Der Rechtsstreit auf Unterlassung von Patentverletzungen wird durch den Kqnkurs des Beklagten einheitlich, mithin auch insoweit unterbrochen, als die konkursfreie Rechtsstellung deb\Boklagten betroffen ist. Per Ia-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28» September 1965 unter Mitwirkung der Bundesrichter Pro BockP Pro Spreng, Br«, Löscher, Glaßen und Schneider für Recht erkannt: November I960 insoweit aufgehoben, als die Beklagten zur Unterlassung (Ziffo I der Urteilsformel) und zur Tragung der gesamten Kosten des Rechtsstreits (Ziffo IV der Urteilsformel) verurteilt worden sind* Im vorliegenden Rechtsstreit hat das Landgericht durch Endurteil vom 220 November i960 die Beklagten wegen Verletzung des für die Klägerin eingetragenen Gebrauchsmusters Nr» BW betreffend nichtmetallische Wechselrahmen für Diapositive zur Unterlassung der Herstellung und des Vertriebs bestimmter Dia-Rähmchen (Ziff, I der Urteilsformel) und zur Rechnungslegung (Ziffo III aaO,) verurteilt sowie festgestellt9 daß die Beklagten verpflichtet seien* der Klägerin den aus den Verletzungshandlungen seit Io Juli 1959 entstandenen und künftig entstehenden Schaden zu ersetzen (Ziffo II aa0,)o Das Landgericht hat ferner den Beklagten als Gesamtschuldnern die Kosten des Rechtsstreits überbürdet (Ziff, IV aaO»)» Gegen diese Entscheidung haben die Beklagten Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Ansprüche auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für die Zeit ab ?0 Oktober 1961 zusätzlich auf-ihre am 10, August 1961 durch die Auslege-schrift Nr, W bekanntgemachte Patentanmeldung ge- stützt „ die im wesentlichen mit dem Klagegebrauchsmuster übereinstimmto Den Unterlassungsanspruch hat die Klägerin nunmehr ausschließlich aus dem vorläufigen Schutzrecht hergeleitet, Das Oberlandesgericht hat alsdann durch Teilurteil vom 17o April 1962 das Rechtsmittel der Beklagten* soweit es gegen die Verurteilung zur Unterlassung gerichtet war* zurückgewiesen. nachdem inzwischen der hier in Betracht kommende Schutzanspruch des Klage-gebrauchsmusters auf die u0a* von der jetzigen Beklagten zu 1 durchgeführte Löschungsklage mangels Erfindungshöhe gelöscht worden war, der Berufung der drei Beklagten teilweise stattgegeben, indem es unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage insoweit abgewiesen hat, al3 sie sich auf die Verpflichtung der Beklagten zu dem Schadenersatz und zur Rechnungslegung für die Zeit vom Io Juli 1959 bis Io Oktober ^961 beziehto Das Oberlandes-gericht hat in dem letztgenannten feilurteil die Entscheidung über die auf die Patentanmeldung gestützten Ansprüche der Klägerin auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für die Zeit nach dem Io Oktober 1961 dem SchluIBurteil ebenso Vorbehalten wie die ebenfalls noch offene Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreitsc Die von den Beklagten am 15® Mai 1962 eingelegte und innerhalb gewährter Fristverlängerung am 80 Februar 1963 begründete Revision wendet sich gegen das erstgenannte Teil urteilo Wahrend des Revisionsverfahrens, nämlich am 30o Januar 1964p ist über das Gesellschaftsverraögen der Beklagten zu 1 und über das Privatvermögen der Beklagten zu 2 und 3 der Konkurs eröffnet wordene Der Konkursverwalter über das Vermögen der drei Beklagten, Rechtsanwalt und Rotar ötBHB in PtfflHBB? hat alsdann am 21«, Februar 1964 für die Konkursmasse der Beklagten zu 1 mit dem Inhaber der Klägerin, der für eine noch zu gründende Firma GmbH, ABHHB gehandelt Der Konkursverwalter hat alsdann mit Schreiben vom 23o April 1964 dem Bundesgerichtshof sowie der Klägerin und den Beklagten angezeigt* daß er den vorliegenden Rechtsstreit nicht aufnehme* soweit er in der Revisionsinstanz anhängig seio Eine entsprechende Erklärung hatte der Konkursverwalter bereits vorher mit Schreiben vom 2e März 1964 gegenüber den oberlandesgerichtlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten hinsichtlich des noch in der Berufungsinstanz schwebenden Teils des vorliegenden Rechtsstreits abgegeben« daß sie ihrerseits den Rechtsstreit