Y/ird während eines Gebrauchsmuster-Verletzungsprozesses die Hechtnbeatändigkeit des Klagemusters im Löschungsverfahren rechtskräftig verneint, so ist die Verletzungsklage nicht für in der Hauptsache erlodigt zu erklären, sondern als unbegründet abzuweisen. Auf die Revision der Beklagten wird das Teil-und Grundurteil des 2. 3. Rückstrahler-Dreieck nach Anspruch 2, dadurch gekennzeichnet, daß das Gummigehäuse rückseitig in einem napfähnlichen Blech- oder Gußmantel eingelassen und dort in bekannter Weise befestigt ist. Der Kläger hat die Beklagte wegen Verletzung des Gebrauchsmusters auf Schadenersatz in Anspruch genommen. Er hat die von der Beklagten hergestellten und vertriebenen Dreieck-Rückstrahler als Verletzung seines Gebrauchsmusters angesehen. mehrgliedrige Rückstrahlerdreiecke im Gummi-gehäuse und Metallmantel gewerbsmäßig hergo-stellt, feilgehalten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht hat, bei denen mohrere dreieckige Rückstrahlgläser in einem Gehäuse aus Gummi oder gummiähnlichein Material in napfähnlichen Aussparungen eingepreßt sind, sodaß sie elastisch und rückseitig luftdicht gefaßt sind, und das Gummigehäuse rückseitig in einen napfähnlichen Blechmantel eingelassen und dort befestigt ist, wobei die die Rückstrahlgläser fassenden und überstehenden Stege und Umrandungen so hochgezogen sind, daß die Stege und Umrandungen als Schutzgitter und Puffer wirken, und zv/ar unter Angabe der Liefermengen, -Zeiten, -orte und -preise sowie der Abnehmer; II# festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, an ihn 5 des Nettoverkaufseriöses der sich aus der Rechnungslegung gemäß I orgobenden, von der Beklagten bis zu dem 10. Das Oberlandesgericht hat durch Teilund Grundurteil die Berufung der Beklagten, eov/cit sie Nr. I der Urteiloformel des Landgerichts betraf, in vollem Umfange und, sov/eit sie Nr. II und Nr. III der Urtcilaformcl betraf, mit der Einschränkung zurückgewicsen, daß die Entscheidung über die Höhe des Prozentsatzes der zu zahlenden Lizenz sowie über die Kosten des Rechtsstreits dem Schlußurteil Vorbehalten bleibe. Im Laufe des Revisionsverfahrens hat die Gebrauchsraust erabteilung des Deutschen Patentamtes auf den LÖschungoan-trag der Beklagten und der Firma Johann 3b Konen, Wuppertal, festgestellt, daß das Gebrauchsmuster Nr. 1 645 034 von Anfang an nicht zu Recht bestanden habe. Inzwischen ist im Gebrauchsmuster löschungsverfahren rechtskräftig festgestellt worden, daß das Klagemuster von Anfang an nicht zu Recht bestanden hat. Ist aber rechtskräftig festgcstcllt, daß das Klagemuster von Anfang an nicht zu Recht bestanden hat, so haben daraus auch keine Schadenersatzansprüche nach § 15 Abs.2 Für den entsprechenden Fall, daß während eines Patentverletzungsprozesses (§47 PatG) das Klage-patent im Patentnichtigkeitsverfahren (§15 PatG) vernichtet wird, ist allgemein anerkannt und hier auch vom Kläger nicht in Zweifel gezogen worden,daß dann die auf das Patent gestützte Klage als unbegründet abzuweisen und nicht nur für in der Hauptsache erledigt zu erklären ist (vgl.
Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein 2544 011 GebruuchsmustorG §§ 7, 15 Rückstrahler~DroiecIc Y/ird während eines Gebrauchsmuster-Verletzungsprozesses die Hechtnbeatändigkeit des Klagemusters im Löschungsverfahren rechtskräftig verneint, so ist die Verletzungsklage nicht für in der Hauptsache erlodigt zu erklären, sondern als unbegründet abzuweisen. BGH, Urt. v. 28. März 1963 - la ZS 19/63 OLG Düsseldorf LG Düsseldorf L la ZR 19/63 Verkündet am 28.März 1963 Oechsler, Justizangestellte ala Urkundsbcamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit der Firma U - Werke, Moritz U] RoHB-DflB-Straße, Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr gegen denIngenieur Heinz Schflftstraße #, Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.