BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
_ZR . J05/63	URTEIL	Verkündet	am
18o Februar 1965 Oechsler.,
Justizaugesteilte
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in der Patentnichtigkeitssaehe
 der Firma Pumpenbau
 Ko	in	1	Sch®®,; o
Beklagten und Berufungsklägerin
-vertreten durch; Rechtsanwalt Dr0 ®H®|® in
 und Patentanwälte Dres0 SM und
 gegen
die Firma BcSoA. traße
 Pumpen GmbH in PI
Klägerin und Berufungsbeklagte?
und
 vertreten durch: Rechtsanwälte Profe Dr<
Pr0 SS i*1
und PatentanwältePiplo Ing Binlo Ingo IM® und Diplo Ing
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Dor Ia-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2» Februar 1965 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br« Spreng, Dr0 Löscher, Dr<> Spengler, Claßen und Schneider
 für Hecht erkannt i
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des 2» Senats (Nichtigkeitssenat II) des Bundespatont-gcrichts vom 5» Juli 1962 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewieseno
 Von Hechts wegen.
Tatbestandes.
Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung vom 11 o Februar 1951 erteilten DBF pp pp, für das die Schweizer Priorität vom 8o März 1950 in Anspruch genommen worden ist und dessen einziger Patentanspruch folgcndermaßen lautet;
"Umwälzpumpe für Zentralheizungen, deren Pumpengehäuse als feilstück der Hohrloitung und deren elektrischer Motor Äntriobsmotor als Spaltrohrmotor mit beiderseitig offenem Spaltrohr aüsgebildet und seitlich an das Pumpengehäuse angeflanscht ist, mit einer Einrichtung zur Überwachung des Laufes und der Drehrichtung der umlaufenden feile, dadurch gekennzeichnet, daß an der Motorgehäusestirnseite gegenüber dem Wcllenende eine durchsichtige, von außen abnehmbare Scheibe angeordnet ist."
 
Dio Klägerin hat Nichtigkeitsklage erhöhen mit der Begründung, daß der Erfindungsgedanke dos Streitpatents durch die deutschen Patentschriften 404 011, 475 384 und 838 398, sowie durch verschiedene Prospekte vorwoggenom-men sei. Außerdem sei das Merkmal eines abnehmbaren Schauglases nicht in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen, sondern erst durch eine Eingabe vom 14« Oktober 1953 offenbart worden, so daß sich die Beklagte auch die bis zu diesem Datum erschienenen Veröffentlichungen als neu-heitsochädiich entgegenhalten lassen müsse.
Die Beklagte hat widersprochen und Klagabweisung beantragt.
Dei^ 2. Senat (Nichtigkeitssenat IX) des Bund e spat ent-gerichts hat das Streitpatent durch Urteil vom 5« Juli 1962 für nichtig erklärt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie Aufhebung dos angefochtenen Urteils und Abweisung der Nichtigkeitsklage beantragt, während die Klägerin Zurückweisung der Berufung erbittet.
Zum gerichtlichen Sachverständigen ist Professor Dr.Ingo ScheHP, DaflHB, ernannt worden, dör ein schriftliches Gutachten erstattet und dieses in der mündlichen Verhandlung ergänzt und erläutert hat«
Die Beklagte hat ein Gegengutachten von Prof .Dr. PcflHHB,	überreicht.-
Auf Anträge beider Parteien sind 3 Zeugen über die Brauchbarkeit und Nützlichkeit der Erfindung vernommen worden.
 
Entschoidungsgründe:
I.	Boi Umwälzpumpen für Zentralheizungen ist es vielfach üblich geworden, das Pumpengehäuse als Peilstück der Rohrleitung und den Antriebsmotor als Spaltrohrmotor aus-zubildcn. Spaltrohrmotoro sind solche, bei denen sich der Läufer (= Rotor) des Motors, ebenso wie die anderen umlaufenden Peile dos Maschinenaggregats, also hier die Wolle und das Laufrad der Pumpe, gemeinsam in einem nach außen abgeschlossenen Gehäuse befinden, während der feststehende Peil des Elektromotors (= Stator) außerhalb der Prennbüchso, des sog» Spaltrohrs, verbleibt, so daß seine Wicklung gegen Wasserzutritt geschützt ist» Motor und Arbeitsmaoehine sind derart zusammengebaut, daß sie ein Ganzes bilden und daß sich alle umlaufenden Peile im geförderten Medium drehen, so daß keine wartungsbedürftige Stopfbüchse notwendig isto 3}ie Einbaupumpe kann direkt in die Rohrleitung der Zentralheizungsanlago eingesetzt werden«
Per Erfinder des Stroitpatonts bezeichnet die Verwendung solcher bekannten Spaltrohrmotorpumpen für Zentralheizungen als empfehlenswert, weil sie die Vorzüge einer absoluten Abdichtung gegen das Fördormedium, der Wartungs-froiheit und Geräuschlosigkeit aufweisen«
Indessen hat der Erfinder erkannt, daß die Verwendung von Spaltrohrmotorcn für die Umwälzpumpen von Zentralheizungen daneben auch beachtliche Nachteile aufweist« Penn infolge dos dichten Abschlusses läßt sich die Prehrichtung der Pumpcnwollc bei der Inbetriebnahme nicht unmittelbar kontrollieren; auch erschwert der geräuschlose Lauf die Feststellung, ob sich der Motor überhaupt dreht« Schließlich fehlt ein Zutritt zur Pumpenwelle, falls das Aggregat
 
nach längerer Botriebspause blockiert und deshalb nicht durch einfache Stromeinschaltung, sondern außerdem noch durch einen mechanischen Eingriff anzuv/erfen ist.
