten, bewußt dem ganz andersartigen Anliegen geopfert, gute “Abflugrampen 11 zu schaffen. Pie Belüftungsfunktion habe man einem besonderen, im Wageninnern angebrachten Ansauggebläse zugev/iesen. Pieser “völlig neue Ge-b^auchczv/eck“ der Pallklappen verbiete es auch, von einor vom Klaaegehrauohsmustcr abhängigen Ausführung zu sprechen, denn die Lehre des Klagegebrauchsmustors werde nicht benutzt. 11 b) Dieser Angriff der Revision ist dahin zu bescheiden, daß die beanstandete Ausführungsform keine bloß unvollkommene Nachahmung, sondern daß sie eine identische Benutzung des Klagegebrauchsmusters darstellt. Die andersartige, im Ergebnis unschädliche Betrachtungsweise des Berufungsgerichts beruht darauf, daß es entsprechend der ursprünglichen Fassung der Ansprüche Gitterform des "Schutzes'* und damit auch nicht- und Luftdurchlässigkeit als erfindungsv/osentlieh angenommen hat; letzteres wird in den unmittelbar anschließenden Sätzen (Bü ä. 15 unten, So 16 oben) ausdrücklich hervorgehobene Rach dem oben unter IX 2 Ausgeführten gehört indes gemäß der hier bindenden Feststellung des Bundespatentgerichts eine solch besondere Gestaltung der Schutzvorrichtung nicht zu dem Wesen der Erfindung. Bedeutsam ist allein, daß bei der angegriffenen Ausführungsform die Fallklappen kraft ihres Anbringungsortes (innenseitig vor den Rolladen) und kraft ihrer Bewegungsv/eise (wegklappbarkeit) als "Schutz" gegenüber den von den Rolladen ausgehenden Gefahren wirksam werden. Die neben den Fallklappen angeordneten Bänder aus Drahtglas und Drahtgewebe bilden gemeinsam mit den Fallklappen den "Schutz" gegenüber den von den Rolladen ausgehenden Gefahren, denn auch sio verhindern wie die Fallklappen ein Einklemmen der Tauben in den Rolladenspalten. Freilich ist dieser Teil des Schutzes nicht wegklappbar• Da jedoch unter dem "Schutz" im Sinne des Hauptanspruchs die Gosamtvorrichtung und nicht deren einzelne Bauteile zu verstehen sind und da zu dem andern die Wegklappbar-keit des Schutzes nur Bedeutung für den Startvorgang 12 — hat, insoweit aber die Pallklappen als weiteres Bauteil des Schutzes drehbeweglich - d.h* wegklappbar im Sinne der Lehre des Klagegebrauchsmusters - angeordnet sind, ist auch bei der angegriffenen Ausführungsform diesem Merkmal des Hauptanspruchs vollauf genügt* Wie das Bundespatentgericht (aaO S. 15) ausgeführt hat, kommt dem “wegklappbaren Schutz'1 des Klagegebrauchsmusters die Funktion zu, das Starten der Tauben zu ermöglichen. Gleiches gilt für die Fall-klappen der beanstandeten Ausftihrungsform* Zu Unrecht bemüht sich die Hevision unter Hinv/eiB auf die be- ' sondere Eignung dieser Fallklappen als "Auslauf-und Abflugbretter"( “Abflugrampen“), einen gegenüber der erfindungsgemäßen Ausführung andersartigen Ge-t brauchszweck hervorzukehren* Ihr kann eingeräumt werden, daß die angegriffene Ausführungsform inso-weit eine besonders brauchbare Lösung darstellen mag, jedoch bloibt es Hauptaufgabe auch dieser Fallklappen, durch ihr Verschwenken den Start als solchen freizugeben. Y/ie bei jeder sonstigen Art der erfindunge-gemäßen Ausführung erfolgt der Start durch das “Y/eg-klappen" des “innenseitig vor den Holladen“ angebrachten “Schutzes"* Die Auffassung, ein Wegklappcn des Schutzes liege dann außerhalb der Lehre des Klagegebrauchsmusters, wenn der v/egzuklappende Schutz für jede und vor jeder Einzelbox gesondert angebracht i3t, verdient schon deshalb koine Zustimmung, woil vor den Einzelboxen angebrachte Fallklappen bei Anmeldung des Klagegebrauchsmusters bekannt waren* Das Bundespatentgericht hat dies aber nicht zu dem Anlaß einer entsprechenden Begrenzung dor erfinderischen uehre genommen, und zwar aus der Erwägung heraus, daß nicht die Verbesserung des Btartens und eine auf diesen Zweck abgestellte ver-vollkommnote Ötartvorrichtung, sondern die Schaffung eines durch bestimmte Merkmale gekennzeichneten “Schutzes” bei durch Rolladen verschließbaren