^l^ -wogen Gebrauchsmusterverletzung hat der Ia-Zivilsenat des Bundesgerichtshbfs auf die mündliche Verhandlung vom 28. März 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr.Nastelski und der Bundesrichter Dr.Löscher, Dr.Spengler, Claßen und Schneider flir Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Teil-und Grundurteil des 2. Zivilsenats des Oberlandco-gerichts in Düsseldorf vom 19* Februar I960 aufgehoben. In Abänderung des Urteils der 4. Zivilkammer des Landgerichts in Düsseldorf vom 19.Februar 1939 wird die Klage abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstroits. Von Rechts wegen Tatbestand s Der Kläger war Inhaber des am 10. März 1952 angemclde-ten und am 10. März 1958 wegen Zeitablaufs erloschenen Gebrauchsmusters Nr. 1 645 034» dessen Schutzansprüche wie folgt lauteten: 1. Mehrgliedriges Rückstrahler-Dreieck in Gummigehäuse und Metallmantol, dadurch gekennzeichnet , daß in einem Gehäuse aus Gummi « oder gummiähnlichem Material mehrere Rückstrahlgläser bekannter Ausführung im Gummigehäuse in napfähnlichen Aussparungen eingepreßt sind, sodaß sie elastisch und gleichzeitig rückseitig luftdicht gefaßt sind. 2. Rückstrahler-Dreieck nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß die die Rückstrahlergläser fassenden und überstohenden Stege und Umrandungen so hochgezogen sind, daß die Stege und Umrandungen als Schutzgitter und Duffer wirken, wobei die Mindesthöhe mit 2 mm begrenzt ist. 3. Rückstrahler-Dreieck nach Anspruch 2, dadurch gekennzeichnet, daß das Gummigehäuse rückseitig in einem napfähnlichen Blech- oder Gußmantel eingelassen und dort in bekannter Weise befestigt ist. Der Kläger hat die Beklagte wegen Verletzung des Gebrauchsmusters auf Schadenersatz in Anspruch genommen. Er hat die von der Beklagten hergestellten und vertriebenen Dreieck-Rückstrahler als Verletzung seines Gebrauchsmusters angesehen. Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, ihm darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfange sie in der Zeit bis zu dem 10»März 1958 mehrgliedrige Rückstrahlerdreiecke im Gummi-gehäuse und Metallmantel gewerbsmäßig hergo-stellt, feilgehalten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht hat, bei denen mohrere dreieckige Rückstrahlgläser in einem Gehäuse aus Gummi oder gummiähnlichein Material in napfähnlichen Aussparungen eingepreßt sind, sodaß sie elastisch und rückseitig luftdicht gefaßt sind, und das Gummigehäuse rückseitig in einen napfähnlichen Blechmantel eingelassen und dort befestigt ist, wobei die die Rückstrahlgläser fassenden und überstehenden Stege und Umrandungen so hochgezogen sind, daß die Stege und Umrandungen als Schutzgitter und Puffer wirken, und zv/ar unter Angabe der Liefermengen, -Zeiten, -orte und -preise sowie der Abnehmer; II# festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, an ihn 5 des Nettoverkaufseriöses der sich aus der Rechnungslegung gemäß I orgobenden, von der Beklagten bis zu dem 10. März 1958 hergestellten oder vertriebenen Breieck-Rückstrahler zu zahlen; III. der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Bas Landgericht hat die Beklagte gemäß dem Klagantrag verurteilt; jedoch hat es unter Nr. I den Zusatz "und zv/ar untor Angabe der Liefermengen, -Zeiten, -orte und -preise sowie der Abnehmer11 wcggeiassen. Das Oberlandesgericht hat durch Teilund Grundurteil die Berufung der Beklagten, eov/cit sie Nr. I der Urteiloformel des Landgerichts betraf, in