Demgemäß hat sich der Erfinder die Aufgabe gestellt, bei Umwälzpumpen für Zentralheizungen, die als Kombination von Kreiselpumpe und Spaltrohrmotor mit gemeinsamem Gehäuse gebaut worden sind, die aufgezeigten Nachteile zu vermeiden und Möglichkeiten zu schaffen;
a)	um bei Inbetriebnahme der Pumpe die notwendige Drehrichtungskontrolle, sowie
b)	während dos Betriebes eine ständige Laufkontrolle und
c)	eine Anzeige etwaiger Blockierungen des Motors und der Pumpe zu erhalten,
d)	ferner eine hermetische Abdichtung des Gehäuses und
e)	eine leichte Demontierbarkeit und Zugänglichkeit des Gohäusoinnern zu haben (S. 2, Z. 98 ff der PatentboSchreibung).
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt der Erfinder vor, an der MotorgehäuseStirnseite der Umwälzpumpe, und zwar gegenüber dem Wellenende, eine durchsichtige Scheibe als von außen abnehmbares Schauglas anzubringen.
Somit vermittelt das Stroitpatent dem Fachmann durchschnittlichen Könnens als Lehre zu dem technischen Handeln, daß er bei einer Umwälzpumpe für Zentralheizungen mit Spalt rohrmotor als Einrichtung zur Überwachung des Laufes und der Drehrichtung der umlaufenden feile, sowie zu dem Anworfon des Aggregats im Falle einer Blockierung an der Motorge-häusoot.Lf’ilsoite gegenüber dem Wellenende eine durchsichtige
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von außen abnehmbare Scheibe anordnon soll»
Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz die Auffassung vertreten, daß der Erfindungsgehalt des Streitpatents nicht allein auf die Anbringung dos durchsichtigen, abnehmbaren Schauglases beschränkt 30i, sondern daß der Erfindungsgedanke in Wirklichkeit eine Kombination von zwei gegenüber dem Stande der Technik neuen Schritten sei, nämlich: a) Entschluß, vom geschlossenen Spaltrohrtopf zu dem beiderseits offenen Spaltrohr überzugehen; b) Anbringung dos Schauglases. - Mit dieser Deutung setzt sich die Beklagte allerdings in einen gewissen Y/iderspruch zu dem Gang des Erteilungsvorfahrenso Denn wie sich aus dem Beschluß des Beschwerdesenats vom 23« März I960 ergibt, ist das neue Merkmal des "beiderseits offenen Spaltrohrs" erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdesenat vereinbart und ausschließlich "zur Abgrenzung dos Patentbegehrens" gegenüber der entgegengehaltcnen Patentschrift 404 011 in den Gattungsbegriff; aufgenommen worden. Es erübrigt sich aber oine; Unter3uchj/n'öob es sich hier ungeachtet der Ent-
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stehungogeschichte um ein formell neues Erfindungselement handelto Denn technisch betrachtet liegt hier überhaupt kein selbständiges Merkmal der fertigen Konstruktion, sondern nur ein - zwangsläufig mit der Verwendung eines abnehmbaren Schaugla3-Deckels verbundenes - Aufbauprinzip vor«
Wie der gerichtliche Sachverständige überzeugend und ohne Widerspruch der Parteien dargelegt hat, muß jedes Spaltrohr ein "nach außen vollständig abgeschlossenes Gehäuse" sein, das nur nach der Pumpenseite hin eine Öffnung für das Laufrad und für das Einströmen des Wassers besitzt (vgl« auch Seite 4 seines schriftlichen Gutachtens).
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Diesos abgeschlossene Gehäuse wird hoi einem Spaltrohrtopf aus einem einzigen Werkstück, heim Streitpatont hingegen aus zwei Teilen, nämlich aus dem "beiderseits offenen Spaltrohr" in Verbindung mit der "durchsichtigen, von außen abnehmbaren Scheibe" als Deckelverschluß, gebildet. Erst in ihrer Vereinigung bilden diese beiden Konstruktions-teile also funktionell das für den Betrieb als Naßläufer unentbehrliche geschlossene Gehäuse, so daß es nicht angeht, aus ihnen für die patentrochtliehe Bewertung zwei selbständige Erfindungsmorkmalo zu machen.