aufnehmeno Der Konkursverwalter hat anschließend unterm 5° Juni ^964 eine schriftliche Erklärung der Beklagten zu 2 und 3 nachstehenden Inhalts herbeigeführt? IIo Infolge der Eröffnung des Konkurses ist der zwischen den Parteien anhängige Rechtsstreit, wie die Revision zutreffend annimmt, nach § 240 ZPO auch insoweit unterbrochen worden, als er hinsichtlich des von der Klägerin verfolgten Unterlassungsanspruchs in die Revisionsinstanz gelangt isto In der Rechtsprechung wird - wenn auch mit unterschiedlicher Begründung - von jeher die Auffassung vertreten» daß im gewerblichen Rechtsschutz der Unterlassungsanspruch den Konkurs des Verletzers betreffe» weil die Präge» oh der Verletzer die vom Verletzten beanstandete Handlung vornehmen dürfe» für den Gewerbebetrieb des Verletzers ein, unter Umständen sogar erhebliches, Vermögensinteresse darstelle (vglo hierzu Reimer» Kommentar zu dem Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz» 20 Aufl„s § 47 PatG Anm0 74 unter Buchsto a9 So 996 f und die dort gegebene Übersicht über die Rechtsprechung des Reichsgerichts; ferner KG in GRUR ^933, 6379 638)* Der von der Klägerin erhobene und ihr zuerkannte Anspruch auf Unterlassung künftiger Patentverletzungen betrifft jedoch nicht nur den Anteil der Beklagten zu 2 und 3 am Gesellschaftsvermögen der Beklagten zu 1 und ihr Privatvermögen 3 über welches ebenfalls der Konkurs eröffnet worden ist® Br berührt vielmehr nach der Entscheidungsformel und den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils» welches das Oberlandesgericht bestätigt hat» darüber hinaus auch die Rechtsstellung der Beklagten zu 2 und 3 außerhalb des Gesellschaftsund Privatkonkurses und damit ihr konkursfreies Vermögen (vgl® hierzu Urteil des früheren Io Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 10® Januar 196‘? - I ZR I44/59 -)0 Dieser Umstand ändert jedoch nichts daran» daß der in der Revisionsinstanz anhängige Teil des Rechtsstreits einheitlich und damit im gesamten Umfange unterbrochen worden ist (vgl® Jaeger/Lent» Kommentar zur KonkursOrdnung» Der Schriftsatz der Beklagten vom 4* Mai 1964, welcher die Erklärung enthält, den Rechtsstreit aufzunehmen, und welcher der Klägerin am 20* Mai 1964 zugestellt worden ist entspricht der Vorschrift des § 250 ZPO«, Der Aufnahme des Rechtsstreits durch die Beklagte zu ? steht nicht entgegen daß sie durch die Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen nach § 151 Nr, 3 HOB als offene Handelsgesellschaft aufgelöst worden ist0 Trotz der Auflösung besteht die Beklagte zu 1 jedenfalls bis zur Beendigung der Abwicklung weiter (vgl* hierzu Baumbaeh/Duden, Kurzkommentar zu dem Handelsgesetzbuch, ^5o Auflo , § 131 Anal, 1 A bis C; ferner Böhle-Stam-schrader, Kurzkommentar zur KonkursOrdnung, 7o Aufl*, § 209 Amrio 2) und wird in den Angelegenheiten, die nicht zur Konkursmasse und nicht zu dem Pflichtenkreis des Konkursverwalters gehören, von ihren beiden Gesellschafterinnen, den Beklagten zu 2 und 3? Soweit der Unterlassungsanspruch die nicht konkursbefangene Rechtsstellung der Beklagten zu 2 und 3 betrifft, sind diese ohne weiteres berechtigt, den Rechtsstreit weiter] zubetreiben und das ihnen von den Vorinstanzen auferlegte , Unterlassungsgebot zu bekämpfen* Im übrigen ergibt sich die Befugnis der drei Beklagten, den vorliegenden Rechtsstreit aufzunehmen, aus § 10 Abs* 2 KO* Nach dieser Vorschrift kann der Gemeinschuldner Rechtsstreitigkeiten über das zur Konkursmasse gehörige Vermögen, welche zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens für ihn anhängig waren, aufnehmen* wenn der Verwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ablehnt0 Wie das Reichsgericht zuletzt in ständiger Rechtsprechung entschieden hat (vgl0 RGZ 134, 377, 379 imwoHinwo), ist der gegen den nachmaligen Gemeinschuldner geltend gemachte Rechtsstreit auf Unterlassung als ein Aktivprozeß im Sinne von § 1 0 KO anzuseheno Die Ablehnung der Aufnahme des Rechtsstreits;, für welche das Gesetz keine Form kennt (vgl* Bohlest ams ehr äders aaOc, § 1 0 Arniio. 