vollem Umfange und, sov/eit sie Nr. II und Nr. III der Urtcilaformcl betraf, mit der Einschränkung zurückgewicsen, daß die Entscheidung über die Höhe des Prozentsatzes der zu zahlenden Lizenz sowie über die Kosten des Rechtsstreits dem Schlußurteil Vorbehalten bleibe. Mit der frist- und formgerecht eingelegten Revision verfolgt die Beklagte den Klageabv/eisungsantrag weiter. Im Laufe des Revisionsverfahrens hat die Gebrauchsraust erabteilung des Deutschen Patentamtes auf den LÖschungoan-trag der Beklagten und der Firma Johann 3b Konen, Wuppertal, festgestellt, daß das Gebrauchsmuster Nr. 1 645 034 von Anfang an nicht zu Recht bestanden habe. Die hiergegen eingelegte Beschwerde des Klägers hat der 5. Senat (Gebraucha-muotcr-Beschv/erdesonat) des Bundespatentgerichts zurüclcge-v/iesen. Die vom Kläger dagegen eingelegte Rechtabeschwerde ist durch Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 5. November 1962 als unzulässig verworfen worden. Der Kläger hat daraufhin in der mündlichen Revisions-Verhandlung die Klage in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat dieser Erklärung widersprochen und ihren Antrag auf Abweisung der Klage aufrechterhalten. Entscheidungsgründe: Die Revision mußte mit ihrem auf Klagabweisung gerichteten Antrag durchdringen. Die Klageanträge sind ausschließlich auf das Gebrauchsmuster Nr. 1 645 054 gestützt. Inzwischen ist im Gebrauchsmuster löschungsverfahren rechtskräftig festgestellt worden, daß das Klagemuster von Anfang an nicht zu Recht bestanden hat. In dem hier zur Entscheidung stehenden Verlotzungspro-zcß ist diese Entscheidung Uber den Rechtsbestand des Klago-mustero, obwohl sie erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ergangen ist, auch noch in der Revioionsinstanz zu berücksichtigen (ständige Rechtsprechung, vgl. Benkard PatG 4.Aufl. Rdn. 8 zu § 11 GebrMG und Rdn. 89 zu § 47 PatG m.w.Nachw.). Ist aber rechtskräftig festgcstcllt, daß das Klagemuster von Anfang an nicht zu Recht bestanden hat, so haben daraus auch keine Schadenersatzansprüche nach § 15 Abs.2 GebrMG gegen einen "Verletzer" erwachsen können. Die auf ein solches " Scheinrecht" gestützten Ansprüche erweisen sich als von Anfang an unbegründet und sind daher abzuweisen (vgl. RGZ 71, 195, 196). Der vom Kläger in der Revisionsverhandlung vertretenen Auffassung, durch eine die Rechtsbeständigkeit des Klagemusters verneinende Feststellung im Löschungsverfahren werde der Verlöt- j zungsprozeß nur "in der Hauptsache erledigt”, kann nicht beigetreten werden. Für den entsprechenden Fall, daß während eines Patentverletzungsprozesses (§47 PatG) das Klage-patent im Patentnichtigkeitsverfahren (§15 PatG) vernichtet wird, ist allgemein anerkannt und hier auch vom Kläger nicht in Zweifel gezogen worden,daß dann die auf das Patent gestützte Klage als unbegründet abzuweisen und nicht nur für in der Hauptsache erledigt zu erklären ist (vgl. Benkard aaO Rdn. 39 zu § 13 PatG m.w.Nachw.). Das gleiche muß in dem Fall, daß während eines Gebrauchsmuster-Verlet-zungsprozesaeo (§15 GebrMG) die Rechtsbeständigkeit des Klagemusters im Löschungsverfahren (§7 GebrMG) verneint v/ird, um so mehr gelten, als hier - ahders als im Patent-vorletzungsprozeß - die Hechtsbeständigkeit des Klage-rechte auch schon im Verletzungsstreit selbst zu prüfen ist. Daß nach Ablauf der Schutzdauer eines Gebrauchsmusters im löcchungoverführen nicht mehr seine "Löschung11 verfügt, sondern seine Unwirksamkeit "festgestellt" v/ird, bedeutet sachlich für die hier zur Erörterung stehende Prags keinen Unterschied. Die Kostenents.cheidung beruht auf § 91 ZPO. Dr.lTaotolski Löscher Spengler Clsßen Schneider