II.	Von den einschlägigen Entgegenhaltungen nimmt keine den Gegenstand der Erfindung des Streitpatents in vollem Umfange vorweg.
I. In dem DRP 404 011 von 1924 ist eine Abdichtungshaube aus magnetisch schlecht leitendem Material für den beweglichen Teil elektrischer Maschinen unter Schutz gestellt, die ZoBo zu dem stopfbucholosen Antrieb von Kompressoren dienen. Als Material für die Abdichtungshaube, welche man heute als einen Spaltrohrtopf bezeichnen würde, wird ZoBo Glas vorgoschlagen, um dadurch "den Vorzug einer vorzüglichen Überwachungsmöglichkeit des Motors im Betrieb" zu verwirklichen.
Als Unterschiede zu dem Streitpatont sind zu verzeichnen, daß der in DBP 404 011 gezeigte Motor zu dem Antrieb nicht einer Flüssigkeitspumpe, sondern eines Kompressors dient, daß kein offenes Spaltrohr, sondern ein auf der einen Seite geschlossener Spaltrohrtopf benutzt wird und daß dieser zur Gänze aus Glas bestehen soll mit der Folge, daß zu demin-dest in der Zeichnung noch ein äußeres Schutzgehäuse vorgesehen worden ist. Außerdem ist die durchsichtige Haube nicht von außen abnehmbar.
2. Gegenstand de3 DRP 475 384 aus dem Jahre 1929 ist ein Drehkolbenverdichter mit einem zwischen dem feststehenden Gehäusemantol und der umlaufenden Kolbentrommel angeordnoten, sichelförmigen Arbeitsraum und mit axial verschiebbaren Seitonwänden. Das Gehäuse dieser Kolben-maschino besitzt auf der einen Seite einen gasdichten heckeIvorSchluß, der ein "Glasfenster n" aufweist.
hie nicht ausdrücklich erörterte Aufgabe des Glas-fensters kann nach der zutreffenden Ansicht des Sachverständigen nur darin bestehen, Einblick in das Innere der Maschine zu geben, um den Stand der Schmierflüssigkeit zu kontrollieren. Auch entnimmt der Sachverständige der Zeichnung, daß der hockol (also wohl nicht das Glasfenster allein) von außen angebracht und daher auch von außen abnehmbar ist.
Über eine Kreiselpumpe, die als Umwälzpumpe für Zentralheizungen eingesetzt werden könnte, besagt diese Patentschrift nichts.
3° has im Gutachten des Sachverständigen weiterhin berücksichtigte DBP 838 398 ist nicht neuhoitsschädlich, da es erst am 5. September 1950 angemeldet und am 20. September 1951 bekannt gemacht worden ist. hie zugrundeliegende Schweizer Anmeldung vom 23. November 1949 liegt nicht vor. Sie ist aber ebenfalls nicht neuheitsschädlich, da eine Bekanntmachung vor dem Prioritätstage des Stroitpatcüts, also vor dem 8. März 1950, nicht einmal behauptet ist. Als "älteres Hecht" im Sinne des § 4 Abs. 2 PatG steht das DBP 838 398 trotz seines besseren Älters-rangos (schweizerische Priorität vom 23° November 1949)
 
der Rechtsbeständigkoit dos Streitpatents nicht entgegen, weil sein auf oino "Überwachungsvorrichtung für Kreiselpumpen" gerichtetes Schutzbegohren nicht mit dem des Stroitpatents identisch ist» Bei der im DBP 838 398 geschützten Überwachungsvorrichtung handelt es sich nämlich nicht um ein Schauglas, sondern um einen mechanischen Fühlero
4o Der Guenod-Prospekt der Ateliers des Charmilles aus dem Jahre 1948 zeigt das Bild einer Umwälzpumpe ohne Stopfbüchse für Zentralheizungen» Man erkennt eine Einbaupumpe mit angesotztem Spaltrohrmotor, An der Pumpengehäusestirnseite ist eine Verschlußschraube eingezeichnet, die zu Kontrollzwecken he raus ge schraubt werden kann, wie sich insbesondere aus der Montagevorschrift Ziff» 3 ergibt.
Biese Bruckschrift ist nicht neuheitsschädlich, weil sie die Kontrollöffnung an der Pumpen- (nicht Motor-) Gehäuse-Stirnseite vorsieht und weil diese Kontrollöffnung nicht durch ein Schauglas abgedeckt ist.
5» Vom Sachverständigen eingeführt wurden die "Mitteilungen des Hydraulischen Instituts der Technischen Hochschule München1' Heft 4/1931 •
Abb» 1 auf Seite 2 zeigt eine Kreiselpumpe, deren Stirnseite gegenüber Laufrad und Y/oiienende als Glasscheibe ausgebildet ist. Biose Glasscheibe ist nach der Beurteilung des Sachverständigen ausbaubar»
Es bestehen folgende Unterschiede zu dem Streitpatent:
Es handelt sich nicht um eine Umwälzpumpe für Zentralheizungen; die überwachungsschoibe ist nicht an der Motor-
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Stirnseite, sondern an der Pumpenstirnseite angebracht; sie dient auch nicht der Kontrolle eines praktischen Betriebs, sondern wissenschaftlichen Forschungen.
abschließend ist also der Feststellung des Bundespat ent gerichts und des gerichtlichen Sachverständigen bei-zutroten, daß keine der Vorveröffentlichungen die vollständige Lehre dos Streitpatents enthält.
