- vertreten durch: Hechtsanwalt Dr« SB ihJHHB^^Mjnd Patentanwalt Dipl «, -Ing 0 ^^6in®lBHB Sr hat der la-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 28, Januar 1964 unter Mitv/irkung der Bundesrichter Pro Bock, Pr0 Löschor* Dr* Spengler* Claßen und Schneider für Recht erkannt: Der Kläger hat beantragt, das Patent in vollem Umfang für nichtig zu erklären, da auch die in der beschränkten Anspruchcfassung erteilte Lehre durch die vorveröffentlichte US-Patentschrift 2 C93 995 (1937) vorweggegenommen sei» Dies gelte gleichermaßen für die Auswahl des als Trockcnbeotäubungs mittel geeigneten Stoffes wie für die Teilchengröße (Korngröße): Kalkstein- und Marmorrnehl gehörten zu den in der US-Patentschrift (So 3 11* Spalte 2» 73 ff) ganz allgemein genannten Calciumcarbonaten; die in jener Schrift empfohlene Korngröße (Durchgängigkeit des Korns durch ein 325-Maschensieb von 1 Quadratsoll, vgl* a»a»0» S* 3 li> Spalte Zo 69 ff) betrage 44 Mikron, mithin "etwa 40 Mikron" im Sinne des & COo in BifliHHP habe von ihr durch Vertrag vom 18o Juni 1953 eine Generallizenz zu dem Vertrieb des unter einem nFogra,,-Warenzeichen (Fogra: Kurzbezeichnung der Beklagten) [ bekannten Druckbeotäubungsmittels HK 4°■erhalten, und auch die Herstellerfirma Konrad SchlHIi^B? In der Sache selbst hat die Beklagte eine Vorwegnahme der Lehre des Streitpatents durch die amerikanische Druckschrift bestritten» Dort sei eine Vielzahl von Stoffen wahlweise nebeneinander aufgeführt'S der Erfinder des Streit-patonto habe jedoch das nach Substanz und nach Teilchengröße bcstgecigncte Bestäubungsmittel ausgewählt* Dies sei erst auf Grund umfangreicher laborunterauchungen möglich gewesen* da man ein Mittel habe finden müssen* welches für die Gesundheit unschädlich* nach Möglichkeit der Gesundheit sogar förderlich* ferner fcuchtigkoitsunempfindlich* fallfähig und durchsichtig sei» Die Entscheidung für Marmor- oder Kalksteinmehl und die Bestimmung der Korngröße auf etwa 40 Mikron habe keineswegs nahegelegen* Der Kläger ist den Darlegungen der Beklagten über die angebliche Strohmannschaft und das Fehlen eines eigenen Interesses an der Nichtigkeitsklage mit dem Hinweis entgegengetreten er sei bereits seit 1948 als Fachmann auf dem Gebiet der Trockenotaubtochnik tätig und habe in den Jahren 1948 bis 1950. gestellte Mit der Firma & Co« habe er überhaupt nichts zu tun* und für die Firma Sch^HH^fc sei er nur als selbständiger freier Berater tätig geworden* Die US-PatentSchrift 2 C93 995 habe er selber etwa Mitte I960 durch die Treuhand-steile Reichspatentamt ermittelt* und zwar auf eigene Kosten und ohne Auftrag der Firma Schumacher* einzig wegen seiner eigenen Forschungs- und Entwicklungsarbeiten auf dem Gobiet der Trockenstaubtechnika Im übrigen sei er seit Februar 1962 bei der Firma Böfll & wflP in als Leiter der Abteilung für verfahrenstechnische Maschinen fest angestellt* zu seinem Aufgabengebiet gehöre insbesondere die Staubtechnik* die Windsichtung und Feinzerkleinerung* Sein persönliches Interesse an der Vernichtung des Streitpatents ergebe sich auch aus der eigenen Patentanmeldung B 63 41t VII b/15 d* die ein Trockcnbestäubungsmittol betreffe und die vom Streitpatent abhängig sei* Das Bundespatentgericht hat der Klage stattgegeben, da beim Streitpatent eine patentwürdige Erfindung nicht vorliegeo Der Druckereifuchmann habe durch rein handwerkliches Arbeiten nach der US-Patentschrift das bestgeeignete Calciumcarbonat herausfinden können» Der Auswahl der Korngröße komme keine entscheidende Bedeutung zu, da diese weitgehend von Druckart und Druckfarbe abhängig sei; dies werde auch dadurch bestätigt, daß das Puder nK 4“ in 6 verschiedenen Korngroßen (15 - 80 Mikron) auf dem Markte sei» I« Die Klage ist zulässige Als Anmelder einer Erfindung,, die ein neues Trockenbe-stäubungsmittel betrifftP hat der Kläger ein eigenes schutz-würdiges Interesse an der Nichtigerklärung des Streitpatents0 Dies gilt selbst dannP wenn entgegen der Darstellung des Klägers seine eigene Erfindung vom Streitpatent nicht abhängig ist, der Kläger somit an der wirtschaftlichen Ausnutzung seiner Erfindung nicht schon aus Rechtsgründen gehindert sein sollte; das nach der Erfindung des Klägers herge-otellte Bestäubungsmittel stellt jedenfalls ein Konkurrenzprodukt zu dem nach dem Streitpatent hergestellten Puder UK 4" dar« Bei solcher Sachlage kann dem Umstand keine entochoidungs-erhebliche Bedeutung zukoramen-, daß die Durchführung des jetzigen Nichtigkeitsverfahrens auch im Interesse der Firmen Davon abgesehen ist aber auch das lizenzverhältnis der Beklagten zur Firma Priem & Go während des jetzigen Berufungoverfahrens durch rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts München für beendet erklärt worden* Die Beklagte hat dies in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat zugegeben» Sic hat nicht behauptetP daß sich aus dem Lizenzvertrag Treupflichten ergeben-, die über die Beendigung des Lizenzverhältnisses hinaus wirken« Da die Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage nach den im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung gegebenen Verhältnissen zu beurteilen ist (Urteil des I» Zivilsenats dc(3 Bundesgerichtshofs vom 2e März 1956 in GRUR 1956, 264? Es kann aomit dahinstehen, ob die Beklagte aus den Lizenzverträgen und den ergänzenden Abmachungen über die Benutzung eines Warenzeichens mit dem Wortbestandteil "Fogra", in denen als ihr Vertragspartner jeweils nur die Firma & Co» genannt ist, Rechte auch gegen die Herstellerfirma SchflHBB und gegen den Kläger erworben hat« Desgleichen bedarf es keiner Prüfung} ob die Firma & Co«, nach dem Inhalt der Verträge in der Vergangenheit rechtlich gehindert war, das Streitpatent mit der Nichtigkeitsklage anzugreifen«, Nach der Anspruchsfassung, die das Streitpatent im Beschränkungsvcrfahren (§ 36a PatG) erhalten hat, schlägt er hierzu