BGH · la ZK 160/63

Volltext der Entscheidung

la ZK 160/63
Verkündet am 20. Februar 1964 Occhsler, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
9543 047
IH
Im Kamen des Volkes
 In der Patentnichtigkeitssache
 der Firma	K.G*	in
 XflBstraße flP» gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer Ludwig	der	persönlich	haftenden	Gesell-
schafterin» der Gesellschaft für (Technik im Haushalt G.m.b.H.,
Beklagten und Berufungsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Patentanwalt Dipl.-Ing.
in
 gegen
%
die Firma Ludwig SchflIP in	Stoppstraße
 Klägerin und Berufungsbeklagte»
- Frozeßbevollmächtigtert Rechtsanwalt Br. flflP in
 betreffend das Patent 831 73$
hat der Ia-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 20. Februar 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Kastelski und der Bundesrichter Br« Spreng»
Br. Löscher» Claßen und Schneider
 für Recht erkannt*
Bie Berufung der Beklagten gegen das Urteil des 3« Senats (III. Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts vom 8. Mai 1962 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand;
Die Beklagte ist Inhaberin des Deutschen Bundespatents	f
831 7351 das auf Grund des Ersten f*berleitungsgesetzes vom j 8. Juli 1949 ohne Neuheitsprüfung mit Wirkung vom 30. September j 1949 erteilt ist und ein Fleckenentfernungs- und Bleichpräpa- f rat auf Schwefeldioxydbasis betrifft. Die Patentansprüche in { der erteilten Fassung lauten:	f
1.	Fleckenentfernungs~ und Bleichpräparat auf	f
Schwefeldioxydbasist dadurch gekennzeichnet,	f
daß dem Schwefeldioxyd liefernden bzw. schwef-	f
lige Säure bildenden Bestandteil des Präparates	\
ein oder mehrere schmutzlösende und fettemul-	I
gieronde Netzmittel und gegebenenfalls ein plastischer Grundkörper zugesetzt sind.	j
2.	Präparat nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß als Grundkörper zur Brzielung einer	,
geschmeidigen Pastenform Ceresin angewendet
 wird.	*
3« Präparat nach Anspruch 1 und 2, dadurch ge-' kennzeichnet, daß der Schwefeldioxyd liefernde Bestandteil des Präparates aus einem bei der Berührung mit Wasser unmittelbar Schwefel-	\
dioxyd entv/ickelnden Stoff, wie z.B. Natrium-	;
dithionit, besteht.
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4« Präparat nach Anspruch 1 bis 3» dadurch gekennzeichnet, daß der Schwefeldioxyd liefernde Bestandteil des Präparates aus zwei bei der Berührung mit Wasser miteinander reagierenden Stoffen besteht.
5« Präparat nach Anspruch 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, daß 40 Teile Schwefeldioxyd liefernden Stoffes (z.B. Natriumdithionit) mit 15 Teilen Netzmittel in 45 Teile eines Ceresingrundkörpers eingearbeitet sind.
Hit ihrer auf § 13 Abs. 1 Nr. 1 PatG gestutzten Nichtigkeitsklage hat die Klägerin im ersten Rechtszug beantragt, die Ansprüche 1 und 3 dieses Patents für nichtig zu erklären. Sie hat dem Streitpatont die deutschen Patentschriften 598 474
und 354 151» die schweizerische Patentschrift 74 022, die französische Patentschrift 940 169 und die dänische Patentschrift 366 entgegengchalten und hat die Auffassung vertreten, daß der Gegenstand der Ansprüche 1 und 3 des Streitpatents nach diesem Stand der Technik nicht patentwürdig sei.
Die Beklagte hat fristgerecht widersprochen und ist dem Vortrag der Klägerin mit eingehenden Ausführungen entgegengetreten, Sie hat die angegriffenen Patentansprüche im ersten Hechtszug zuletzt nur noch in folgender Passung verteidigt:
1. "Fleckentfornungs- und Bleichpräparat auf Schwefeldioxydbasis, bestehend aus einem Schwefeldioxyd liefernden bzw. bildenden Salz und einem fettlösenden und emulgierenden Stoff, dadurch gekennzeichnet, daß es mittels einos wasserfreien Hetzmittels zu einer für Tubenfüllung geeigneten geschmeidigen, erst bei Anwendung durch Berührung mit Wasser Schwefeldioxyd abgebenden Paste verarbeitet ist.”
3,	’’Präparat nach Anspruch 1, dadurch gekenn-
zeichnet, daß als Schwefeldioxyd entwickeln-
der Stoff Hatriumdithionit enthalten ist,3 * * * * * * * 11
und hat beantragt, die weitergehende Klage abzuweisen.