III.	Auch die Fortschrittlichkeit kann dem Gegenstand der Erfindung des Streitpatents nicht abgesprochen v/erden. Die im Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen erörterten Nachteile sind nicht so schwerwiegender Natur, daß dadurch der technische Fortschritt der neuen Lehre insgesamt in Frage gestellt würde»
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat sind vor allem dio Gefahr der Verschmutzung dos Schauglases und der Nachteil' des Wasoeraustritts beim 'Abnehmen des Schauglasos erörtert worden. Labei ist zur Überzeugung des Senats folgendes festgostollt worden:
Der Annahme von Professor Lr.	daß	jegliche Ver-
schmutzung dos Schauglases von innen bereits durch die Umwälzung des hinter dem Schauglas stehenden Wassers unterbunden werde, kann nicht beigetreten werden. Zwar trifft es zu, daß der dicht hinter dem Schauglas in Umdrehung befindliche Wellenstummel auch das Wasser in Bewegung versetzt. Liese Strömung reicht aber nach der wohlbegründeton Larlcgung des gerichtlichen Sachverständigen nicht aus, um die unmittelbar an die Innenseite der Glasscheibe angrenzende Grenzschicht des Wassers ebenfalls mit in lebhafte Bewegung zu versetzen. Infolgedessen ist der behauptete Selbstreinigungseffekt durch die rotierende Welle schon
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von Haus aus nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Es kommt hinzu, daß Umlaufpumpen für Zentralheizungen allgemein nach Endo dos Winters für 6 und mehr Monate außer Betrieb gesetzt zu worden pflegen und daß viele Heizungsbesitzer, vor allem solche mit automatischer "Tagund Nacht Schaltung, ihre Umlaufpumpen außerdem noch während der Nachtstunden abschalteno Während dieser Zeiten des Stillstands sind die Schaugläsor also in erhöhtem Maße Trübungen durch mineralische und korrosive Ablagerungen ausge-sotzt.
Biese theoretischen Ableitungen sind zudem durch die Aussagen der Zeugen HuflHII^Pund von	bekräftigt wor-
dene
 Zunächst hat der von der Beklagten benannte Zeuge die Richtigkeit seiner als Anlagen 5 b und 5 d zu dem Gegengut acht on dos Privatgutachtens überreichten Schreiben vom 6» und 9«. September 1964 bestätigt und bekundet, daß die Heizungsanlago der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Versuchsanstalt nicht mit normalem Leitungswasser gefüllt wird, sondern daß man dort entsalztes, entgastes, enthärtetos und phoophatiertes Wasser ver?/endet. Der Senat schließt daraus, daß allein dieser Sondorbehandlung das günstige Ergebnis zu verdanken ist, daß nur ganz vereinzelt Gläser gereinigt werden mußten und in 4 Jahren nur ca» 3 Gläser verschmutzt waren« Ergänzt wurde diese Aussage durch die Bekundung des Betriebsleiters von V®®der Klägerin, der nach Erhalt des Gegengutachtens in der Reparaturwerkstätte 100 in,Reparatur befindliche Umwälzpumpen (HMBB^-Pumpon) untersucht und unter diesen 90 :bis zur Undurchsichtigkeit verschmutzte Schaugläser vorgefunden hat« Eine Anzahl dieser Gläser wurde dem Senat als Anschauungsmaterial überreichte Mag es sich bei den zufällig untersuchten 100 Reparatur-
Pumpen auch nur um 0,8 $ der von der Klägerin im Kundendienst betreuten Umlaufpumpen mit Schauglas gehandelt haben, so ist doch daraus nicht zu schließen, daß Verschmutzungen der Schaugläser nur in Ausnahmefällen auf-treton. Nach der Schätzung de3 Zeugen von VflP> welche im gegenwärtigen Verfahren nicht auf ihre Richtigkeit überprüft werden kann und dem Senat daher nur als Annäherungswert gedient hat, treten Verschmutzungen vielmehr durchschnittlich nach 6-monatiger Benutzung einer solchen Umlaufpumpe auf. Es kann dem Patentanwalt der Beklagten jedenfalls nicht in der zuletzt vertretenen Auffassung gefolgt werden, daß die Gläser nur unter extremen Bedingungen verschmutzen könnten. Auch kann bei der späteren Prüfung der Erfindungshöhe nicht davon ausgegangon werden, daß es dem Erfinder als "überraschender Effekt" zugute-zuhalteh sei, daß Verschmutzungen völlig unterblieben. -Vielmehr sieht der Senat auf Grund der Beweisaufnahme die eigene Voraussage des Erfinders bestätigt, daß "stets die Möglichkeit besteht, daß das Umwälzwasser im Laufe der Zeit den Glaskörper trübt und so eine Drehrichtungskon-trollo illusorisch macht" (Eingabe vom 14.10ol9535 Bl. 58 der Erteilungsakten) .