vor, ein Bestäubungsmittel zu verwenden, welches gekennzeichnet ist durch Von dem Pestmaterial, das im Schutzmittel Verwendung finden kann, handelt erst der drittletzte Absatz der Beschreibung (So 3 lio Sp* Zo 63)o Das Pestmaterial umfaßt hiernach nim allgemeinen jedes fein verteilte feste Material, das auf das Druckblatt, d«*h* die Druckfarbe, das Papi ox* odor dio Druckqualität keine schädliche Wirkung ausübt0 Weiterhin ist es zweckmäßig, daß das Material praktisch inert ist und nicht korrodierend wirktV, Calciumcarbonates Schlämmkreide angewandt werden* Es können natürlich auch andere Materialien, wie praktisch alle Stärken angewandt werden, wie z0B0 diejenigen* die morphologisch zu der Gruppe der Reis- oder Kartoffelstärken gehören* Allgemein sind diejenigen Materialien geeignet, dio durch ein Fehlen an Deckkraft gekennzeichnet sind ; .d*hc, relativ durchsichtig oder durchscheinende Materialien, die inert sind und die Eigenschaften des spezifischen Gewichtes, der Teilehen-größc, usw* dergestalt besitzen, daß deren Verblasen möglich wird, sowie ausreichend große Teilchengröße besitzen, daß dieselben wirksam als Schutzmittel dienen könnenon Diese Angaben der Besehreibung über die stoffliche j Substanz des im Schutzmittel enthaltenen Festmaterials finden in den Ansprüchen keinen Niederschlag» Dagegen heißt es in Anspruch 4 bezüglich der leilchengröße (particle size)P sie müsse "kleiner sein als eine lichte Maschenweito von 75 und vorzugsweise um 325 Maschenweite" (smaller than 75 mesh u and preferably in tho neighborhood of 325 mesh)» Inhaltlich gleiche Angaben zur Teilchengröße (Korngröße) befinden sich in der Beschreibung S» 3 li® Sp» Z» To ff®* während an anderer Stelle der Beschreibung (S„ 2 re» Sp» Z> 7o) von "etwa 2oo bis 325 Maschenweite" gesprochen wird» a) Indem der Erfinder des US-Patents neben einer Vielzahl von anderen Stoffen auch Calciumcarbonat al3 geeignete Pestsubstanz seines Schutzmittels genannt hat (So 3 lie Sp, Zo 73) ? daß das Merkmal a des Streitpatents (stoffliche Substanz des Bestäubungsmittels) durch die amerikanische Druckschrift vorweggenommen ist: der Erfinder des US-Patents habe bezüglich des von ihm ausdrücklich als geeignet empfohlenen Calciumcarbonats die durch Vermahlung natürlicher Vorkommen leicht gewinnbaren Calciumcarbonate Ausscheiden und sich auf die teureren Produkte beschränken wollen* Dem steht auch entgegen? daß in der amerikanischen Druckschrift zunächst (a.a * 0* Z * 73) Calciumcarbonat ganz allgemein - also ohne unterscheidenden Zusatz - genannt und im folgenden Satz ein "Gemisch von gefälltem (ppeeiti tated) Caleiumcarhonat und Kreide als bevorzugt (preferably) geeignet" empfohlen wird, entgegen der Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen eher gegen als für eine einengende Auslegung des Ausdrucks Calciumcarbonat an der erstgenannten Beschreibungsatellc; es geht nämlich schwerlich an, einen erst später und im Hinblick auf eine SonderVerwendung (Gemisch mit Stärke) gebrachten unterscheidenden Zusatz als schon an früherer Stelle ausgesprochen zu unterstellen, wo erkennbar die Verwendung dieses Stoffes in Reinform empfohlen ist« Die Beklagte ist der Meinung, der Leser der Aufzählung werde hinter dem Ausdruck "Ton oder andere Mineralien" - also unmittelbar vor dem erstmals erscheinenden Wort "Calciumcarbonat" - "gedanklich einen Einschnitt machen" und sich sagen, daß fortan nur noch auf künstlichem Woge gewonnene Chemikalien genannt würden« Solche Auslegung verbietet sich schon deshalb, weil kurz hinter dem angeblichen "gedanklichen Einschnitt".Schlämmkreide (whiting) genannt wird, also ein gleichfalls aus natürlichen Vorkommen gewonnenes Calciumcarbonat« Wenige Sätze später wird es dem Benutzer des amerikanischen Patents sogar anheimgestellt, für das als bevorzugt empfohlene Gemisch mit Stärke als zweiten Stoff statt gefällten Calciumcarbonats Schlämmkreide zu nehmeno Dies macht in besonderem Maße sichtbar, daß der Erfinder dos amerikanischen latente der Frage keine Bedeutung beimißt, ob ein an sich geeignetes Festmaterial auf natürlichem oder auf künstlichem Wege gewonnen ist« Die ausdrückliche Erwähnung von Schlämmkreide schon auf S« 3 re« Sp« Z« t kurz hinter der erstmaligen Erwähnung von Calciumcarbonat darf nicht überraschen: ganz abgesehen davon, daß die umfangreiche Aufzählung nur beispielhaft ist (S„ 3%li* Sp* Z, 63) und kein Ordnungsprinzip erkennen läßt, bleibt zu bedenken, daß der Schlämmkreide vom Erfinder insoweit eine Sonderbedeutung zuerkannt i3t, als sie bei Herstellung eines Gemisches mit Stärke in bevorzugter Weise Verwendung finden sollo Die ausdrückliche Erwähnung der Schlämmkreide zwingt also nicht zu der Annahme, auch Kalkstein- und Marmormehl hätten, wenn t b) Bezüglich der leilchengrüße ist dagegen die im Streitpatent erteilte lehre eine andere als die des amerikanischen Patents: Dem Erfinder des amerikanischen Patents kam es darauf an, das Schutzmittel in einer Wolke über dem Druckbogen auszusprühen und die Gesamtvorrichtung beim Betrieb intakt zu halten, insbesondere Verstopfungen zu vermeiden, die bei der vorbokannten Kaßbeotäubung auftreten konnten» Da Prägen der gewerblichen Hygiene außerhalb seiner Betrachtung und Zielsetzung lagen, mußte ihm daran gelegen sein, auch die in be-sondorom Maße wolkenbildenden Kieinstpartikel auszusprühen0 Er J nahm also zu demindest hin, daß auch Partikel unter 1 o Mikron, die l in besonderem Maße lungengängig und damit gesundheitsschädlich; sind, die darüber hinaus auch wegen ihrer geringen Pallsn-fähigkeit in besonderem Maße zur Verschmutzung des Arbeitsplatzes beitragen, im Schutzmittel verblieben; ihre vorherige Aussiebung oder Aussichtung nach dem Mahlvorgang mußte von seinem Standpunkt aus als unnötig - gleichermaßen zeitraubend wie kostspielig - erscheineno Der Erfinder des amerikanischen Patents konnte sich daher darauf