7) , liegt hier in der im Schreiben des Konkursverwalters vom 23* April 1964 gegenüber dem Bundesgerichtshof und den Parteien abgegebenen Erklärung, daß er den Rechtsstreit nicht aufnehmeö Aber auch wenn man mit Jaeger/Lent (aaO, § 10 Anm<> 18) und BÖhle-Stamschrader (aaO, § 10 Anim 4) den vorliegenden Unterlassungsrechtsstreit als Passivprozeß im Sinne des § 11 KO betrachten würde, weil sich die Beklagten in den Vorinstanzen gegenüber dem Unterlassungsanspruch lediglich einredeweise auf ein Gegenrecht in Gestalt eines Vorbenutzungsrechts nach § 7 Abs0 1 PatG berufen haben,, wären die Beklagten zur Aufnahme des Rechtsstreits befugte Die Erklärung des Konkursverwalters, den Rechtsstreit nicht aufzunehmen, muß bei Berücksichtigung der gesetzlichen Ausiegungsregeln der §§ 133, 157 BGB dahingehend aufgefaßt werden, daß er den vorliegenden Rechtsstreit den Beklagten freigebe, ihnen also dessen Fortsetzung üherlasse0 Damit haben die Beklagten hinsichtlich dieses Rechtsstreits die Prozeßführungsgewalt, die sie durch die Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen zugunsten des Konkursverwalters verloren haben (vglo § 6 KO; ferner RGZ 45, 323, 329), wiedergewonneno Sie können daher den Rechtsstreit von sieh aus aufnehmen (vgle Jaeger/lent, aaO, § 11 Anim 9 und Böhle-Stamschräder, aaO, § 11 Anim 2)0 Eine verfahrensrechtliche Einrede gegen die Zulässigkeit der Aufnahme des Rechtsstreits durch die Beklagten hat die Klägerin im fermin zur mündlichen Verhandlung? nicht erhobene Die Ausführungen in den vorbereitenden Schriftsätzen der Klägerin vom 2T* Oktober ^964 und 13* September 1965? der Aufnahme des Rechtsstreits stünden der zwischen ihrem Inhaber und dem Konkursverwalter am 210 Februar 1964 zustande gekommene Vertrag und die Erklärung der Beklagten zu 2 und 3 vom 5o Juni 1964 entgegen? V* Ba sonach gegen die Zulässigkeit der Revision und der Fortführung des Rechtsstreits durch die Beklagten keine von Amts wegen zu berücksichtigenden Bedenken bestehen? Die Hevision der Beklagten mußte zu dem Erfolg führenc Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch zuletzt ausschließlich auf die mit der Auslegeschrift Nr» (S Wb bekanntgemachte Patentanmeldung gestützt» Das nachgesuchte Patent ist jedoch durch rechtskräftigen Beschluß des Bundespatentgerichts vom 27o Februar 1964 endgültig versagt worden» Dieser Umstand ist vom Revisionsgericht zu beachten9 obwohl die Entscheidung des Bundespatentgerichts nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz» welche am 1» März 1962 siattgefunden hat, ergangen ist (vgl» hierzu RU GRUR 1935? VIIo Es kann mithin auch nicht über die gesamten Kosten des Rechtsstreitsp sondern nur über die der Revisionsinstanz entschieden werden* Diese fallen nach § 91 Abs« 1 und 2 ZPO der Klägerin zur Laste Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit de5 Urteils beruht auf § 706 Nr* 3 ZPO*
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Rachs chlagewerk: Amtliche Sammlung:
ja
nein
2029 043
PatG § 47 Abs. X; ZPO § 240; KO § 10
Bia-Rähmchen III
Der Rechtsstreit auf Unterlassung von Patentverletzungen wird durch den Kqnkurs des Beklagten einheitlich, mithin auch insoweit unterbrochen, als die konkursfreie Rechtsstellung deb\Boklagten betroffen ist. In diesem Umfange kann der Beklagte jedoch den Rechtsstreit selbst aufnehmen, im übrigen nur, wenn der Konkursverwalter die Aufnahme ablehnt.
BGH, TJrt. v. 21. Oktober 1965 - la ZR 144/63; - OLG München
LG München X
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
( Versäumnis-
a ZK 144/63 URTEIL Verkündet am 21. Oktober 1965 Oechsler, Justizangestellte' als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in der Patentverletzungssache
früher: Co
5
1. Firma Photo oHGPBB^p & Co.______
Photo oHG TflHV & Co,)? BflHHBfötraße
gesetzlich vertreten durch die persönlich haftenden Gesellschafterinnen Christa und Anna
2. Christa T
3. 'Anna B
)
Prozeßbevollmächtigte:
beide wohnhaft in ¥( traße fl-JB
Beklagte und Revisionsklägerinnen
Rechtsanwälte Prof. Br und Br. -
' gegen
Pi£ma]Jpp~La^htfOJ Inhaber Oskar K(
AfHP, N^BHBHps traße QB?
Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
2
4 /
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Per Ia-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28» September 1965 unter Mitwirkung der Bundesrichter Pro BockP Pro Spreng, Br«, Löscher, Glaßen und Schneider
für Recht erkannt:
Io Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Teilurteil des 6* Zivilsenats des Oberlandes^ gerichts München vom 17o April 1962 ganz und das Urteil der 7o Zivilkammer des Landgerichts München I vom 220. November I960 insoweit aufgehoben, als die Beklagten zur Unterlassung (Ziffo I der Urteilsformel) und zur Tragung der gesamten Kosten des Rechtsstreits (Ziffo IV der Urteilsformel) verurteilt worden sind*
IIo Pie Klage wird hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens (Klageanspruch Nr* J) abgewiesen»
IIIo Pie Klägerin trägt die Kosten der Revisions-instanzo
IVo Pas Urteil ist vorläufig vollstreckbar»
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien standen bei der Herstellung und dem Vertrieb von Dia-Bähmchen aus Kunststoff miteinander im Wettbewerb, Sie führten in diesem Zusammenhang eine Beihe von Prozessen.,
Im vorliegenden Rechtsstreit hat das Landgericht durch Endurteil vom 220 November i960 die Beklagten wegen Verletzung des für die Klägerin eingetragenen Gebrauchsmusters Nr» BW betreffend nichtmetallische Wechselrahmen für Diapositive zur Unterlassung der Herstellung und des Vertriebs bestimmter Dia-Rähmchen (Ziff, I der Urteilsformel) und zur Rechnungslegung (Ziffo III aaO,) verurteilt sowie festgestellt9 daß die Beklagten verpflichtet seien* der Klägerin den aus den Verletzungshandlungen seit Io Juli 1959 entstandenen und künftig entstehenden Schaden zu ersetzen (Ziffo II aa0,)o Das Landgericht hat ferner den Beklagten als Gesamtschuldnern die Kosten des Rechtsstreits überbürdet (Ziff, IV aaO»)» Gegen diese Entscheidung haben die Beklagten Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Ansprüche auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für die Zeit ab ?0 Oktober 1961 zusätzlich auf-ihre am 10, August 1961 durch die Auslege-schrift Nr, W bekanntgemachte Patentanmeldung ge-
stützt „ die im wesentlichen mit dem Klagegebrauchsmuster übereinstimmto Den Unterlassungsanspruch hat die Klägerin nunmehr ausschließlich aus dem vorläufigen Schutzrecht hergeleitet, Das Oberlandesgericht hat alsdann durch Teilurteil vom 17o April 1962 das Rechtsmittel der Beklagten* soweit es gegen die Verurteilung zur Unterlassung gerichtet war* zurückgewiesen. In einem weiteren Teilurteil vom
4o Juli 1963 hat das Oberlandesgericht? nachdem inzwischen der hier in Betracht kommende Schutzanspruch des Klage-gebrauchsmusters auf die u0a* von der jetzigen Beklagten zu 1 durchgeführte Löschungsklage mangels Erfindungshöhe gelöscht worden war, der Berufung der drei Beklagten teilweise stattgegeben, indem es unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage insoweit abgewiesen hat, al3 sie sich auf die Verpflichtung der Beklagten zu dem Schadenersatz und zur Rechnungslegung für die Zeit vom Io Juli 1959 bis Io Oktober ^961 beziehto Das Oberlandes-gericht hat in dem letztgenannten feilurteil die Entscheidung über die auf die Patentanmeldung gestützten Ansprüche der Klägerin auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für die Zeit nach dem Io Oktober 1961 dem SchluIBurteil ebenso Vorbehalten wie die ebenfalls noch offene Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreitsc
Die von den Beklagten am 15® Mai 1962 eingelegte und innerhalb gewährter Fristverlängerung am 80 Februar 1963 begründete Revision wendet sich gegen das erstgenannte Teil urteilo
Wahrend des Revisionsverfahrens, nämlich am 30o Januar 1964p ist über das Gesellschaftsverraögen der Beklagten zu 1 und über das Privatvermögen der Beklagten zu 2 und 3 der Konkurs eröffnet wordene
Der Konkursverwalter über das Vermögen der drei Beklagten, Rechtsanwalt und Rotar ötBHB in PtfflHBB? hat alsdann am 21«, Februar 1964 für die Konkursmasse der Beklagten zu 1 mit dem Inhaber der Klägerin, der für eine noch zu gründende Firma GmbH, ABHHB gehandelt
5 -