Auf der anderen Seite fällt aber dieser Nachteil nicht so stark ins Gewicht, daß er geradezu die Fortschritte lichkeit dos Gegenstandes der Erfindung aufhöbe. Denn infolge der Abnehmbarkeit des Schauglases besteht ja gerade die jedorzeitige Möglichkeit, ein undurchsichtig gewordenes Schauglas zu reinigen oder auszuwechseln. Infolgedessen kann die von den Parteien eingehend diskutierte Frage der Verschmutzung weder als patenthindernd noch als patentbegründend in Rechnung gestellt werden.
Eine v/eiterc Meinungsverschiedenheit ergab sich im Hin., blick auf die Frage, ob ein Ausbau des Schauglases auch
 
bei gefülltem Rohrsystem möglich odor ratsam sei» Hierzu haben die Beklagto und ihr Privat gut acht or den Standpunkt vertreten, daß man nicht die Größenverhältnisse der Patent-zeichnung zugrundelegen dürfe, sondern auf die Verhältnisse der wirklich in den Verkehr gebrachten Konstruktion abstellen müsse» Bei dieser sei durch Verengung des Spalts zwischen Rotor und Spaltrohr sowie durch Fortlassung von Durch-brüchon in der vor dem Schauglas befindlichen Trennscheibe eine so starke Drossolv/irkung erreicht, daß eine Öffnung dos Deckelverochlussos auch ohne Ablassen des Y/assers zu verantworten 3ei. Demgegenüber hat der gerichtliche Sachverständige ausgeführt, daß jedenfalls ohne die &:>in der Patentschrift nicht offenbarten - Zusatzmaßnahmen der Wasseraustritt zu stark worden müsse, so daß ein Abnehmen des Schauglases orst nach Zusporren der anzubringenden Ventilo in Betracht komme.- Auch hier folgt der Senat dem gerichtlichen Sachverständigen, und zwar nicht zulotzt deshalb, weil dessen Auffassung während dos Erteilungsverfahrens vom Erfinder selbst vertreten worden ist. In der Eingabe vom 9o März I960 hat die Anmelderin nämlich ausführen lassen:
"Das Ausfließen von Heizungsv/asser tritt bei abgenommenem Schauglas nur in unerheblichem Maße auf.
Ist die Pumpe nämlich in Heizungsanlagen von grossen Gebäuden mit mehreren Stockwerken eingebaut, wo ein hoher Y/asserdruck herrscht, so sind immer, schon für Montagezwecke an der Kesselanlage, Ventile, die ein Absperren der Leitung gestatten, vorgesehen" .
Keinesfalls kann also der Beklagten als zusätzlicher Vorteil ihrer Erfindung zugebilligt werden, daß sich das Schauglas (ohne besondere, der Patentschrift nicht zu entnehmende Vorkehrungen) auch bei gefüllter Anlage und ohne Betätigung irgendwelcher Absperrventile beseitigen lasse.
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Auf der anderen Seite aber bedeutet das Pehlen dieses -in der Patentbeschreibung überhaupt nicht beanspruchten -Vorteils auch nicht etwa, daß der Erfindungsgegenstand einer für die Erlangung des Patentschutzes ausreichenden Fortschrittlichkeit ermangele.
Auch der Sachverständige hat am Ende der mündlichen Verhandlung die strenge Beurteilung in seinem schriftlichen Gutachten, ein technischer Fortschritt liege nicht vor, nicht mehr auf rocht erhalten. Vielmehr hat er der durch das Streitpatent ermöglichten optischen Kontrolle des Laufs und des Drehsinns gewisse Vorzüge gegenüber der mechanischen Kontrolle gemäß Cuenod-Frospekt zugebilligt, auf der anderen Seite aber an seiner Grundüberzeugung festgehalten, daß man bei dieser Lösung dafür auch gewisse Nachteile, wie vorstehend erörtert, in Kauf nehmen müsse. Dieser Würdigung, die sich im wesentlichen mit der des Bundespatentgerichts deckt, schließt sich auch der erkennende Senat an.
IVo Indesson fehlt es an der notwendigen Erfindungshöhe o Schaugläser gehörten bereits auf allen möglichen Gebieten der Technik zu dem gängigen Rüstzeug des Durchschnitts-fachmannso Dieses wird im Grunde auch von der Beklagten nicht geleugnet und ist vor allem im Zwischenbescheid des 15o Beschwerdesenats vom 7. Januar I960 unter Hinweis auf verschiedene zu dem Stande der Technik gehörende Schutzrechte ausgesprochen worden. Ebenso geht der Erteilungsbeschluß vom 23o März I960 davon aus, daß Schaugläser schon an den verschiedensten Maschinen, nur nicht speziell bei Umwälzpumpen für Zentralheizungen, vor dem Anmeldetage verwendet worden seien.