beschränken» ein Maximum an müssen Im Unterschied hierzu hat der Erfinder des Streitpatents nicht ein Maximum, sondern ein Optimum der Teilchengröße vor-geschrieben - nämlich: "etwa 4o Mikron" um durch Ausscheiden der Kleinotpartikel den von ihm beklagten Mißständen (Gesundheitsgefährdung, Verschmutzung des Arbeitsplatzes) wirksam zu begegnen« Eies al3 notwendig erkannte Ausscheiden der Kleinstpartikel erforderte zusätzliche Siebungs- oder Sichtungsvorgänge, da bei jedem Mahlvorgang unvermeidbar auch Kleinstpartikel anfallen, wie immer die Struktur des Gesteins j und die kristalline Bildung sein mag« Der von der amerikani- ! besser anzupas3cn, mag auf sich beruhen: entscheidend bleibt, daß für den von der Lehre des Streitpatents unstreitig erfaßten weiten Anwendungsbereich gesundheitliche Gefahren für das Bedienungspersonal gebannt sind und die bessere Sauberhaltung des Arbeitsplatzes erreicht ist* Angesichts dieser erreichten Vorteile kann auch dahinstehen, ob die in der Streitpatentschrift (S, 2 Z, 2o ff) hervorgehobene Materialeinsparung sich für das grafische Gewerbe in einer kostenmäßigen Verbilligung auswirkt oder nicht; dies mag uoa0 davon abhängen, ob die Kleinstpartikel, die als gesundheitsschädlich auszu3iebcn oder au3zusichten sind, anderweitig derart nutzbringend verwendet werden können, daß zu demindest die Kosten dieses (zusätzlichen) Produktionsgangs gedeckt sind* Gewisse Hemmungen mochten bestehen, die Verteuerungen und Verzögerungen deo hierfür etwa benötigten zusätzlichen Prodüktiönsgango hinzunehmeno Anderseits bat der Erfinder des Streitpatents in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat bekundet;, daß er im Jahre 1949 durch die besondere Verschmutzung der Arbeitsräume, in denen die damals üblichen Trockenbestäubungsmittel verwendet wurden, auf die Aufgabe hingelenkt worden sei, möglichst bald Abhilfe zu schaffen, So verdienstvoll der damalige Einsatz des Erfinders gewesen sein mag, stellt doch angesichts der Vorgefundenen \ Mißstände und der hierfür erkennbaren Ursachen Weder die Auf- . atüübungcmittol keine Kleinotpartikcl zu verwenden, eine er- ; finderische Leistung dar« Erkennbar war nämlich, daß die übermäßige Staubbelästigung in erator Linie von den Kleinstpar-tikeln herrührtc, denen die Füllfähigkeit sbging* Soweit gesundheitliche Gefahren für das Bedienungspersonal infrage standen, hatte man sich zwar bis zu einem gev/issen Grade an die Ühciatändo gewöhnt0 Indes war - zu demindest seit der Veröffentlichung von Ho Backup und K*G* Schmidt ’’Über die gesundheitsgefährlichen Stäube11 (Zeitschrift Staub, Heft 22 vom I 1 5o loc 195o und Heft 23 vom 15» 12« T95o) - auch die besonderej Gecundhoitsgcfährlichkqit von Kloinstpartikcln bereits bekannt, die in die Verästelungen der Atmungsorgano eindringen und auf diese Weise selbst dann zu schweren Schädigungen | eingehalten werden, im PrioritatsZeitpunkt des Streitpatents 'c : (30o5o195l) bereits bekannt war oder ob erst eine weitere Veröffentlichung von K*Go Schmidt (in Zeitschrift Staub, Heft 26 vom 15«9o1951, So 311 9 314) der Fachwelt diese Br-kenntnis vermitteltej nach Bekundung des gerichtlichen Sach-^ verständigen war jedenfalls der Fachmann gehalten, bei Gestaltung des Bruckeroibetriebes nicht nur beste Brücktochnik anzustreben, sondern auch die Forderungen der Hygiene (ira weitesten Sinne, einge3Chlossen Gewerbehygiene, Sauberkeit des Arbeitsplatzes U3w«) in seino Planungen und Überlegungen einzubezieheno Es war also nahegelegt, diese Mißstände, deren Ursachen bekannt waren, nicht aus bloßer Gewöhnung hinzunehmen, sondern ihnen in wirksamer Weise zu begegnen« Mochte die Ausscheidung der Kleinstpartikel auch gewisse Verteuerungen zur Folge haben, so handelte es sich doch um ein technisch einfaches Mittel der Abhilfe, denn Aussiebung und Windsichtung waren hinreichend bekannt <> Angesichts der zu erwartenden Vorteile konnten etwaige Besorgnisse einer kostenmäßigen Belastung kein letzthin bedeutsames Hemmnis sein«
Ia ZR 162/65
Verkündet am 25o Februar 1964
Gechslor* Justizangestellte als Urkundobeamter der Geschäftsstelle
2543 044
Im Namen des Volkes In der Patentnichtigkeitssache
g<
gesetzlich
der D
CoVo in MflHB Wo Bf vertreten durch den Vorstand*
Beklagten und Berufungsklägerin *
- vertreten durch: Hechtsanwalt Dr«, WKKW in WtW^W und
Patentanwalt Prof* Dro-Ing,
gegen
V/alter in A^WKWf* uBBBtraße Wo
Kläger und Berufungsbeklagten«,
- vertreten durch: Hechtsanwalt Dr« SB ihJHHB^^Mjnd
Patentanwalt Dipl «, -Ing 0 ^^6in®lBHB Sr
hat der la-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 28, Januar 1964 unter Mitv/irkung der Bundesrichter Pro Bock, Pr0 Löschor* Dr* Spengler* Claßen und Schneider
für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des 2o Senats (Nichtigkeitssenats XI) des Bundeopatont-gerichts vom 12* April 1962 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen„
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung vom 31 » Mai 1951 erteilten Patents 878 659? dessen Ansprüche in der erteilten Passung lauteten:
"1* Trockenbestäubungsmittel zur Verhinderung des Abschmierens frischer Drucke, dadui*ch gekennzeichnet, daß es ganz oder überwiegend aus Kalkstein- oder Marmormehl besteht»
2. Trockenbestäubungsmittel nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß seine Teilchen eine Korngröße von etwa 40 Mikron haben*"
Auf Antrag der Beklagten ist das Streitpatent gemäß § 36a PatG durch Beschluß des Deutschen Patentamtes vom 4* Mai 1961 auf nachstehenden einzigen Anspruch beschränkt worden:
"Trockenbestäubungsmittei zur Verhinderung des Ab-schmiorens frischer Drucke, dadurch gekennzeichnet? daß es ganz oder überwiegend aus Kalkstein- oder Marmormehl besteht, dessen Teilchen eine Korngröße von etwa 40 Mikron haben»n