hat5 einen Vertrag geschlossen, welchen die Klägerin mit Schriftsatz vom 21 <> Oktober ^964 bzw„ 13° September 1965 vorgelegt hat und dessen hier wesentlichen Bestimmungen wie folgt lauten:
"Io Die Gesellschaft, im folgenden Übernehmer bzwQ Erwerber genannt9 übernimmt aus der Konkursmasse , unter Ausschluß jedweder Haftung für irgendwelche Verbindlichkeiten, den Betrieb sowie sämtliche Schutzrechte und Warenzeichen im Inund Ausland der ^ Co0,
im folgenden Konkursmasse genannte Die Warenzeichen-Urkunde "CoflH^Hp” vom 3o Januar 1958p eingetragen am 120 März 1958? Nr,,®® wird dem Erwerber ebenfalls sofort übergeben*
Außerdem erhält der Erwerber sofort die gesamten Kontokorrentkarten und sämtliche Unterlagen über die mit den Inund Auslandskunden in den letzten Jahren bis jetzt getätigten Umsätze*
- Der Konkursverwalter wird dafür Sorge tragen, daß die Firma Co®^pP oHC^Fhcrbo TflHP & 0oo im Handelsregister in gelöscht wirdo
Das Recht der Fortführung der Firma Cofl®®® in irgendeiner Rechtsform durch den Erwerber wird hiermit ausdrücklich anerkannte
Der Konkursverwalter trägt ferner dafür Sorge9 daß alle gewerblichen inund ausländischen Schutzrechte (Warenzeichen, Patente, Bildzeichen usww) durch eine notariell beglaubigte Übertragungs-Erklärung auf den Erwerber bzw* auf eine von ihm genannte Firma übergeheno
2o Der Konkursverwalter räumt der Öbernehmerin den Besitz am Grundstück PflHHBfc? B®BB|®straße ein» Er übergibt die bei ihm vorhandenen Schlüssele Vor dieser Besitzübergabe wird die Zustimmung des Zwangsverwalters Beckers eingeholt und die des Gläubigeraussehusses»
o o o o o
7c Die Übernehmerin übernimmt keine Verpflichtungen irgendwelcher Art aus der Vergangenheit der Firma Co||HB oHG- Photo 'IfliiB & Co*, oder
qerenUesel1schaftero
© o o o o
An den Konkursverwalter werden insgesamt gezahlt
90o000,— DMo Dafür gilt zusätzlich folgendes:
a) lOoOOOy— DM werden bei V/irksamwerden dieser Vereinbarung sofort bezahlt«
b) 15o000?— DM werden bezahlte, sobald die Gewißheit für den Erwerber feststeht, daß er im Inland gegen jeden Benutzer der Patente9 Warenzeichen und Rechte der Aufstellung vom 14* November '(963 vorgehen kann0 Diese Aufstellung wird diesem Vertrag beigefügt« Ausgenommen sind die unter den Namen Erich DifHBB un(^ Peter TflHB für England und Amerika aufgeführten Patente
für Wechselrahmenp die unter Ziff* c fallen«
G
120 Der Konkursverwalter wird die Prozesse vor den off ent' liehen Gerichten und Patentgerichten., die zwischen der Konkursmasse und äerLjP oder deren Schwestern-gesellschaften3 der SodHB GmbH« und der Deutschen 0m0b,Ho P schweben? nicht aufnehmen« Klagen der CofHHIB Photo oHG & Co., gegen vor-
genannte Firmen werden zurückgenommen9 auch eventuelle Rechtsmittel werden zurückgenommen5 soweit Konkursverwalter -persönlich Machtbefugnisse hat« Bezüglich der Prozeßsache CoflHil^ «/» 6 U 1 036/62 bleibt
es bei der getroffenen Entscheidung des Oberlandes-gerichts München vom 16« Januar 1964 (Vertragsstrafe von DM 5o000p — )«
^4« Die Parteien sind darüber einigt, daß alle diese
Vereinbarungen vom Standpunkt des Erwerbers aus der Abwendung der Gefahren dienen,, die evtl« aus den anhängigen Prozessen dem Übernehmer„ seiner Firma oder seinen Schwesternfirmen drohen könnten« "
Der Konkursverwalter hat alsdann mit Schreiben vom 23o April 1964 dem Bundesgerichtshof sowie der Klägerin und den Beklagten angezeigt* daß er den vorliegenden Rechtsstreit nicht aufnehme* soweit er in der Revisionsinstanz anhängig seio Eine entsprechende Erklärung hatte der Konkursverwalter bereits vorher mit Schreiben vom 2e März 1964 gegenüber den oberlandesgerichtlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten hinsichtlich des noch in der Berufungsinstanz schwebenden Teils des vorliegenden Rechtsstreits abgegeben«
Die Prozeßbevollmächtigten der Beklagten in der Revisionsinstanz haben daraufhin in deren Namen mit Schriftsatz vom 4o Mai 1 964 erklärt? daß sie ihrerseits den Rechtsstreit aufnehmeno
Der Konkursverwalter hat anschließend unterm 5° Juni ^964 eine schriftliche Erklärung der Beklagten zu 2 und 3 nachstehenden Inhalts herbeigeführt? welche die Klägerin ebenfalls mit ihrem Schriftsatz vom 21 <> Oktober 1964 vorgelegt hat:
nAls Gesellschafterin der in Konkurs geratenen Fa* oHG & Co, erkläre ich hiermit?