Desungoachtet vertritt die Beklagte in Übereinstimmung mit dem Beschwerdesenat den Standpunkt, daß der Gedanke, ein
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dcrartigos Schauglas auch bei Umwälzpumpen für Zentralheizungen zu verwenden, für den Durchschnittsfachmann nicht ohne weiteres auf der Hand gelegen habco Dem liegt offenbar die Vorstellung zugrunde, daß die Einführung des Schau-glases in den Spaltrohrmotor-Pumpenbau als sogen» "Über-tragungsorfindung" um deswillen Patentschutz verdiene, weil dabei besondere Hemmungen zu überwinden geweson und ein überraschender Erfolg erzielt worden sei» Beide Annahmen treffen indessen nicht zu.
Zunächst erscheint es dem erkennenden Senat unbezwoi-folbar, daß die Aufgabenstellung als solche noch keinen erfindorischen Charakter trägt. Das ist von der Beklagten selber zu demindest insoweit nicht behauptet worden, als es sich um die Teilaufgabo handelt, bei Umwälzpumpen für Zentralheizungen, die als Kombination von Kreiselpumpe und Spaltrohrmotor mit gemeinsamem Gehäuse gebaut werden, eine Möglichkeit zur Kontrolle des Laufs und dos Drehsinns zu schaffen. Von einer erfinderischen Aufgabenstellung kann aber weiterhin auch dann nicht gesprochen werden, wenn man die weitere Vorstellung mit einbozieht, daß die zu schaffende KontrolIvorrichtung lösbar sein müsse, um Zutritt zu dem Inneren dos Motor- und Pumpengehäusos zu erlangen, in erster Linie, um ein Deblockieren zu ermöglichen. Denn gerade die letzterwähnte Aufgabe ist durch die im Prospekt der Ateliers dos Charmilles abgebildete und beschriebene Umwälzpumpe Cuonöd eindeutig gestellt und gelöst. Dabei ist zu beachten, daß sich das Problem solange nicht stellte, als man auch für Zentralheizungen Umwälzpumpen verwendete, bei denen Pumpe und Elektromotor voneinander getrennt waren, so daß die Wolle mittols einer Stopfbuchse ins Preie trat. Erst beim Übergang zu dem stopfbuchsenlosen Motor, der in seinem
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Spaltrohr gleichzeitig das Pumpenrad mit aufnimmt, ergab dich die Notwendigkeit, eine Kontrolle des Laufs der nicht nach außen tretenden Wolle zu schaffen» Infolgedessen fällt die Aufgabenstellung zusammen mit der Erkenntnis der Nachteile, welche mit der Benutzung einer Spaltrohrmotorpumpe verbunden sind (Unmöglichkeit einer unmittelbaren Kontrolle der Lrehrichtung der Wolle; durch Geräuschlosigkeit erschwerte Laufkontrolle; Schwierigkeit einer Leblockiorung).
Aus der Erkenntnis der zu überwindenden Nachteile und der sich daraus ergebenden technischen Aufgabe ergibt sich für den Durchschnittsfachmann dann die Lösung ohne erfinderisches Zutun. Labei kommt es weniger auf die einschlägigen Entgegenhaltungen an als auf das allgemeine Fachwissen des Durchschnittsfachmanns, der nach einem zutreffenden Hinweis des Sachverständigen als Konstrukteur mit akademischer Bildung vorzustellen ist und die Fachkenntnisse eines Pumpen-und Ltotorbaüoro sowie eines Elektrotechnikers in sich vereinigen muß.
Demgemäß haben sich denn auch das Bunde spat ent gor icht und der gerichtliche Sachverständige dahin ausgesprochen, daß der Vorschlag, als Kontrolleinrichtung eine durchsichtige, von außen abnehmbare Scheibe zu verv/enden, nicht das handwerkliche Können eines tüchtigen Konstrukteurs übersteige. Dem ist die Beklagte mit mehreren Einwendungen entgegen-getroten, die jedoch nicht überzeugen.