Der Kläger hat beantragt, das Patent in vollem Umfang für nichtig zu erklären, da auch die in der beschränkten Anspruchcfassung erteilte Lehre durch die vorveröffentlichte US-Patentschrift 2 C93 995 (1937) vorweggegenommen sei» Dies gelte gleichermaßen für die Auswahl des als Trockcnbeotäubungs mittel geeigneten Stoffes wie für die Teilchengröße (Korngröße): Kalkstein- und Marmorrnehl gehörten zu den in der US-Patentschrift (So 3 11* Spalte 2» 73 ff) ganz allgemein genannten Calciumcarbonaten; die in jener Schrift empfohlene Korngröße (Durchgängigkeit des Korns durch ein 325-Maschensieb von 1 Quadratsoll, vgl* a»a»0» S* 3 li> Spalte Zo 69 ff) betrage 44 Mikron, mithin "etwa 40 Mikron" im Sinne des
3
Anspruches des Streitpatents* Durch die amerikanische Druckschrift sei die Lehre des Streitpatents zu demindest in solchem Maße nahegolegt9 daß es an der Erfindungshohe fehle* j
Die Beklagte hat Klageabweisung begehrt und vorweg die Nichtigkeitsklage als unzulässig bezeichnet: Die Firma ;
& COo in BifliHHP habe von ihr durch Vertrag vom 18o Juni 1953 eine Generallizenz zu dem Vertrieb des unter einem nFogra,,-Warenzeichen (Fogra: Kurzbezeichnung der Beklagten) [ bekannten Druckbeotäubungsmittels HK 4°■erhalten, und auch die
Herstellerfirma Konrad SchlHIi^B? Mineralien-GmbH in LfBHP
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habe diesen Lizenzvertrag und die späteren Abmachungen unter- f schrieben» Auf die Meldung der Firma Co,, vom 18» März
1959? daß die britische Firma Aeflü^ durch Vertrieb eines Fuders uIntergron T A“ das britische Parallelpatent der Beklagten verletze? sei bei Überprüfung der patontrechtlichen Lago die US-Patentschrift 2 093 995 (1937) bekannt gewordeno die im September I960 Veranlassung zur Einleitung des Beschränk kungsverfahren3 gegeben habe» Die Generallizenznehmerin und die Herstellerfirma hätten ihrerseits seit Herbst I960 eine | Abänderung oder gar die vorzeitige Aufhebung des Lizenzvertrags! angestrebt und boi den Auseinandersetzungen mit der Beklagten J den Kläger zugesogen» Dieser verwende durch die jetzige j
Nichtigkeitsklage Kenntnisse? die er erst durch die Verhandlungen erhalten habej? er sei Strohmann der beiden genannten Firmen, die selber durch den Lizenzvertrag? der gesollachafts-rechtlichen Einschlag habe? an der Erhebung der Nichtigkeitsklage rechtlich gehindert seien*
In der Sache selbst hat die Beklagte eine Vorwegnahme der Lehre des Streitpatents durch die amerikanische Druckschrift bestritten» Dort sei eine Vielzahl von Stoffen
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wahlweise nebeneinander aufgeführt'S der Erfinder des Streit-patonto habe jedoch das nach Substanz und nach Teilchengröße bcstgecigncte Bestäubungsmittel ausgewählt* Dies sei erst auf Grund umfangreicher laborunterauchungen möglich gewesen* da man ein Mittel habe finden müssen* welches für die Gesundheit unschädlich* nach Möglichkeit der Gesundheit sogar förderlich* ferner fcuchtigkoitsunempfindlich* fallfähig und durchsichtig sei» Die Entscheidung für Marmor- oder Kalksteinmehl und die Bestimmung der Korngröße auf etwa 40 Mikron habe keineswegs nahegelegen*
Der Kläger ist den Darlegungen der Beklagten über die angebliche Strohmannschaft und das Fehlen eines eigenen Interesses an der Nichtigkeitsklage mit dem Hinweis entgegengetreten er sei bereits seit 1948 als Fachmann auf dem Gebiet der Trockenotaubtochnik tätig und habe in den Jahren 1948 bis 1950. neben anderen Anlagen auch diejenige der Firma Schumacher her-
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gestellte Mit der Firma & Co« habe er überhaupt nichts
zu tun* und für die Firma Sch^HH^fc sei er nur als selbständiger freier Berater tätig geworden* Die US-PatentSchrift 2 C93 995 habe er selber etwa Mitte I960 durch die Treuhand-steile Reichspatentamt ermittelt* und zwar auf eigene Kosten und ohne Auftrag der Firma Schumacher* einzig wegen seiner eigenen Forschungs- und Entwicklungsarbeiten auf dem Gobiet der Trockenstaubtechnika Im übrigen sei er seit Februar 1962 bei der Firma Böfll & wflP in als Leiter der
Abteilung für verfahrenstechnische Maschinen fest angestellt* zu seinem Aufgabengebiet gehöre insbesondere die Staubtechnik* die Windsichtung und Feinzerkleinerung* Sein persönliches Interesse an der Vernichtung des Streitpatents ergebe sich auch aus der eigenen Patentanmeldung B 63 41t VII b/15 d* die ein Trockcnbestäubungsmittol betreffe und die vom Streitpatent abhängig sei*
Das Bundespatentgericht hat der Klage stattgegeben, da beim Streitpatent eine patentwürdige Erfindung nicht vorliegeo Der Druckereifuchmann habe durch rein handwerkliches Arbeiten nach der US-Patentschrift das bestgeeignete Calciumcarbonat herausfinden können» Der Auswahl der Korngröße komme keine entscheidende Bedeutung zu, da diese weitgehend von Druckart und Druckfarbe abhängig sei; dies werde auch dadurch bestätigt, daß das Puder nK 4“ in 6 verschiedenen Korngroßen (15 - 80 Mikron) auf dem Markte sei»
Mit der Berufung ersti’ebt die Beklagte Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung und Klageabweisung, während der Kläger um Zurückweisung der Berufung bittet«
Der Senat hat ein schriftliches Gutachten des Druckpraktikers und Farbchemikers Dr» Walter DÖ^^p, Bad eingeholt, der bei-der Druckfarbenfabrik CflBHMl G«m*b*Ho als ChefChemiker tätig ist» Die Parteien haben mehrere Privatgutachten vorgelegt (Kläger: Gutachten des Prof« Dr*K»:G. ScflHt in Bflp, Abteilung Chemie und Mineralogie des Staubforschungsinotituts des Bauptverbandeo der gewerblichen Berufsgenoosenschaften.ecyPj.von 21« Januar 1964; Beklagte: Gutachten des Prof» Dr» W« Ordinarius für Mineralogie
an der Universität München, vom Io» Juli 1965 sowie des Prof* Dr» GoE» Institut für Gest eins hüttenkunde an der
Technischen Hochschule Aachen, vom 23* Januar 1964)*
Die Gutachten waren Gegenstand der Erörterung vor dem erkennenden Senat, wobei den Parteien Gelegenheit gegeben war, Fragen an den gerichtlichen Sachverständigen zu stellen«.