Brief-^aubenbehältern Inhalt der durch das Klagegebrauchs-xauster erteilten Lehre ist* 4. a) Ein weiterer Revisionsangriff geht dahin, das Berufungsgericht (BU S« 16 ff) habe zu Unrecht grobe Fahrlässigkeit bejaht. Gegenstand und Schutzu demfang des Klagegebrauchsmusters seien durchaus zweifelhaft gewesen, was sich aus den widersprechenden Entscheidungen der beiden Tatsacheninstanzen ergebe* Entgegen dem Berufungsurteil müsse es dem Beklagten zu 1) als Sorgfalt und nicht als Nachlässigkeit angerechnet worden, daß er - wenn auch erst nachträglich - an die Klägerin wegen Gewährung einer Lizenz herangetreten sei* b) Durch dieses Vorbringen wird die Feststellung des Berufungsgerichts nicht ausgeräumt, den Beklagten sei das schon am 10. März 1955 eingetragene Gebrauchsmuster bekannt gewesen, zu demindest seit dem Hinweis, den die Klägerin in der Zeitschrift “Reisetaube“, Ausgabe vom 25* September 1956, brachte und worin sie auf den patentamtlichen Schutz ausdrücklich hin-v/ios* Nur für die Zeit ab 15* Oktober 1956 sind aber Schadensersatz- und Rechnungslegungsansprüche geltend gemacht worden. V/enn unter diesen Umständen das Berufungsgericht grobe Fahrlässigkeit annimmt, 14 - kann dem aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden« Nach allem kann die Revision des Beklagten zu 1) keinen Erfolg haben« III« Revision des Beklagten zu 2). Im Ergebnis gilt gleiches für die Ansprüche der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2), mag es insoweit auch an einer Bindung rechtlicher Art an die Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 10« Juli 1962 und an die dort vorgenoxnmene Bestimmung des Gegenstandes der Erfindung und die Bejahung seiner öchutzfähigkeit fehlen (vgl« oben zu I 2)« 1« a) Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe den Gegenstand der Erfindung unrichtig bestimmt, liegt dem Berufungsurteil allerdings die vom Wortlaut dor ursprünglichen Ansprüche ausgehende, vom nundespatentgerioht freilich nicht gebilligte und auch vom erkennenden Senat abgelehnte Auffassung zugrunde, Gegenstand der Erfindung sei ein Schutzgitter, zur erfinderischen Aufgabe gehöre deshalb nicht nur der Schutz der Hauben vor den gefahrbringenden Holladen, sondern auch die Belüftung und Belichtung des Behälters kraft der Gitterförmigkeit (Durchlässigkeit) der Schutzvorrichtung« Der erkennende Senat, der auch im Revisionsrechtszug das Klage-schutzrocht von sich aus auszulegen hat, tritt demgegenüber der oben (zu II 2) dargclegten Auffassung dos Bundcopatentgerichts bei, daß als Gegenstand der -15 - Erfindung ein durch Rolladen verschließbarer Brieftaubenbehälter arizusehen ist, der gegenüber der von den Rolladen ausgehenden Gefahr einen "Schutz*1 (eine Schutzvorrichtung) besitzt, welcher wegklappbar und innonoeitig vor den Rolladen angebracht sein muß. b) Entgegen der Auffassung der Revision (BegrUndungs-schrift So 3 ff) ist ein so abgegrenzter Gegenstand der Erfindung auch nicht durch die Erklärung in Erage gestellt, die der Inhaber der Klägerin am 11. September I960 - d.h. nur wenige Tage vor Ablauf des Gebrauchsmusters - während des Löschungsverfahrens zu den patentamtliehen Gebrauchsmusterakten gegeben hat. Wie das Bundespatentgericht in seiner Entscheidung vom 10o Juli 1962 (S. 4) feststellt, hat der Beklagte zu 1) gerade die Eingabe des Inhabers der Klägerin vom 11. September I960 mit den dort in Vorschlag gebrachten neuen Ansprüchen zu dem Anlaß genommen, eine eigene, zeitlich frühere Erklärung vom 7. September I960 als nunmehr hinfällig zu bezeichnen. c) Rieht zu billigen ist sodann die Auffassung der Revision, Ausftihrungsforraen mit Unterteilung des Schutzgitters lägen um deswillen außerhalb der Lehre des Klagegebrauchsiuusters, weil diese Lösungsmog-lichkeit nur im Ausführungsbeispiel Eigur b der GebrauchsmusterSchrift gezeigt, nicht aber im Allgemeinen Toil der Beschreibung genannt sei: Die Revision verkennt, daß schon