In erster Linio beruft sich die Beklagte darauf, daß in der Fachwelt der Heizungsbauer ein Vorurteil gegen die Ver-v/endung eines Schau glas es bestanden habe» Sie hat die Existenz eines derartigen Vorurteils nicht für die Zeit vor der Patentanmeldung belegt, möchte sie aber mittelbar daraus folgern, daß der gerichtliche Sachverständige noch im Jahre 1964 erhebliche Bedenken gegen die Lösung des Streitpatonts
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vorgobracht habe* Hier ist die Beklagte aber einer Begriffs-vorwechslung zu dem Opfer gefallen. Zwar stimmt es, daß der Sachverständige anfänglich die Fortschrittlichkeit der Schauglas-Lösung verneint hat. Er hat aber ausdrücklich dazu bemerkt:
"Technische Vorurteile gegen die Verwendung von Schau-gläsern gibt es nicht. Doch gibt es in vielen Fällen, so auch in dem vorliegenden, technische Bedenken, wenn den Vorteilen, die man durch sie erreichen kann, Nachteile, die man in Kauf nehmen muß, entgegenstehen. Der Durchschnittsfachmann wird Vor - und Nachteile dieser und anderer möglicher Lösungen einander gegenuborstollen, um zu einem Urteil zu kommen."(So 37)
Der Sachverständige beurteilt es also als eine Ermessensfrage des Technikers, ob er der Lösung nach dem Streitpatent oder aber der mechanischen Laufkontrolle 2iach dem Cuenod-Prospekt den Vorzug geben soll. Damit hat der Gutachter aber nur die Fortschrittlichkeit und nicht die technische Brauchbarkeit der Lösung des Streitpatents in Zweifel gezogen. Von der Überwindung eines Vorurteils, welche als Anzeichen für eine überdurchschnittliche, schöpferische Leistung gewcrtet werden kann, ist aber nach der Rechtsprechung nur die Rede, wenn allgemeine fachmännische Hemmungenbezüglich der technischen Ausführbarkeit bestanden haben (BGH GRUR 1954, 584, 585;
 1956, 739 76; 1957, 212). Hingegen kann die bloße Überwindung eines Vorurteils gegen vorteilhafte wirtschaftliche Verv/ertbarkeit nicht zur Anerkennung der Patentwürdigkeit führen (BGH GRUR <1*953, 438). Infolgedessen kann sich die Beklagte zu dem Nachweis der Erfindungshöhe nicht etwa darauf berufen, daß der Sachverständige die Erfindung nicht als uneingeschränkt vorteilhaft bewertet hat.
Der zv/eite Einwand der Beklagten geht dahin, daß der lange Seitraum, der bis zur Anmeldung dos Streitpatents verstrichen
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sei, als beweiskräftig für die zu überwindenden Hemmungen anerkannt werden müsse.
Hier hat beroits das Bundespatentgericht aufklärend darauf hingewiesen, daß die Patentschrift 404 011 aus dem Jahre 1922 für die praktische Einbürgerung von Spaltrohrmotoren ohne Bedeutung geblieben ist, weil erst im Jahre 1935 geeignetes Material für Spalthülsen entwickelt worden ist, durch das die magnetischen Schwierigkeiten beim Spaltrohr-motor überwunden wurden. Auch nach dieser Zeit hat der Spaltrohrmotor noch keinen Siegeszug angetreten, sondern zu demindest für den Zentralheizungsbau begnügte man sich weiterhin im wesentlichen mit der natürlichen Zirkulation dos Heizwassors. Als besonders in der Schweiz langsam die Umstellung auf zwangsläufige Zirkulation in Gang kam, bediente man sich zunächst der bekannten Motorpumpen getrennter Bauart mit Stopfbuchsen (vgl. die Darstellung im Cuenod-Prospekt). Selbst so bedeutende Spezialfirmen wie die Beklagte und ihr, deutscher Lizenznehmer 3ind erst 1950 bzwQ 1953 zu dem Bau von stopfbuchsenlosen Umlaufpumpen übergegangen. Dies haben der Erfinder persönlich und der Zeuge 0^^ vor dem Senat ausgesagt.
Mögen auch in der Schweiz bereits 1937 (bestritten) oder 1941 Umlaufpumpen ohne Stopfbüchsen angeboten worden sein, so läßt dieses noch nicht den Schluß zu, daß damals bereits ein dringendes Bedürfnis nach einer Kontrollmöglichkoit im Sinne des Streitpatents bestanden hätte. Vielmehr entstand ein solches Bedürfnis erst mit der Umstellung auf Ölfeuerung, also etwa seit dem Jahre 1950. Erst durch diese Umstellung von der Kohlen-, bzw. Koksheizung auf die Ölheizung wurde der bis dahin fehlende Eifer der Ingenieure, wie der Gutachter drastisch schilderte, geweckt und es kam dann auch schon im selben Jahr zur Lösung des Problems, um da3 man sich vorher gar nicht ernsthaft bemüht hatte.