En^ c he i dungs grün de:
■ ■■ I III IMIiWW l|>ICIWl' ■
I« Die Klage ist zulässige
Als Anmelder einer Erfindung,, die ein neues Trockenbe-stäubungsmittel betrifftP hat der Kläger ein eigenes schutz-würdiges Interesse an der Nichtigerklärung des Streitpatents0 Dies gilt selbst dannP wenn entgegen der Darstellung des Klägers seine eigene Erfindung vom Streitpatent nicht abhängig ist, der Kläger somit an der wirtschaftlichen Ausnutzung seiner Erfindung nicht schon aus Rechtsgründen gehindert sein sollte; das nach der Erfindung des Klägers herge-otellte Bestäubungsmittel stellt jedenfalls ein Konkurrenzprodukt zu dem nach dem Streitpatent hergestellten Puder UK 4" dar« Bei solcher Sachlage kann dem Umstand keine entochoidungs-erhebliche Bedeutung zukoramen-, daß die Durchführung des jetzigen Nichtigkeitsverfahrens auch im Interesse der Firmen
& Coo und Sch^H^K liegt und von diesen beiden Firmen möglicherweise veranlaßt und finanziert ist (Benkard^ 4o Aufl«,, § 13 PatG Rdn. 19),
Davon abgesehen ist aber auch das lizenzverhältnis der Beklagten zur Firma Priem & Go während des jetzigen Berufungoverfahrens durch rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts München für beendet erklärt worden* Die Beklagte hat dies in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat zugegeben» Sic hat nicht behauptetP daß sich aus dem Lizenzvertrag Treupflichten ergeben-, die über die Beendigung des Lizenzverhältnisses hinaus wirken« Da die Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage nach den im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung gegebenen Verhältnissen zu beurteilen ist (Urteil des I» Zivilsenats dc(3 Bundesgerichtshofs vom 2e März 1956 in GRUR 1956, 264? 265 - Y/cndemanschette) ? kommt einer bei Beginn
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des Nichtigkeitsverfahrens etwa gegebenen Unzulässigkeit der Klage keine rechtserhebliche Bedeutung mehr zu*
Es kann aomit dahinstehen, ob die Beklagte aus den Lizenzverträgen und den ergänzenden Abmachungen über die Benutzung eines Warenzeichens mit dem Wortbestandteil "Fogra", in denen als ihr Vertragspartner jeweils nur die Firma & Co» genannt ist, Rechte auch gegen die Herstellerfirma SchflHBB und gegen den Kläger erworben hat« Desgleichen bedarf es keiner Prüfung} ob die Firma & Co«, nach dem
Inhalt der Verträge in der Vergangenheit rechtlich gehindert war, das Streitpatent mit der Nichtigkeitsklage anzugreifen«,
II. Das Streitpatent betrifft ein Trockenbestäubungsmittel, das ein Verwischen, Abschmieren oder Ankleben von besonders wertvollen Drucken vermeiden will (Beschreibung So 1 Zo t ff,.) und das in den üblichen Zerstaubuhgsgeräten zur Verwendung kommen soll (a.a.O. So 2 Z.,14).- Dor Erfinder hat es als nachteilig empfunden, daß die Vorgefundenen Trockenbestäubungsmittel insbesondere Talkum und Stärke, gesundheitlich nicht unbedenklich und gegen Feuchtigkeit empfindlich j sind (aoüoOo So 1 Z» "4 ff«)» Er hat sich die Aufgabe ge-
!
stellt, diese Nachteile zu beheben»
Nach der Anspruchsfassung, die das Streitpatent im Beschränkungsvcrfahren (§ 36a PatG) erhalten hat, schlägt er hierzu vor, ein Bestäubungsmittel zu verwenden, welches gekennzeichnet ist durch
a) die Wahl einer bestimmten Substanz ("ganz oder überwiegend Kalkstein- oder Mörmorraehl"),
b) eine bestimmte Korngröße ("etwa 40 Mikron"),
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Der Erfinder erwartet von einem Bestäubungsmittel dieser Art die Vermeidung von Gesundheitsschäden? wenn nicht sogar gesundheitsfördernde Wirkungen (S* 1 Z0 30 ff? S0 2 Z» lO)^ ^mangelnde Feuchtigkeitsempfindlichkeit (S. 2 Z0 2 und 10 ff) p’ , ferner gute Pallfähigkeit (S. 2 Z. 2? 9 und 13)? schnelles Aufsaugen und Unsichtbarkeit im fertigen Druck (So 2 Zo 1 und 9)3 schließlich Sparsamkeit im Verbrauch und bessere Staubfreiheit im Arbeitsraum (S. 2 Zo 17 ff),
IIIo Die Kombination des Streitpatents ist neu. Als schutzhindernd kommt einzig die schon genannte US-Patentschrift 2 C93 995 (1937) in Betracht? die ein “Verfahren (= method) zu dem Verhindern eines Abschmierens frisch bedruckter Oberflächen“ betrifftc
1o Die Verwendung von Einschußblättern (US-Patentschrift
So 1 lio Spalte Zo 16)9 das Übersprühen mit flüssigem Wachs
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( a.a.Oo Zo 24 ff) oder mit Emulsionen von Pflanzengummi (Zo 38 ff) wird in der US-Patent3chrift als bekannt, jedoch als zu kostspielig und zu schwierig in der Handhabung bezeichnet o Das Wesen der Erfindung bestehe demgegenüber darin, trockenes^ fein vorteiltes festes Material zusammen mit einem gasförmigen Träger? vorzugsweise mit Duft, unter.einem bestimmten Druck absugebeno
Die nähere Gestaltung der Transportvorrichtung für die Druckbogen und der Sprühvorrichtung für das Schutzmittel (protecting agent) nimmt in der Beschreibung den breitesten Raum ein; beides wird auch in den 4 Figuren der Zeichnung erläutert.