daß ich an der Aufnahme von Prozessen dieser Firma gegen
Fa* Inho und Fa«
LflB Lichtfilterfabrik Oskar KfllK
9
GmbH.
nicht interessiert bin? etwaige Prozeßvollmachten widerrufe und auf solche Ansprüche verziehte»'1
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 28. September 1965? welcher ihrem Prozeßbevollmächtigten am ** Oo Juni 1965 bekanntgemacht worden ist? ist die Klägerin nicht vertreten gewesen.
Die Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung den Sachverhalt vorgetragen und vornehmlich - entsprechend ihren Ausführungen in den Schriftsätzen vom 4o Mai 1964 und 1 Oo November 1964 - darauf hingewiesen? daß das Bundespatentgericht durch rechtskräftigen Beschluß vom 27. Februar 1964 der Klägerin das nachgesuchte Patent endgültig versagt hat? daß die Beklagten zu 2 und 3 ihre Erklärung vom 5* Juni 1964 wegen widerrechtlicher Drohung angefochten und ihren Prozeß-
bevollmächtigten am 16* Juni 1964 bzwü'.lßi August 4 964 neue Prozeßvollrnacht erteilt habeno
Die Beklagten haben ihren in der Revisionsbegründung enthaltenen Antrag verlesen*
das angefochtene Teilurteil vom 17* April 1962 aufzuheben und die Unterlassungsklage abzuweisem
Sie haben ferner beantragt*
gegen die Klägerin ein Versäuranisurteil zu erlassene
Schließlich haben die Beklagten in der mündlichen Verhandlung angeregt, die beim Oberlandesgericht anhängig gebliebenen Klageansprüche auf Rechnungslegung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht ebenfalls abzuweisen und der Klägerin die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen o
Entscheidungsgründe;
Io Die Beklagten haben die an sich statthafte Revision in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet* bevor über das Gesellschaftsverraögen der Beklagten zu 1 und über das Px’ivat'vermögen der Beklagten zu 2 und 3 der Konkurs eröffnet worden ist*
IIo Infolge der Eröffnung des Konkurses ist der zwischen den Parteien anhängige Rechtsstreit, wie die Revision zutreffend annimmt, nach § 240 ZPO auch insoweit unterbrochen worden, als er hinsichtlich des von der Klägerin verfolgten Unterlassungsanspruchs in die Revisionsinstanz gelangt isto In der Rechtsprechung wird - wenn auch mit unterschiedlicher
Begründung - von jeher die Auffassung vertreten» daß im gewerblichen Rechtsschutz der Unterlassungsanspruch den Konkurs des Verletzers betreffe» weil die Präge» oh der Verletzer die vom Verletzten beanstandete Handlung vornehmen dürfe» für den Gewerbebetrieb des Verletzers ein, unter Umständen sogar erhebliches, Vermögensinteresse darstelle (vglo hierzu Reimer» Kommentar zu dem Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz» 20 Aufl„s § 47 PatG Anm0 74 unter Buchsto a9 So 996 f und die dort gegebene Übersicht über die Rechtsprechung des Reichsgerichts; ferner KG in GRUR ^933, 6379 638)*
Der von der Klägerin erhobene und ihr zuerkannte Anspruch auf Unterlassung künftiger Patentverletzungen betrifft jedoch nicht nur den Anteil der Beklagten zu 2 und 3 am Gesellschaftsvermögen der Beklagten zu 1 und ihr Privatvermögen 3 über welches ebenfalls der Konkurs eröffnet worden ist® Br berührt vielmehr nach der Entscheidungsformel und den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils» welches das Oberlandesgericht bestätigt hat» darüber hinaus auch die Rechtsstellung der Beklagten zu 2 und 3 außerhalb des Gesellschaftsund Privatkonkurses und damit ihr konkursfreies Vermögen (vgl® hierzu Urteil des früheren Io Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 10® Januar 196‘? - I ZR I44/59 -)0 Dieser Umstand ändert jedoch nichts daran» daß der in der Revisionsinstanz anhängige Teil des Rechtsstreits einheitlich und damit im gesamten Umfange unterbrochen worden ist (vgl® Jaeger/Lent» Kommentar zur KonkursOrdnung»
80 Auflo» § 10 Anm. 4 a)®