Der III, Hichtigkeitssenat des Bundespatentgerichts hat
 durch das hier angefochtene Urteil vom 8, Hai 1962 das Streit-
patent dadurch teilweise für nichtig erklärt, daß der An-
spruch 1 gestrichen worden ist; im übrigen hat der Nichtigkeit«
senat die Klage abgewiesen. In der Begründung ist ausgeführt: die jetzt noch verteidigte Fassung des Hauptanspruchs 1 stelle keine unzulässige Erweiterung, sondern eine Einschränkung des erteilten Anspruchs dar; die Lehre des jetzt noch verteidigten Hauptanspruchs, die ebenso wie die Lehre der erteilten Ansprüche entgegen der Behauptung der Beklagten nicht die Verwendung eines alkalifrcien synthetischen Netzmittels, sondern
 
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nur dio Verwendung eines beliebigen*fettlösenden und emulgierenden Stoffes (Netzmittels) offenbare, sei zwar gegenüber dem Stande der Technik, insbesondere auch gegenüber der deutschen Patentschrift 598 474 und der schweizerischen Patentschrift 74 022, neu und fortschrittlich, entbehre aber der erforderlichen Erfindungahöhe; - die neue Passung des Anspruchs 3 stelle gegenüber der erteilten Passung eine unzulässige Erweiterung dar, da sie nicht mehr das zu dem Oberbegriff des alten Anspruchs 5 gehörige Merkmal des Anspruchs 2 (Verwendung von Ceresin als Grundkörper) enthalte; der Anspruch 3 sei aber in der erteilten Passung aufrechtzuerhalten, ebenso wie die Ansprüche 4 und 55 nie seieh alu echte* Unteranrprüclija.zu dey.alr Hauptanspruch bestehen bleibenden Anspruch 2 aufrechtzuer-*-! t halten» zu dessen Vernichtung von Amts wegen kein Anlaß gegeben sei.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte frist- und formgerecht Berufung eingelegt. Hie beantragt,
 den Anspruch 1 in seiner ursprünglichen Passung unter Streichung des Wortes "gegebenenfalls" wiederherzustellen,
 hilfsweise,
den Anspruch 1 in folgender Passung wiederherzustellen:
"Pleckentfemungs- und Bleichpräparat auf Schwefeldioxydbasis, bestehend aus einem Schwefeldioxyd liefernden bzw. bildenden Salz und einem fettlösenden und emulgierenden Stoff, dadurch gekennzeichnet, daß es mittels eines wasserfreien fettlösenden und emulgierenden Stoffs, eines erst bei der Berührung mit Wasser unmittelbar Schwefeldioxyd entwickelnden Stoffes und eines wasserfreien Grundkörpers zu einer zur Tubenfüllung geeigneten, geschmeidigen Paste verarbeitet ist."
 
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und den Anspruch 3 demzufolge auf Natriumdithionit* als Schwefeldioxyd liefernden Stoff zu beschränken.
Die Klägerin beantragt,
 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin sieht in dem Hilfsantrag der Beklagten eine unzulässige Abänderung des Anspruchs 1 gegenüber der erteilten Fassung, da in dieser von einem wasserfreien fettlösenden und emulgierenden Stoff nicht die Bede sei.
Zur Sache selbst haben die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und ergänzt.
Prof. Dr.-Ing. Ulrich Ho^|^ in	hat	auf	An-
forderung des Senats ein schriftliches Gutachten vom 6. September 1963 erstattet und hat sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt. Die Parteien haben über das Beweisergebnis verhandelt.
Bntseheidungsgründe:
I. 1. In der Beschreibung des Streitpatents führt der Erfinder einleitend die Nachteile der Präparate auf, die man bisher zu dem Beseitigen von Obst-, Tinten- Hootflecken und anderen mehr oder weniger Örtlichen Verfärbungen an Textilien und Händen verwendet hat (S. 1 Z. 1 bis S. 2 Z. 3)* Die meisten dieser Präparate enthielten, wie es dort heißt,‘Chlog, wirksamen Sauerstoff oder organische Säuren und hätten den Nachteil, daß sie die Gewebefaser zerstören und die Haut angreifen. Als gewobe- und hautschonendes Bleichmittel für Wolle, Federn,
 Stroh und dgl. sei zwar seit langem Schwefeldioxyd bekannt und deshalb auch schon vielfach als Fleckenontfernungemittel in
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Form flüssiger oder trockener Präparate in den Handel gebracht worden. Diese bekannten Präparate seien jedoch in hohem Grade unbeständig und würden schnell unwirksam; denn bei den flüssigen Präparaten (schwefeldioxydhaltige Flüssigkeiten oder schweflige Säure) entweiche bei jedem öffnen der Flasche ein Teil des Schwefeldioxyds, und die trockenen Präparate (nach Art des Natriumhydrosulfits wie z.B. Natriumdithionit, das beim Anfeuchten mit Wasser Schwefeldioxyd abgebe) würden durch die Luftfeuchtigkeit zersetzt und ihres wirksamen Bestandteils beraubt. Die bekannten Schwefeldioxydpräparate hätten ferner nur eine geringe Tiefenwirkung, weil bei dünner Verteilung des Präparats auf einer grä&eren Fläche das frei werdende Schwefeldioxyd an der Oberfläche schnell abströme; auch sei die Bleichwirkung an der Oberfläche ungleichmäßig, u.z. in der Begel an den Bändern stärker als in der Kitte; und schließlich hätten diese Präparate ein sehr geringes Eindringungsvermögen in fetthaltige Verschmutzungen.