Von dem Pestmaterial, das im Schutzmittel Verwendung finden kann, handelt erst der drittletzte Absatz der Beschreibung (So 3 lio Sp* Zo 63)o Das Pestmaterial umfaßt hiernach
nim allgemeinen jedes fein verteilte feste Material, das auf das Druckblatt, d«*h* die Druckfarbe, das Papi ox* odor dio Druckqualität keine schädliche Wirkung ausübt0 Weiterhin ist es zweckmäßig, daß das Material praktisch inert ist und nicht korrodierend wirktV,
Im einzelnen heißt es (a,a,Ö* 2« 71 ff*):
"Viele Materialien können als Schutzmittel angewendet werden, wie Ton oder andere Mineralien, Calciumcarbonat, Aluminiumoxyd-Hydrat, Federweiß (French chalk), Bariumsulfat, Titanoxydo, Calcium- und Magnesiumsulfat, Magnesiumcarbonat, Schlämmkreide* Permanentweiß, Bariumsulfat, Blancfix, Lithophono* Zinkoxyd, Zinkoulfid, Ponouth, Bcckton white, Porzellan-erdo, Talkum und alle inerten Silikate * Vorzugsweise wird ein Gemisch aus angenähert gleichen Teilen ausge-fällten Calciumcarbonat und Stärke angewandt<> Ausge-fälltcs Calciumcarbonat oder Federweiß besitzt ein relativ geringes spezifisches Gewicht und zeigt ebenfalls wenig Deckkraft, dUi* ist weniger undurchsichtige,
Gegebenenfalls kann anstelle des ausgefällton H..Y.*..
Calciumcarbonates Schlämmkreide angewandt werden* Es können natürlich auch andere Materialien, wie praktisch alle Stärken angewandt werden, wie z0B0 diejenigen* die morphologisch zu der Gruppe der Reis- oder Kartoffelstärken gehören* Allgemein sind diejenigen Materialien geeignet, dio durch ein Fehlen an Deckkraft gekennzeichnet sind ; .d*hc, relativ durchsichtig oder durchscheinende Materialien, die inert sind und die Eigenschaften des spezifischen Gewichtes, der Teilehen-größc, usw* dergestalt besitzen, daß deren Verblasen möglich wird, sowie ausreichend große Teilchengröße besitzen, daß dieselben wirksam als Schutzmittel dienen könnenon
Diese Angaben der Besehreibung über die stoffliche j Substanz des im Schutzmittel enthaltenen Festmaterials finden in den Ansprüchen keinen Niederschlag» Dagegen heißt es in Anspruch 4 bezüglich der leilchengröße (particle size)P sie müsse "kleiner sein als eine lichte Maschenweito von 75 und vorzugsweise um 325 Maschenweite" (smaller than 75 mesh u and preferably in tho neighborhood of 325 mesh)» Inhaltlich gleiche Angaben zur Teilchengröße (Korngröße) befinden sich in der Beschreibung S» 3 li® Sp» Z» To ff®* während an anderer Stelle der Beschreibung (S„ 2 re» Sp» Z> 7o) von "etwa 2oo bis 325 Maschenweite" gesprochen wird»
Es besteht Einverständnis bei den Beteiligten,, daß bei den Angaben zur Maschenweite ein Sieb von 1 Quadratzoll zugrunde gelegt ist» Da ganz allgemein bei amerikanischen Sieben dieser Art etwa 1/3 der verfügbaren Siebfläche auf die eigentlichen Maschen und die restlichen rund 2/3 auf die Maschönzwinchenräume entfallen? ist ein 7 5-Mas chensieb für Pai’tikcl in der Ausdehnung bis zu 193 Mikron9 ein 325 Maschen-öicb dagegen nur für Partikel bis zu 44 Mikron durchlässig; auch darüber sind sich alle Beteiligten einig»
2». Die US-Patentschrift lehrt demnach in erster Linie? daß die Trockenbestäubung ein neuer und besserer Weg seiP ein Abschmioron feuchter Drucke zu vermeiden» Dem Erfinder ist es darum zu tun? geeignete Transport- und Sprühvorrichtungen aufzuzoigen, so daß im richtigen Zeitpunkt die richtige Menge dos Schutzmittels in der richtigen Form abgegeben wird» In allen vier Ansprüchen heißt cs«, das Pestmaterial müsse in der Luft suspendiert und in einer Wolke ausgebildet werden (suspended in air9 form a cloud)»
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' Beschränkt sich das erfinderische Anliegen somit auf die Gestaltung der Drucktochnik und läßt es im Unterschied zu dem Streitpatent Zielsetzungen und Betrachtungen hinsichtlich der Auswirkungen auf Gesundheit des Bedienungspei'öonals und gewerbliche Hygiene vermissen,, so hindert dieser Umstand anderseits nicht9 daß den in der Druckschrift enthaltenen Angaben über stoffliche Substanz und Korngröße des Sprühgutea neuheitsöchädliche Bedeutung zukommen kann* mag der dortige Erfinder seine Empfehlungen zu den beiden genannten Punkten auch einzig zu dem Zwecke erteilt haben* die Verblasungs-fühigkeit des Sprühguts und die Intaktheit der Gesamtanlage im Betrieb zu gewährleisten» Die Andersartigkeit der Zielsetzung und Betrachtungsweise schließt* wenn bezüglich Stoff und Korngröße eine Empfehlung erteilt ist* das Vorliegen einer lehre zu technischem Handeln nicht aus* so daß hinsichtlich der im Streitpatent offenbarten Lehre die Frage der Neuheit gestellt bleibt»
a) Indem der Erfinder des US-Patents neben einer Vielzahl von anderen Stoffen auch Calciumcarbonat al3 geeignete Pestsubstanz seines Schutzmittels genannt hat (So 3 lie Sp,
Zo 73) ? hat er auch Marmor- und Kalkstoinmehl als geeignetes frockenbestäubungsmittol empfehlen* denn diese - aus natürlichen Vorkommen durch Vermahlung gewonnenen - Produkte stellen in ihrer chemischen Zusammensetzung fast reines Calciumcarbonat dar.