IIIo Die formellen und materiellen Voraussetzungen» unter welchen der unterbrochene Rechtsstreit von den drei
1 0
Beklagten auf genommen werden kann, sind - wie von Amts wegen zu prüfen ist (vgl* Wieczorek, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, § 250 Anm* C II b) - erfüllt*
Der Schriftsatz der Beklagten vom 4* Mai 1964, welcher die Erklärung enthält, den Rechtsstreit aufzunehmen, und welcher der Klägerin am 20* Mai 1964 zugestellt worden ist entspricht der Vorschrift des § 250 ZPO«, Der Aufnahme des Rechtsstreits durch die Beklagte zu ? steht nicht entgegen daß sie durch die Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen nach § 151 Nr, 3 HOB als offene Handelsgesellschaft aufgelöst worden ist0 Trotz der Auflösung besteht die Beklagte zu 1 jedenfalls bis zur Beendigung der Abwicklung weiter (vgl* hierzu Baumbaeh/Duden, Kurzkommentar zu dem Handelsgesetzbuch, ^5o Auflo , § 131 Anal, 1 A bis C; ferner Böhle-Stam-schrader, Kurzkommentar zur KonkursOrdnung, 7o Aufl*, § 209 Amrio 2) und wird in den Angelegenheiten, die nicht zur Konkursmasse und nicht zu dem Pflichtenkreis des Konkursverwalters gehören, von ihren beiden Gesellschafterinnen, den Beklagten zu 2 und 3? gemeinschaftlich vertreten (vgl* hierzu § 15 0 Abs0 ? HGB; ferner BGHZ 34, 293, 297 und Böhle-Stam-schräder, aaO, § 2 09 Anm* 4)*
Soweit der Unterlassungsanspruch die nicht konkursbefangene Rechtsstellung der Beklagten zu 2 und 3 betrifft, sind diese ohne weiteres berechtigt, den Rechtsstreit weiter] zubetreiben und das ihnen von den Vorinstanzen auferlegte , Unterlassungsgebot zu bekämpfen* Im übrigen ergibt sich die Befugnis der drei Beklagten, den vorliegenden Rechtsstreit aufzunehmen, aus § 10 Abs* 2 KO* Nach dieser Vorschrift kann der Gemeinschuldner Rechtsstreitigkeiten über das zur Konkursmasse gehörige Vermögen, welche zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens für ihn anhängig waren, aufnehmen*
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wenn der Verwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ablehnt0 Wie das Reichsgericht zuletzt in ständiger Rechtsprechung entschieden hat (vgl0 RGZ 134, 377, 379 imwoHinwo), ist der gegen den nachmaligen Gemeinschuldner geltend gemachte Rechtsstreit auf Unterlassung als ein Aktivprozeß im Sinne von § 1 0 KO anzuseheno Die Ablehnung der Aufnahme des Rechtsstreits;, für welche das Gesetz keine Form kennt (vgl* Bohlest ams ehr äders aaOc, § 1 0 Arniio. 7) , liegt hier in der im Schreiben des Konkursverwalters vom 23* April 1964 gegenüber dem Bundesgerichtshof und den Parteien abgegebenen Erklärung, daß er den Rechtsstreit nicht aufnehmeö
Aber auch wenn man mit Jaeger/Lent (aaO, § 10 Anm<> 18) und BÖhle-Stamschrader (aaO, § 10 Anim 4) den vorliegenden Unterlassungsrechtsstreit als Passivprozeß im Sinne des § 11 KO betrachten würde, weil sich die Beklagten in den Vorinstanzen gegenüber dem Unterlassungsanspruch lediglich einredeweise auf ein Gegenrecht in Gestalt eines Vorbenutzungsrechts nach § 7 Abs0 1 PatG berufen haben,, wären die Beklagten zur Aufnahme des Rechtsstreits befugte Die Erklärung des Konkursverwalters, den Rechtsstreit nicht aufzunehmen, muß bei Berücksichtigung der gesetzlichen Ausiegungsregeln der §§ 133, 157 BGB dahingehend aufgefaßt werden, daß er den vorliegenden Rechtsstreit den Beklagten freigebe, ihnen also dessen Fortsetzung üherlasse0 Damit haben die Beklagten hinsichtlich dieses Rechtsstreits die Prozeßführungsgewalt, die sie durch die Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen zugunsten des Konkursverwalters verloren haben (vglo § 6 KO; ferner RGZ 45, 323, 329), wiedergewonneno Sie können daher den Rechtsstreit von sieh aus aufnehmen (vgle Jaeger/lent, aaO, § 11 Anim 9 und Böhle-Stamschräder, aaO, § 11 Anim 2)0