*
2. Der Erfinder des Streitpatents hat sich daher die Aufgabe gestellt, ein Pleckenentfernungs- und Bleichpräparat zu schaffen, bei dem alle diese Hachteile behoben sind (S. *2 Z. 4 - 6). Zur Schonung von Gewebe und Haut soll als Wirkstoff Schwefeldioxyd verwendet werden. Es soll aber vermieden werden, daß Schwefeldioxyd während des Lagern© aus dem Präparat entweicht oder das Präparat durch die Luftfeuchtigkeit zersetzt wird. Das Präparat «oll ferner eine bessere Tiefenwirkung ergeben, gleichmäßig bleichen und auch in fetthaltige Verschmutzungen eindringen.
I •	5* }2ur Lösung der Aufgabe schlägt der Erfinder im Haupt-
anspruch 1 des Streitpatento - so, wie dieses erteilt ist -vor, dem Bestandteil des Präparats, welcher Schwefeldioxyd liefert bzw. schweflige Säure bildet, ein oder mehrere schmutz-lösende und fettemulgierende Hetznittel und gegebenenfalls einen plastischen Grundkörper zuzusetzen. Der letzte Teil
 dor Lehre (M und gegebenenfalls einen plastischen Grundkörper zuzusetzen") ist in der Beschreibung (8. 22. 9-13) unter teilv/eiser Vorwegnahme von Wendungen des Anspruchs 2 etwas anders dahin ausgedrückt« daß die beiden Hauptbestandteile -der Schwefeldioxyd liefernde Bestandteil und das oder die Netzmittel - "ohne oder mit einem Grundkörper von zweckmäßiger Plastizität zu einer geschmeidigen» zur Xubenfüllung geeigneten Paste verarbeitet werden” sollen. Im übrigen ist im Anspruch 2 (vgl. auch S. 22. 13/14 der Beschreibung) noch gesagt, daß als Grundkörper zur Erzielung einer geschmeidigen Paetenform Ceresin engewondet werden solle. In den Ansprüchen 3 und 4 und etwas ausführlicher auf 8« 2 Z. 15-24 der Beschreibung wird vorgeschlagen, daß der Schwefeldioxyd liefernde Bestandteil des Präparats entweder aus einem einheitlichen, bei der Berührung mit Wasser unmittelbar Schwefeldioxyd abgebenden bzw. schweflige Säure bildenden Stoff, wie z.B. Natriumdithionit, bestehen oder daß er sich aus zwei bei der Berührung mit Wasser miteinander reagierenden Stoffen, wie z.B. einem Salz der schwefligen Säure und einer Säure in Pulverform oder einem sauer reagierenden Salz, zusammensetzen solle. In Anspruch 5 schließlich wird in Übereinstimmung mit der Beschreibung (S. 2 Z. 55 - 58) als besonders günstiges Ausführungsbeispiel vorgeschlagen, 40 leile eines Schwefeldioxyd liefernden Stoffes (z.B. Natriumdithionit) mit 15 teilen Netzmittel in 45 l’eile eines Ceresingrundkörpers einzuarbeiten.