der ursprüngliche Anspruch 2 vorsah, daß "die Schutzgitter einer Kabinen- 16 - j seite mit einem Hebelzug Abb» 6 gemeinsam geöffnet werden können” , Entgegen der Auffassung der Revision (Begründungsschrift S» 7 bis 11) ist andererseits aus dem Ausführungsbeispiel Abbe 6 nicht eine Beschränkung des Klagegebrauchsmusters dahingehend zu entnehmen, daß bei Verwendung mehrerer Schutzgitter diese von der obersten bis zur untersten Kabine durchgehen müßten und daß sie nicht auch horizontal unterteilt, d.h. als Eallklappen für jede Einzelbox gestaltet sein dürften. d) Soweit die Revision aufgrund des Standes der Technik eine Beschränkung des Gegenstandes der Erfindung auf die Ausführungsbeispiele der Gebrauchsmusterschrift annimmt (Revisionsbegründungsschrift S. 11 bis 18), krankt ihre Betrachtungsweise daran, daß, sie die Besonderheiten der durch Rolladen verschließbaren Brieftaubenbehälter, womit allein das Klagegebrauchsmuster zu tun hat, nicht berücksichtigt und demnach auch übersieht, daß es beim Klagegebrauchsmuster um die Behebung einer Gefahrenlage ganz spezieller Art geht. Dies schließt zu dem Beispiel aus, die in der Zeitschrift "Reisetaube” vom 1, Oktober 1953, So 345 gezeigte Ausführungsform (der Behälter ist ein Gitterkäfig, der durch wegziehbore Segeltuchvorhänge geschützt ist) mit Ausführungen nach dem Klagegebrauchsmuster zu vergleichen und diese Scgeltuchvorhänge oder aber auch an der Wagenrückwand angebrachte Türen mit Rolladen gleichzuoetzen. 2. Auch die gegen die Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters gerichteten Angriffe der Revision müssen erfolglos bleiben» Die Ausführungen im Beschluß des Bundespatentgerichto vom 10c Juli 1962 zu den Fragen der Neuheit, des technischen Fortschritts und der Erfindungshöhe (aaO So 13 bis 17) lassen nicht nur keinen Rechts-irrtum erkennen, sondern sind auch sachlich zu billigen. Im besonderen gilt dies, soweit eine dem Gebrauchsmusterschutz genügende Erfindungshöhe bejaht worden ist. Nachdem es sich als möglich erwiesen hatte, Brieftaubenreisebehälter durch Rolladen zu verschließen, um auf diese Weise bestmöglichen Wetterschutz zu erreichen und zugleich die Bedienung zu vereinfachen, hat der Inhaber der Klägerin durch den innenseitig angebrachten y/egklappbaren Schutz eine durchaus brauchbare Lösung gefunden, den von den Rolladen ausgehenden Gefahren wirksam zu begegnen, ohne andererseits die bei Verwendung von Rolladen erzielbaren Vorteile in Frage zu stellen. Biese Leistung genügt, wie das Bundespatentgericht im einzelnen zutreffend dargelegt hat, den Anforderungen des gobrauchsmusterrechtliehen Schutzes. Nach allem ist der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters so zu bestimmen, wie es im Beschluß dos Bundespatentgerichts vom 10c Juli 1962 geschehen ist; die so gekennzeichnete Raumform war während der Eintragung des Klagegebrauchsmusters rechtlich geschützt. \ö 3. SoY/eit die Reviaionsangriffe sich gegen die i’eot-stcllungen des Berufungsgerichts wenden, die beiden Beklagten hätten das Klagegebrauchsmuster grob fahrlässig benutzt, wird auf die Ausführungen oben zu II 3 und 4 verwiesen, wo die beiden Einv/ände der fehlenden Benutzung des Klageschutzrechtes und dos fehlenden Verschuldens bereits hinsichtlich dos Beklagten zu 1) abschlägig beschieden worden sind. Die obigen Darlegungen gelten entsprechend gegenüber dem Beklagten zu 2), naturgemäß mit der Maßgabe, daß die Benutzung der Erfindung nicht in der Herstellung, sondern in der Erteilung des Herst cllungsauf träges an den Beklagten zu 1) und in dem späteren vereinsmtlßigen Gebrauch des gelieferten Rcisotaubenbehälters zu finden ist und daß auch die Schuldfestatollung in dem vorgenannten Sinne verstanden werden muß. Die Revision war demnach in vollem Umfang zurück-zuv/oisen. Die Kosten des Revisionsrechtszuges waren den Beklagten gemäß § 97 Abs« 1 £P0 aufzuerlegen« Dr.Raotelski Book Spreng Spengler Claßon