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Eine verfahrensrechtliche Einrede gegen die Zulässigkeit der Aufnahme des Rechtsstreits durch die Beklagten hat die Klägerin im fermin zur mündlichen Verhandlung? in welchem sie trotz ordnungsgemäßer? insbesondere rechtzeitiger Bekanntmachung ausgeblieben ist? nicht erhobene Die Ausführungen in den vorbereitenden Schriftsätzen der Klägerin vom 2T* Oktober ^964 und 13* September 1965? in denen sie geltend macht? der Aufnahme des Rechtsstreits stünden der zwischen ihrem Inhaber und dem Konkursverwalter am 210 Februar 1964 zustande gekommene Vertrag und die Erklärung der Beklagten zu 2 und 3 vom 5o Juni 1964 entgegen? müssen unberücksichtigt bleiben* Es kann nur das mündlich Vorgetragene beachtet und der Entscheidung zugrunde gelegt werden*
lVe Mangels einer verfahrensrechtlichen Einrede bedarf auch nicht der Prüfung., ob die Revision der Beklagten? insbesonde die der Beklagten zu 1? nicht etwa deswegen nachträglich unzulässig geworden ist? weil der Konkursverwalter im Rahmen seiner Befugnisse (§ 6 Abs* 2 KO) außergerichtlich durch den Vertrag vom 21* Februar 1964 auf-'däS'. Rechtsmittel i.gegenüber d,erüKläg'erin;.verziehtet'.-h^t !(vglcu hierzu. §§<■ 5 ’ 4y 566 ZPO; f erner«tRC- Z: \.1 5üf' ■ 3 9 2v ‘3955und , 1 61 ; 350; 558 f % ! BGH. DJS §--5'i 4 ZPO Nr;; , 3 und Kr.-. 12),
V* Ba sonach gegen die Zulässigkeit der Revision und der Fortführung des Rechtsstreits durch die Beklagten keine von Amts wegen zu berücksichtigenden Bedenken bestehen? war über den Revisionsantrag sachlich zu entscheiden? und zwar -entsprechend dem Antrag der Beklagten - durch Versäumnis-urteil {§§ 351? 557 ZPO)*
*
Die Hevision der Beklagten mußte zu dem Erfolg führenc
Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch zuletzt ausschließlich auf die mit der Auslegeschrift Nr» (S Wb bekanntgemachte Patentanmeldung gestützt» Das nachgesuchte Patent ist jedoch durch rechtskräftigen Beschluß des Bundespatentgerichts vom 27o Februar 1964 endgültig versagt worden» Dieser Umstand ist vom Revisionsgericht zu beachten9 obwohl die Entscheidung des Bundespatentgerichts nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz» welche am 1» März 1962 siattgefunden hat, ergangen ist (vgl» hierzu RU GRUR 1935? 804)» Die endgültige Versagung des Patents hat zur Folge9 daß der einstweilige Schutz3 welcher für den Gegenstand der Anmeldung mit der Bekanntmachung nach § 30 Abs» 1 Satz 2 PatG eingetreten war? rückwirkend erloschen i3t (vgl» § 35 Abs» 2 Satz 3 PatG)0 Damit entbehrt auch der mit der Klage verfolgte Unterlassungsanspruch aus den §§ 47 Abs» 1 Ä 6 Satz 1 PatG der Grundlage» Es war daher auf Abweisung dieses Anspruchs zu erkennen»
VI» Die Revision hat angeregt;, in Anwendung der vom früheren I» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Beschluß vom 3» Juli 1959 (GRUR 1959? 552*r 553 - Bundfitsche) aufgestell-ten Grundsätze auch die beim Oberlandesgericht anhängig ge-bliebenen weiteren Ansprüche der Klägerin auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten abzuweisen,, welche infolge der Versagung des Patents ebenfalls ihre Grundlage rückwirkend verloren haben» Der Anregung der Revision kann schon deshalb nicht entsprochen werden,, weil nicht ersichtlich ist«, ob der beim Oberlandes-gerieht schwebende feil des Rechtsstreits bereits aufgenommen worden ist und ob bei einer etwaigen Aufnahme die Voraussetzungen der insoweit maßgebenden Vorschrift des § 146 KO beachtet worden sind»
VIIo Es kann mithin auch nicht über die gesamten Kosten des Rechtsstreitsp sondern nur über die der Revisionsinstanz entschieden werden* Diese fallen nach § 91 Abs« 1 und 2 ZPO der Klägerin zur Laste
Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit de5 Urteils beruht auf § 706 Nr* 3 ZPO*
Bock Bundesrichter Drc Spreng LöscW'
ist wegen Urlaubs verhindert9 die Unterschrift zu leisten*
Bock
Claßen
Schneider