4.	Im Anschluß an die Darstellung der Lösungsvorschläge werden die Wirkungsweise und die Vorteile der vorgeschlagenen Lösung wie folgt beschrieben (8. 2 2. 25 - 48, 51-54):
Durch das Einbetten des Schwefeldioxyd liefernden Stoffes in den wasserfreien Grundkörper werde einerseits die öchwefel-dioxydabgabe auf den Anwendungsfall beschränkt und die zersetzende Einwirkung der Luftfeuchtigkeit verhindert, andererseits werde das Abströmen des beim Aufträgen auf die Ver-
färbung unter Waosereinwirkung frei werdeiden Schwefeldioxyd** verhindert; das Präparat behalte infolgedessen seine Wirk-
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samkeit auf lange Zeit bei, und die Tiefenwirkung auf die zu reinigende Unterlage sei ebenfalls gesichert. Das Präparat erhalte durch die Plastizität des Grundstoffes sowie	j
des Netzmittele die Konsistenz einer Paste» so daß es sich	l
auf die zu behandelnden Gewebe oder die Hände gut auftragen und verteilen lasse. Bas Netzmittel habe neben seiner fett-
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und schmutzlösenden Wirkung noch den Vorteil» daß es bei	j
Verwendung eines wasserunlöslichen Grundkörpers diesen durch Emulgieren aufschließe und bei der Anwendung des Präparates die Berührung zwischen dem Schwefeldioxyd liefernden	;
Stoff und dem aufgebrachten Wasser und somit die ganze Keaktion ermögliche. Bie Wirkung des Präparats sei so inten-. vM-aw^wie bdt den^Clhior d'ddr>6£gfcfl$oche ^
Mitteln» ohne daß jedoch die Gewebefaser oder die Haut irgendwie geschädigt werde.
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Mit diesen Ausführungen hat der Erfinder ersichtlich	\
zugleich dartun wollen» daß durch die von ihm gegebenen	^
Lehren die gestellte Aufgabe gelöst sei.
5.	Mit ihrem in der Berufungsinstanz gestellten Hauptantrag verteidigt die Beklagte den Hauptanspruch 1 des Streit- ; patents nur noch in der Passung» daß das Wort “gegebenenfalls" gestrichen» daß also die Zusetzung eines plastischen Grundkörpers nicht mehr nur wahlweise» sondern stets vorgeochlagen wird. Barin liegt» wie auch die Klägerin nicht bezweifelt» eine auch im Nichtigkeitsverfahren zulässige echte Be-achrftpkung des Anspruchs 1» der daher nur noch in dieser beschränkten Passung der weiteren Prüfung in der Berufungsinstanz zugrunde zu legen ist.
Bie mit dem Berufunga-Hilfsantrag der Beklagten vor-•geoehlagene Passung deö Anspruchs 1 enthkllr zilmindest insoweit eine nicht nur zweckmäßige» sondern ln Anbetracht des Standes
:
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der Technik sogar notwendige Klarstellung, als danach sowohl das schmutzlösendo und fettemulgierende Netzmittel als auch der plastische Grundkörper ausdrücklich als "wasserfrei11 gekennzeichnet werden sollen« In Übereinstimmung mit den Nichtigkeitssenat und dem gerichtlichen Sachverständigen sieht der erkennende Senat das Erfordernis der'Wasserfreiheit nicht nur des Grundkörpers, sondern auch des Netzmittele als in der Patentschrift offenbart an, mag auoh die Erkenntnis dieses Erfordernisses bei dem Fachmann, der die Patentschrift liest, an der oberen Grenze des Durchschnitts liegende Fachkenntnisse voraussetzen. In dor Beschreibung ist ^ wiederholt gesagt, daß der das Schwefeldioxyd liefernde
 Bestandteil das Schwefeldioxyd "bei dor Berührung mit Wasser" abgibt (S. 1 Z. 19/20; S. 2 Z. 16 - 18, Z. 20/21), daß aber die Abgabe des Schwefeldioxyds infolge der Berührung mit Wasser erst bei der Anwendung des Präparats (S. 2 Z. 27/28;
 Z. 30 - 32; Z. 45 - 48) und nicht schon vorher, insbesondere nicht infolge Berührung mit der luftfeuchtigkeit (S. 1 Z. 19 - 21, S. 2 Z. 28/29), erfolgen soll« Daraus muß der Fachmann entnehmen, daß die Berührung des Schwefeldioxyd -liefernden Bestandteils mit V/assor selbstverständlich auch während seiner Verarbeitung mit dem Netzmittel und dem Grundkörper vermieden werden muß und daß auch das Netzmittel und der Grundkörper selbst kein Wasser enthalten dürfen. Für den Grundkörper ist das überdies auf S. 2 Z« 26 der Beschreibung noch ausdrücklich gesagt« Aus dieser Stelle der Beschreibung braucht der Fachmann entgegen der Meinung der Nichtigkeitsklägerin auch nicht etwa zu entnehmen, daß es genüge, wenn der Grundkörper wasserfrei ist, weil er dann den das Schwefel dioxyd liefernden Bestandteil gewissermaßen imprägniere; bei der im Streitpatent gelehrten innigen Vermischung der drei Bestandteile würde eine solche Imprägnierung gegen das im Netzmittel etwa vorhandene Wasser nicht wirksam sein; und außerdem ist nach der Beschreibung und den erteilten Ansprü-
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chen der das Natriumdithionit etwa imprägnierende wasserfreie Grundkörper nur fakultativ vorgesehen.