Die Beklagte und mit ihr der gerichtliche Sachverständige sind freilich der Auffassung* als Calciumcarbonat im Sinne der US-Patentschrift könne nur gefälltes - also auf künstlichem \7ego hergcstolltcc - Calciumcarbonat verstanden worden. Der Senat vermag einer solch oinengenden Auslegung jedoch nicht
beizutreten? sondern gibt der im Privatgutachten Prof*
Dr* Schmidt vertretenen Auffassung den Vorzug? daß das Merkmal a des Streitpatents (stoffliche Substanz des Bestäubungsmittels) durch die amerikanische Druckschrift vorweggenommen ist:
Gegen eine Auslegung dahin? daß nur künstlich-herge-stolltcs? nicht aber in der Natur schon vorhandenes Calciumcarbonat erfaßt sei«, spricht schon der Sprachgebrauch und eine natürliche Betrachtungsweise? dio auch die produktions-technischen und die wirtschaftlichen Gegebenheiten einbesieht: Calciumcarbonat ist in natürlichen Vorkommen dor verschiedensten Art (uoOo Kalkstein? Marmor? Kreide) in reichstem Maße vorhanden? es ist leichter und billiger als das auf chemischem Wege hergestellto Calciumcarbonat zu gewinnen und durch Vermahlung verhältnismäßig einfach zu verarbeiten» Schon dies muß die Annahme fernlegen? der Erfinder des US-Patents habe bezüglich des von ihm ausdrücklich als geeignet empfohlenen Calciumcarbonats die durch Vermahlung natürlicher Vorkommen leicht gewinnbaren Calciumcarbonate Ausscheiden und sich auf die teureren Produkte beschränken wollen* Dem steht auch entgegen? daß er ganz allgemein lr^edos feinverteilte fest© J.Iaterial einschließt? das auf das bedruckte Blatt 0»« keine schädliche Wirkung ausübt" (S* 5 li« Sp* 2* 64)o Der Präge der Gestehungskosten und der technisch einfachen Gewinnung kommt im Hinblick auf den weiten Anwendungsbereich der Erfindung und die Menge des benötigten Materials für die Auslegung des Begriffs ’'Calciumcarbonat'1 eine nicht unbeträchtliche Bedeutung zua
Sodann spricht der Umstand? daß in der amerikanischen Druckschrift zunächst (a.a * 0* Z * 73) Calciumcarbonat ganz allgemein - also ohne unterscheidenden Zusatz - genannt und
im folgenden Satz ein "Gemisch von gefälltem (ppeeiti tated) Caleiumcarhonat und Kreide als bevorzugt (preferably) geeignet" empfohlen wird, entgegen der Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen eher gegen als für eine einengende Auslegung des Ausdrucks Calciumcarbonat an der erstgenannten Beschreibungsatellc; es geht nämlich schwerlich an, einen erst später und im Hinblick auf eine SonderVerwendung (Gemisch mit Stärke) gebrachten unterscheidenden Zusatz als schon an früherer Stelle ausgesprochen zu unterstellen, wo erkennbar die Verwendung dieses Stoffes in Reinform empfohlen ist«
Die Beklagte ist der Meinung, der Leser der Aufzählung werde hinter dem Ausdruck "Ton oder andere Mineralien" - also unmittelbar vor dem erstmals erscheinenden Wort "Calciumcarbonat" - "gedanklich einen Einschnitt machen" und sich sagen, daß fortan nur noch auf künstlichem Woge gewonnene Chemikalien genannt würden« Solche Auslegung verbietet sich schon deshalb, weil kurz hinter dem angeblichen "gedanklichen Einschnitt".Schlämmkreide (whiting) genannt wird, also ein gleichfalls aus natürlichen Vorkommen gewonnenes Calciumcarbonat« Wenige Sätze später wird es dem Benutzer des amerikanischen Patents sogar anheimgestellt, für das als bevorzugt empfohlene Gemisch mit Stärke als zweiten Stoff statt gefällten Calciumcarbonats Schlämmkreide zu nehmeno Dies macht in besonderem Maße sichtbar, daß der Erfinder dos amerikanischen latente der Frage keine Bedeutung beimißt, ob ein an sich geeignetes Festmaterial auf natürlichem oder auf künstlichem Wege gewonnen ist« Die ausdrückliche Erwähnung von Schlämmkreide schon auf S« 3 re« Sp« Z« t kurz hinter der erstmaligen Erwähnung von Calciumcarbonat darf nicht
überraschen: ganz abgesehen davon, daß die umfangreiche Aufzählung nur beispielhaft ist (S„ 3%li* Sp* Z, 63) und kein Ordnungsprinzip erkennen läßt, bleibt zu bedenken, daß der Schlämmkreide vom Erfinder insoweit eine Sonderbedeutung zuerkannt i3t, als sie bei Herstellung eines Gemisches mit Stärke in bevorzugter Weise Verwendung finden sollo Die ausdrückliche Erwähnung der Schlämmkreide zwingt also nicht zu
der Annahme, auch Kalkstein- und Marmormehl hätten, wenn t
als geeignetes Pestmaterial gelten sollten, neben Calciumcarbonat nochmals ausdrücklich und namentlich genanntererden^h
b) Bezüglich der leilchengrüße ist dagegen die im Streitpatent erteilte lehre eine andere als die des amerikanischen Patents: Dem Erfinder des amerikanischen Patents kam es darauf an, das Schutzmittel in einer Wolke über dem Druckbogen auszusprühen und die Gesamtvorrichtung beim Betrieb intakt zu halten, insbesondere Verstopfungen zu vermeiden, die bei der vorbokannten Kaßbeotäubung auftreten konnten» Da Prägen der gewerblichen Hygiene außerhalb seiner Betrachtung und Zielsetzung lagen, mußte ihm daran gelegen sein, auch die in be-sondorom Maße wolkenbildenden Kieinstpartikel auszusprühen0 Er J nahm also zu demindest hin, daß auch Partikel unter 1 o Mikron, die l in besonderem Maße lungengängig und damit gesundheitsschädlich; sind, die darüber hinaus auch wegen ihrer geringen Pallsn-fähigkeit in besonderem Maße zur Verschmutzung des Arbeitsplatzes beitragen, im Schutzmittel verblieben; ihre vorherige Aussiebung oder Aussichtung nach dem Mahlvorgang mußte von seinem Standpunkt aus als unnötig - gleichermaßen zeitraubend wie kostspielig - erscheineno Der Erfinder des amerikanischen Patents konnte sich daher darauf beschränken» ein Maximum an
müssen
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Teilchengröße zu be stimmen , um die Versprühbarkeit des Schutzmittels aicherzustellerio Er hat dies getan, indem er - ohne für die Teilchengröße ein Mindestmaß zu setzen -die hochstzulässige Teilchengröße nach der Siebdurchlässigkeit bestimmte P
Im Unterschied hierzu hat der Erfinder des Streitpatents nicht ein Maximum, sondern ein Optimum der Teilchengröße vor-geschrieben - nämlich: "etwa 4o Mikron" um durch Ausscheiden der Kleinotpartikel den von ihm beklagten Mißständen (Gesundheitsgefährdung, Verschmutzung des Arbeitsplatzes) wirksam zu begegnen« Eies al3 notwendig erkannte Ausscheiden der Kleinstpartikel erforderte zusätzliche Siebungs- oder Sichtungsvorgänge, da bei jedem Mahlvorgang unvermeidbar auch Kleinstpartikel anfallen, wie immer die Struktur des Gesteins j und die kristalline Bildung sein mag« Der von der amerikani- ! sehen Entgegenhaltung insoweit abweichende Lösungsvorschlag j des Streitpatents hat somit auch Unterschiede im Produkt! öns-, gang bei Herstellung dco Mittels zur Folge„ '