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Größere Bedeutung gewinnt daher ein weiteres Argument der Beklagten, daß die Fachwelt auch nach dem Anmeldctage weiterhin umständlichere und kompliziertere Wege beschritten habe, ohne auf die vermeintlich so naheliegende Lösung des Streitpatents zu stoßen«. Aber auch dieser Einwand kann nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Denn die vorschied enen Patentschriften, welche auf zeitlich naheliegende Anmeldungen zurückgehon, begnügen sich nicht allein damit, anstelle der optischen eine mechanische Laufkontrolle vorzuschlagen. Sondern sie stellen in Gestalt des darin vorgoschlagenen Fühlers überwiegend zugleich das Werkzeug zur Verfügung, mit dem eine notwendig werdende Deblockie-rung ohne V/asseraustritt durchgeführt werden kann» Damit bieten sie einen technischen Vorteil, den das Streitpatent nicht aufzuwoisen hat, und es verbietet sich daher die Annahme, als seien die interessierten Fachleute weiterhin blind an der einfacheren Möglichkeit des Streitpatents vorüjbergo gangen«
Abschließend ist noch auf dio Meinung der Beklagten einzugehen, daß der beachtliche wirtschaftliche Erfolg, der mit der Patentlösung erzielt worden sei, als Hinweis auf die Erfindungsqualität gewertet werden müsse. Auch diese Überlegung trifft nicht zu. Zwar hat der Zeuge die Richtigkeit seiner Bescheinigung vom 30. September 1964 (Anlage 2 zu dem Gegengutachten) bestätigt, aus der sich ergibt, daß die Umsätze der Firma 0011, DoflHBP, an stopfbuch3losen Heizungsumwälzpumpen mit Schauglas von 6408 im Jahre 1953 stetig bis auf 210639 Stück im Jahre 1963 angestiegen sind. 33er Zeuge wirkte glaubwürdig und schätzte seinen Marktanteil in Deutschland vorsichtig auf über 50 #, während er ihn in der schriftlichen Bescheinigung mit etwa 60 $ angegeben hatte.
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Diese stürmische Aufwärtsbewegung kann aber aus verschiedenen Gründen nicht als Beweisanzeichen für das Vorliegen einer Erfindung gewertet werden* Zunächst hat der Zeuge selber eingoräumt, daß der Verkaufserfolg auf verschiedene Umstände zurückzuführen sei, darunter die gute Konstruktion und formschöne Ausführung, Verkaufsorganisation, Werbung und andere Umstände. Als diesen Faktoren gleichwertig erwähnte der Zeuge auch das Schauglas, welches er einerseits als technisch hervorragend und andererseits als ein treffliches Verkaufsargument bezeichnte . Nach dieser Aussage läßt es sich somit nicht feststellen, in welchen Umfange das Schauglas überhaupt zu der Umsatzentwicklung boigetragen hat und wieviel hiervon wiederum auf technische Vorzüge oder auf psychologische Faktoren zurückzuführen ist.
Es kommt hinzu, daß die Schauglaskonstruktion sich im Vorkehr nicht etwa soweit durchzusetzen vermochte, daß sie alle anderen Pumpen verdrängt hätte. Vielmehr ist zunächst die Firma Kip^, SchaJPHP und Be PPP anfänglich mit ihrer stopfbuchslosen Umwälzpumpe ohne Schauglas besser als O^Blmit "WflP-FPHPM" ins Geschäft gekommen; sie wurde dann von GppPHi aus mehreren Gründen, zu denen der Zeuge auch das Schauglas rechnet, überrundet. Immerhin sind die Umlaufpumpen ohne Schauglas selbst heute noch mit einem recht bedeutenden Marktanteil in Deutschland vertreten. Für die Schweiz hat der Zeuge	bestätigt,	daß
z.B. in der neuen eidgenössischen Prüfungsanstalt in Düf SP seit ca. vier Jahren 100 Pflp||HP"üniwälzpumpen der Firma	AG	in Betrieb sind, von denen nur 65
Stück mit Schaugläsorn versehen sind, die übrigen nicht.
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Hioraus ergibt sich, daß sich stopfbuchslosc Umwälzpumpen ohne Schaugläser in der Praxis nicht erheblich weniger als solche mit Schaugläsern durchzusetzen vermochten. Eine eindeutige Überlegenheit ist jedenfalls nicht dargetan. Unter diesen Umständen kann der v/irt schaft liehe Erfolg allein nichts für die Frage der Erfindungshöhe besagen (vgl. Ia ZR 164/63 vom 27o November 1964 - Schleifscheiben).
Bei dieser Sachlage kann dem Gegenstand der Erfindung des Streitpatents keine Erfindungshöhe zugesprochen worden, ohne daß es noch auf die Streitfrage ankäme, ob die Ab-nchmbarlceit des Schauglases zu dem Ziele, Deblockierungen zu behoben, überhaupt in den ursprünglichen Unterlagen offenbart gewesen ist, oder ob insoweit eine Prioritäts-
Verschiebung gegeben ist, mit der Folge, daß diesem Merkmale die Prospekte der Firmen	und	ZK	&	Ke	00-
■01 als neuheitsschädlich entgegengehalten werden könnten
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Hach allcdon war dio Berufung der Beklagten gemäß § 42 Abo. 3 i.V.ßo §§ 40 Abs» 2 und 36 q Abs. 1 Satz 2 PatG auf Kosten der Beklagten zurückzuweisen. Bie Kostenentscheidung umfaßt auch die den Parteien erwachsenen außergerichtlichen Kosten.
Spreng
 Löscher	Spengler
 Claßen
 Schneider