Die Aufnahme des Erfordernisses der Wasserfreiheit sowohl des Netzmittels als auch des Grundkörpers würde daher nur eine Klarstellung, keine unzulässige Änderung des erteilten Anspruchs 1 sein. Auf die sonstigen Abweichungen der mit dem Berufungs-Hilfsantrag vorgeschlagenen Fassung des Anspruchs 1 von der Fassung des erteilten Anspruchs 1 braucht hier nicht näher eingegangen zu werden. Soweit es sich dabei nicht lediglich um redaktionelle Änderungen« sondern um Klarstellungen handeln sollte« würden sie nicht erforderlich sein.
Der weiteren Prüfung in der Berufungsinstanz ist nach alledem detf ^feyruch*^8e*s^tr^^jm’föiÄsv lüf folgender, teils beschränkter« teils klargestellter Fassung zugrunde zu legen:
Fleckenentfernungs- und Bleichpräparat auf „ Schwefeldioxydbasis« dadurch gekennzeichnet« daß dem Schwefeldioxyd liefernden bzw. schweflige Säure bildenden Bestandteil ein oder mehrere wasserfreie schmutzlösende und fettemulgierende Netzmittel sowie ein wasserfreier plastischer Grundkörper zugesetzt sind.
6.	Dio hierin enthaltene lehre ist auch ausführbar.^ Der Anspruch 1 gibt dem Fachmann zwar noch kein ins einzelne gehendes "Rezept"; nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen muß der Fachmann aber in der läge sein, nach den im Anspruch 1 enthaltenen Angaben aus einem wasserfreien Netzmittel, einem Schwefeldioxyd liefernden Bestandteil und einem wasserfreien plastischen Grundkörper eine zur 1‘ubenfüllung geeignete Paste mit den im Streitpatent angestrebten Eigenschaften herzustellen. Hag es dazu auch gewisser Überlegungen und Versuche bedürfen, so ist doch jedenfad-Ste^ ein erfindetische? 'Sehfitt bei Kenntnis des Streitpatents nicht mehr erforderlich.
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7.	Aus § 1 Abs.r2 Nr.i 2 PatG sind Bedenken gegen die Patentfähigkeit der Lehre des Stroitpatonts nicht herzuleiten und auch von keiner Seite in diesem Nichtigkeitsverfahren hergeleitet worden. Ea handelt sich bei dem Fleckenentfcrnungs« und Bleichpräparat des Streitpatents nicht um ein Nahrungs-, Genuß- oder Arzneimittel, aber auch nicht um einen Stoff, der auf chemischem Wege hergestellt wird. Die drei Bestandteile	^
des Präparats - der Schwefeldioxyd liefernde Bestandteil,	\
das Netzmittel und der Grundkörper - sollen keine chemische Verbindung miteinander eingehen, sondern lediglich miteinander vermengt und verknetet werden. 2)aß hier Sohutz für einen aus einer Mischung dreier Stoffe gebildeten Stoff begehrt ist, steht daher der Patentfähigkeit nicht entgegen»
II.	Die Lehre des Anspruchs 1 des Streitpatents, und zwar jedenfalls in der oben zu I 5 bezeiohneten beschränkten und | klargestellten Fassung, ist duroh keine der in diesem Nichtigkeitsvorfahren erörterten druckschriftlichen Jorveröffent- j lichuijgen neuheitsschädlich vorweggenommen und daher als neu
 im Sinne der §§ 1, 2 PatG anzusehen.	j
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1.. Die dänipchc_Jatentsehrift^ J66 von 1895/1896 gibt ein Rezept für die Herstellung eines Wasch~ und Putznittols für Metall, Holz, Porzellan, Glas,Steingut und dgl«, nach dem einer weichen ölseife bei Gegenwart von Wässer mehrere Zusätze, darunter Natriumhyposulfit (» Nstriumdithionit), zu-gesotzt werden. Abgesehen davon, daß auch hier ein Netzmittel (ölseife) und Natriumdithionit genannt werden, bestehen keine Berührungspunkte mit den Streitpatent? der Verwendungszweck des Präparats ist ein anderer, das Natriumdithionit bildet nur einen geringfügigen Zusatz zu einer Seife, die Mischung erfolgt bei Gegenwart von Wasser, und es fehlt der plastische Grundkörper.