Eine neuheitsschädliche Vorwegnahme der Lehre des Stroitpatents scheidet als*o aus, da das Merkmal b des Streitpatents in der amerikanischen-Druckschrift nicht verwendet ist«
l
IVo Eie Lohre des Streitpatent3 hat zu einer Beroicheinino der Technik geführt« Mach Bekundung des Sachverständigen ist I durch das Streitpatent die Praxis der Eestöubung so ent- I
scheidend beeinflußt worden, daß die Naßbestäubung ebenso wie \ die Trockenbestäubung unter Verv/endung von Stärken oder von jj Stärkegemischen heute weitgehend zurückgedrängt ist. Ob durch Bemessung der Teilchengröße auf "etwa 4o Mikron" in
drucktechnischer Hinsicht allen Anforderungen genügt werden kann oder ob - unter Aufrechterhaltung des Grundsatzes, daß Kleinstpartikol unter Io Mikron als gesundheitsschädlich auf jeden Fall auszuochoiden sind - im Übrigen gewisse Über- und Unterschreitungen der empfohlenen Korngröße vertretbar und vielleicht 30gar geboten sind, um sich den- Besonderheiten des verwendeten Papiers, der verwendeten Druckfarbe usw0. besser anzupas3cn, mag auf sich beruhen: entscheidend bleibt, daß für den von der Lehre des Streitpatents unstreitig erfaßten weiten Anwendungsbereich gesundheitliche Gefahren für das Bedienungspersonal gebannt sind und die bessere Sauberhaltung des Arbeitsplatzes erreicht ist* Angesichts dieser erreichten Vorteile kann auch dahinstehen, ob die in der Streitpatentschrift (S, 2 Z, 2o ff) hervorgehobene Materialeinsparung sich für das grafische Gewerbe in einer kostenmäßigen Verbilligung auswirkt oder nicht; dies mag uoa0 davon abhängen, ob die Kleinstpartikel, die als gesundheitsschädlich auszu3iebcn oder au3zusichten sind, anderweitig derart nutzbringend verwendet werden können, daß zu demindest die Kosten dieses (zusätzlichen) Produktionsgangs gedeckt sind*
V. Dem Streitpatent fehlt jedoch die für den patentrechtlichen Schutz zu fordernde Erfindungshöhe«
Da die Verwendung von Marmor- oder Kalksteinmehl als Prockenbo3täubungsmittol bereits durch die US-Patentschrift vorgeschlagen war, kommt als erfinderische Leistung einzig die Empfehlung in Betracht, dem Korn eine bestimmte Größe (“etwa 4o Mikron”) zu geben«. Der Kern dieser Lehre ist darin zu sehen, daß die gesundheitsschädlichen Kleinstpartikel (bis io Mikron) schon bei der Herstellung des Bestäubungs-mittels au3geschieden werden sollen« Daß in dieser Kiehtung
Vorurteile bestanden hätten - etwa deshalb, weil» man gerade die Kleinatpartikel als drucktechnisch besonders wertvoll ansah - iot nicht behauptet und auch nicht ersichtlich«,
Gewisse Hemmungen mochten bestehen, die Verteuerungen und Verzögerungen deo hierfür etwa benötigten zusätzlichen Prodüktiönsgango hinzunehmeno Anderseits bat der Erfinder des Streitpatents in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat bekundet;, daß er im Jahre 1949 durch die besondere Verschmutzung der Arbeitsräume, in denen die damals üblichen Trockenbestäubungsmittel verwendet wurden, auf die Aufgabe hingelenkt worden sei, möglichst bald Abhilfe zu schaffen, So verdienstvoll der damalige Einsatz des Erfinders gewesen sein mag, stellt doch angesichts der Vorgefundenen \ Mißstände und der hierfür erkennbaren Ursachen Weder die Auf- . gabenstellung als solche, noch der Lösungsvorschlag, im Be-
t
atüübungcmittol keine Kleinotpartikcl zu verwenden, eine er- ; finderische Leistung dar« Erkennbar war nämlich, daß die übermäßige Staubbelästigung in erator Linie von den Kleinstpar-tikeln herrührtc, denen die Füllfähigkeit sbging* Soweit gesundheitliche Gefahren für das Bedienungspersonal infrage standen, hatte man sich zwar bis zu einem gev/issen Grade an die Ühciatändo gewöhnt0 Indes war - zu demindest seit der Veröffentlichung von Ho Backup und K*G* Schmidt ’’Über die gesundheitsgefährlichen Stäube11 (Zeitschrift Staub, Heft 22 vom I 1 5o loc 195o und Heft 23 vom 15» 12« T95o) - auch die besonderej Gecundhoitsgcfährlichkqit von Kloinstpartikcln bereits bekannt, die in die Verästelungen der Atmungsorgano eindringen und auf diese Weise selbst dann zu schweren Schädigungen |
führen, wenn die Stäube ihrer stofflichen Substanz nach an sich nicht gesundheitsschädlich sind* Dahinatchen kann, oh , auch die besondere gesundheitsfördernde Wirkung von Kalkstein-und Karmormchl, soweit hierbei gewisse Mindestgrößen
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eingehalten werden, im PrioritatsZeitpunkt des Streitpatents 'c : (30o5o195l) bereits bekannt war oder ob erst eine weitere Veröffentlichung von K*Go Schmidt (in Zeitschrift Staub,
Heft 26 vom 15«9o1951, So 311 9 314) der Fachwelt diese Br-kenntnis vermitteltej nach Bekundung des gerichtlichen Sach-^ verständigen war jedenfalls der Fachmann gehalten, bei Gestaltung des Bruckeroibetriebes nicht nur beste Brücktochnik anzustreben, sondern auch die Forderungen der Hygiene (ira weitesten Sinne, einge3Chlossen Gewerbehygiene, Sauberkeit des Arbeitsplatzes U3w«) in seino Planungen und Überlegungen einzubezieheno Es war also nahegelegt, diese Mißstände, deren Ursachen bekannt waren, nicht aus bloßer Gewöhnung hinzunehmen, sondern ihnen in wirksamer Weise zu begegnen« Mochte die Ausscheidung der Kleinstpartikel auch gewisse Verteuerungen zur Folge haben, so handelte es sich doch um ein technisch einfaches Mittel der Abhilfe, denn Aussiebung und Windsichtung waren hinreichend bekannt <> Angesichts der zu erwartenden Vorteile konnten etwaige Besorgnisse einer kostenmäßigen Belastung kein letzthin bedeutsames Hemmnis sein«
VIo Ba die Nichtigerklärung des Streitpatents vom Bundespatentgericht zu Hecht ausgesprochen wurde, war die Berufung der Beklagten als unbegründet zurückzuweisenu
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Die Kosten der Berufungsinstanz waren der Beklagten aufzuerlegen (§ 42 Abs, 3 ioV.ju. J 4P Abs, 2 und 36 Abs, T Satz 2 PatG), Die KostenentScheidung umfaßt auch die den Parteien erwachsenen außergerichtlichen Kosten,.
Bock Löscher Spengler Glaßen Schneider