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2. Dio deutsche^!fatentfchrift^35^^51 von 1920/1922 schlägt, um Flecken von Tinte, Kopiertinte, Fruchtsaft, Obstsaft, Wein, Kost, Kaffee, Schweiß usw. aus weißen oder farbi-gen Faser- und Fapiergeweben bzw. Papier au entfernen, die Anwendung von Essigsäure (oder substituierter Essigsäure), schwefliger Säure und hydroschwefliger Säure in wässriger Lösung oder auch das Aufbringen einer festen (trockenen) Mischung von Monochloressigsäure, Natriumsulfit und Natrium-hydrosulfit (= Natriumdithionit) und das Befeuohten mit Wasser vor« Mach dieser Patentschrift ist also zwar ebenso wie nach der Lehre des Streitpatents zur Fleckenentfernung ein Schwefeldioxyd liefernder bzw. schweflige. Säure bildender Stoff zu verwenden, anders als nach dem Streitpatent aber nicht zugleich ein schmutzlösendes und fettemulgierendes Netzmittol und auch nicht ein plastischer Grundkörper; es ist auch nichts darüber gesagt, daß*die anderen Bestandteile wasserfrei sein müßten«
3. Die französische Patentp ehrifft 94Ö l69 von *1947/1948 gibt die Lehre, zur Entfernung von Flecken von Tinte, Wein, Früchten, Jodtinktur u«ä. nacheinander zwei wässrige Lösungen imd zwar eine schwefelsaure Kaliumpermanganatlösung und eine Lösung von Katriumhyposulfit (= Natriumdithionit), auf den Fleck aufzubringen. Auch hier ist also wie nach dem Streitpatent zur Fleckenentfernung Hatriumdithionit zu verwenden, aber nicht in einer lagerfähigen Paste, sondern in wässriger Lösung, und es fehlt außer dem plastischen Grundkörper auch ein schmutzlösendes und fettemulgierendes Hetzmittel.
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4. Die schweizerische Patentschrift 74 022 von 1916/1917 beschreibt eine Handseife zur Reinigung der Haut von Tinte, Farben und öligen Bestandteilen, bestehend aus einer Harzseife, der unter anderem schwefligsaures oder doppeltschwefligsaures Natron (Natriumsulfit oder Natriunbisulfit) beigemischt iot, das zuvor durch sohwachos Erwärmen mit geringen Mengen unver-
 
seiften Pflanzenfetts innig imprägniert werden soll. In dieser Anweisung liegt die - auch im ötreitpatent enthaltene - Lehre, den Schwefeldioxyd abgebenden Bestandteil vor Feuchtigkeit zu schützen. Die nach der schweizerischen Patentschrift zu verwendende Barzseife ist jedoch stets wasserhaltig; der Schutz des Schwefeldioxyd abgebenden Bestandteils gegen Feuchtigkeit ist hier daher geringer als bei dem Präparat nach dem Stroitpatent, da bei diesem auch die anderen Bestandteile wasserfrei sein sollen. Gegenüber der beschränkten Fassung des Anspruchs 1 des Streitpatents ist die schweige-rische Patentschrift im übrigen schon deshalb nicht neuheitsschädlich, weil 3ie nicht die Verwendung eines plastischen Grundkörpers vorsieht,
5. Die deutsche^Patentschrift^59JL4J1 von 1930/1934 gibt ein Rezept zur Herstellung eines paetenförmigen Mittels zur Entfernung von Flecken der verschiedensten Art aus Textilien, das für weiße und echt gefärbte Stoffe anwendbar sein soll, ohne diese oder die Farben ansugreifen. Wasserfreies, feinst gemahlenes Natriumhydroxyd soll mit einem pflanzlichen oder tierischen öl oder Fett in möglichst wasserfreiem Äthylalkohol unter Erwärmung zur Verseifung gebracht und in diese teigige Masse soll nach dem Abkühlen Natriumhydrosulfit (= Hatriumdithionit) eingerührt werden. Daß die Herstellung der Paste unter Ausschluß von Wasser erfolgen soll, ergibt sich auch aus S. 2 Z. 8 - 14 der Beschreibung, wo ausdrücklich gesagt ist, daß dann, wenn den durch die vorbekannten Verfahren gewonnenen Massen nachträglich Natriumhydrosulfit zugesetzt würde, ihr V/assergehalt eine schmierige, fettige Hasse entstehen lasse, die zur jeglichen Fleckenentfernung vollkommen unbrauchbar wäre«
Wie nach der Lohre des Streitpatents soll also auch hier zur Fleckenentfernung eine Paste verv/endet werden, deren Hauptbestandteile das Schwefeldioxyd abgebende Natrium-
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dithionit und ©in - möglichst - wasserfreies Netzmittel (hier: alkoholische Seifenlösung) sind* Das Erfordernis der "Wasserfreiheit" der Bestandteile und der Herstellung ist hier sogar besonders deutlich offenbart, jedoch ist die Wasserfreiheit bei dem hier vorgeschlagenen Verfahren schon deshalb nicht sicher gewährleistet, weil auch der "absolute" Äthylalkohol, wie er nach S. 1 2. 37 der Beschreibung verwendet werden soll, nicht ganz frei von Wasser ist* Weitere Unterschiede der Baste nach der deutschen Patentschrift 598 474 von der Paste nach dem Stroitpatent sind ihr erheblicher Gehalt an Äthylalkohol und ihre starke Alkalität sowie das Pehlen eines plastischen Grundkörpers. Auch gegenüber dieser Patentschrift ist die Lehre des Stroitpatent o daher neu.
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III.	5)ie Lehre des Anspruchs 1 des Streitpatento hat, wie der erkennende Senat in tfooreinstimmung mit dem Nichtigkeitssenat und dem gerichtlichen Sachverständigen festoteilt, auch einen technischen Fortschritt gebracht. Gegenüber den Mitteln nach der deutschen Patentschrift 354 151’und der französischen Patentschrift 940 169 liegt der Fortschritt des Streitpatents schon darin, daß hier mit einem Schwefeldioxyd abgebenden, nur Flecken bestimmter Herkunft beseiti« genden Bestandteil ein schmutzlösendes und fettemulgierendes, also auch fetthaltige Flecken beseitigendes Netzmittel vermengt ist. Gegenüber den Präparaten nach der dänischen Patentschrift 566, der schweizerischen Patentschrift 74 022 und der deutschen Patentschrift 598 474 liegt ein Fortschritt des Präparats nach dem Streitpatent vor allem darin, daß hier als Netzmittel nicht eine Seife oder ein Verseifungsprodukt, sondern ein völlig wasserfreies Netzmittel verwendet wird; es ist glaubhaft, daß infolgedessen eine Paste nach dem Stroitpatent länger lagerfähig und länger wirksam bleibt als etwa eine Paste nach der deutschen Patentschrift 598 474, mag das düch durch'die'vdiri 'gdridhtlioK$n ^acfaverstÄndigen ange-
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otollten Versuche, bei denen Nafcriumöithiöhit joit mietcner i&icu
'V '
seife gemischt worden ist, noch nicht exakt bewiesen sein.
Ein weiterer Fortschritt gegenüber der Faste nach der
 deutschen Patentschrift 598 474 liegt darin, daß die Paste
 nach dem Streitpatent nicht oder nur gering alkalisch und
 daher hautschonend, also namentlich auch für die Hausfrau
 zu dem häufigen Reinigen der Hände ohne Schaden verwendbar ist,
 während die Paste nach der deutschen Patentschrift 598 474
«
schon nach dem Oborbegriff des Patentanspruchs in erster linio zur Entfernung von Flecken auar'fextilie» dienen so^il.
Als ein Universal-Fleckenentfe**nungsmittelf das nicht nur in Haushalt benutzt, sondern auch auf Reisen mitgenommen und überall, wo Wasser zur Verfügung steht, bequem angewendet werden kann, hat sich die Paste nach dem Streitpatent nach der glaubhaften Darstellung der Beklagten denn auch in der Praxis durchgesetzt*
IV.	In Übereinstimmung mit dem Hichtigkeitssenat und dem gerichtlichen Sachverständigen vermag der erkennende Senat dem Anspruch 1 des Streitpatents jedoch nicht die für die Patentfähigkeit erforderliche Erf^ndppgshöh£ zuzuerkennen*
Wie schon in der Beschreibung des Streitpatents selbst gesagt und zudem durch die in diesem Hiehtigkeitsverfahren entgogengehaltonen Patentschriften bewiesen ist, waren Schwefeldioxyd liefernde oder bildende Verbindungen, insbesondere Hatriumdithionit, als geeignete Mittel zur Entfernung von Obst-, finte-, Rostflecken und anderen Verfärbungen an Textilien und Händen dem Fachmann seit langem bekannt.
Eine solche Verbindung mit einem schmutzläsenden und fettemulgierenden Hetznittel zu mischen, konnte schon deshalb nicht erfinderisch sein, weil das in dem nach § 2 PatG als bekannt zu unterstellenden Stand der Technik, insbesondere in der deutschen Patentschrift 598 474, vorbeschrieben war.
Daß das Hatriumdithionit bis zur Anwendung des Präparats vor
 jeglicher Feuchtigkeit und namentlich vor Wasser in den übrigen Bestandteilen des Präparate zu schützen sei, war ebenfalls bereits in der deutschen Patentschrift 598 474 eindringlich gesagt worden. Allerdings behalf sich der Er-* finder des Patents 598 474 noch mit einem umständlich herzustellenden, nicht völlig wasserfreien und stark alkalischen Yerseifungsprodukt als Hetzmittel, obwohl schon damals - im Jahre 1930 - völlig wasserfreie synthetische Hetzmittel bekannt waren. Die wasserfreien synthetischen Hetzmittel setzten sich jedoch erst im Laufe der Zeit, namentlich während der Bewirtschaftung der Fettstoffe in der Kriegs-und Nachkriegszeit, im Bewußtsein der Fachwelt durch. Es kann daher hier nicht zur Begründung der Brfindungshöhe herangezogen werden, daß erstmals der Erfinder des Streitpatents im Jahre 1949 und n^cht,vor ihm -der Erfinder des Patents 598 474 im Jahre 1930 oder in der Zwischenzeit ein anderer die Verwendung eines wasserfreien synthetischen Hetzmittels statt eines nicht völlig wasserfreien Veraei-fungsprodukts in einem Hatriumdithionit enthaltenden Flecken-entfornungsmittel gelehrt hat. Im Jahre 1949 war die Lehre, ein wasserfreies synthetisches Hetzmittel zu verwenden, nicht mehr erfinderisch. Es mag allerdings, wie die Beklagte vorträgt, gewisse Schwierigkeiten bereitet haben, ein wasserfreies synthetisches Hetzmittel mit Hatriumdithionit zu einer zur Tubenfüllung geeigneten Paste zu verarbeiten. Eine genauere Vorschrift, wie das zu machen sei, gibt jedoch auch das Streitpatent in seinem Anspruch 1 nicht. Der ursprünglich fakultative und jetzt nach dem Berufungs-Hauptantrag der Beklagten obligatorische Vorschlag, zur Plastifizierung des Gemische einen plastischen Grundkörper zu verwenden, konnte als solcher nicht erfinderisch sein, weil die Verwendung plastischer Grundkörper für solche Zwecke altbekannt ist.

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Bedurfte es hiernach zur Aufstellung der im Anspruch 1 des Streitpatents gegebenen Lehre keines erfinderischen Schrittes über den Stand der Technik hinaus, so kann schließ-, lieh auch daraus, daß nach dem Vortrag der Beklagten das nach dem Streitpatent hergestellte, als lagerfähige Paste in Tuben vertriebene Universal-Fleckenentfernungsmittel ein bestehendes Bedürfnis der Allgemeinheit befriedigt und andere Unternehmen zur Herstellung anderer Fleckenentfernungs mittel in ähnlicher Form angeregt hat, die erforderliche Erfindungshöhe nicht hergeleitet werden, zu demal da die Herstellung eines Fleckenentfernungsmittels in Pastenform bereits in der deutschen Patentschrift 598 474 gelehrt worden war und die Abfüllung der verschiedensten Präparate in Tuben im Zuge der allgemeinen Entwicklung lag«
V.	Da somit der Anspruch 1 des Streitpatents mangels Erfindungshöhe nicht patentfähig und vom Hichtigkeitssenat daher mit Hecht gestrichen worden ist, war die von der Beklagten eingelegte Berufung als unbegründet ^^^zuwe^eiu.
Auf die Untoransprüche 2 -5 des Streitpatents braucht bei der hier gegebenen Verfahrenslage nicht näher eingegangen zu werden» Es besteht insbesondere kein Anlaß, die Patentfähigkeit des von der Klägerin schon im ersten Hechtszug nicht ausdrücklich angegriffenen Anspruchs 2 - der nunmehr (mit dem gestrichenen Anspruch 1 als Oberbegriff) als Hauptanspruch bestehen geblieben ist - von Amts wegen zu prüfen, da auch der Nichtigkeitssenat keinen Anlaß gesehen hat, diesen Anspruch etwa von Amts wegen zu vernichten« Die Ansprüche 5-5 würden als nunmehrige Unteransprüche zu dem Anspruch 2 ohnehin keines eigenen erfinderischen Gehalts bedürfen; auf platte Selbstverständlichkeiten, die nicht einmal einen Unteranspruch rechtfertigen würden, beschränken sie sich nicht«
Die KostenentBCheiduxi^ beruht auf § 42 Abs. 3 i.V.m.
§ 40 Abs.2 imcL§ 36q Abs. 1 Satz 2 PatG und bezieht sich sowohl auf die gerichtlichen als auch auf die außergericht liehen Kosten des Berufungsverfahrens.
Br. Kastelski
 Spreng
Löscher
 Claßen
 Schneider