BGH

Volltext der Entscheidung

Ia_ZR 143/63
Verkündet am 14* April 1964 Oechsler, Just.-Angost. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
/'/ 2543 056
Im Kamen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Firma Bergbau AG. IioflIB in Bvertreten durch ihren Vorstand, bestehend aus
a)
b) d)
Bergassessor a.D. Clemens vmpBrflB Dr o jur« Wolfgang DI LolflBBfcetraße
 Günther Bl
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Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigtor«Rechtsanwalt Dr«
gegen
1 o den Senatspräsidenten a.D« Dr« Heinrich
 PfgBHPa.d« £0,	r0|0 0,
2o a) Frau Käto G|00}
b)	Dr« rer «pol. Paul.iosorG^^0, S(
 c)	Heinz G^||0
d)	Frau Angela Scb^^H00, geb. o) Frau Käto l*4HlllP’6****
-	zu a) - o) in ungeteilter Erbengemeinschaft als Rechts-nachfolgendes verstorbenen Dipl «Ing« Dr« Paul aus
3 o den Rocht sttnwftl	HppBprt
____i,	0, in seiner Eigenschaft
 als Testamentsvollstrecker über den Nachlaß dos am 16. Februar I960 verstorbenen Rechtsanwalts und Notars Paul aus
a)	Frau Barbara He b. K0B0, Haus _
b)	Fräulein^Petra Maria S Straßo
-	zu a) und b) in ungeteilter Erbengemeinschaft als Rechtsnachfolger des verstorbenen Dr«Ing« e«h« Leopold Lif aus Bi
- 1 a
a) Frau Annemarie B Wes
:eb. R(
in
 Dagmar	.	minderjährig;
Helga mBp
- zu b) und e) gesetzlich vertreten durch Hutter Frau Ilse	geh»	Rflp>«	Ä	Bv
 Road,
- zu a) - c) in ungeteilter Erbengemeinschaft als Rochtsnachfolgerdes verstorbenen Betriehsführors tu Do Heinrich Rfl^ auo Wan9-SflB| *
- zu 1* - 5« als Rechtsnachfolger der "UJHfc Gesell-schaft für bergbauliche Unternehmungen mbH«" BeflP -
Klägerin und Revisionsboklagton,
- Prozeßbevollraächtigter: Rechtsanwalt Br«
hat der Ia-Zivilsonat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23* Januar 1964 unter Mitwirkung dOB Senatspräsidenten Br« Naatolski und der Bundes-riohter Br« Bock, Br« Spengler, Claßen und Schneider
 für Recht erkannt?
Bie Revision der Beklagten gegen das am 30« März 1962 verkündete Urteil des 4« Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm/Westf. wird auf Kosten der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewieson, daß die Urteilsformel folgende neue Fassung erhält:
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlußberufung der Kläger wird - unter Zurückweisung der beiden Rechtsmittel im übrigen - das am 9« April 1929 verkündete Urteil der 3* Zivil-kammor des Landgerichts Bochum abgeändert und neu gefaßt«
Bio Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zu 1,
2, 4 und 5	8 «000,— DM nebst 6 £ Zinsen.seit
 dem 1« Januar 1933 zu zahlen«
* b -
A
Die weitergehende Klage wird abgewiesen«
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich dor Kosten der früheren Revisionen werden gegeneinander aufgehoben«
Von Rechts wegen
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 Tatbestand:
Bio Parteien streiten miteinander darum, ob dio Beklagte in den Jahren 1926 bie 1937 in ihren Zechen "BoflHBp' und flPr0HBP das am 3t» Oktober 1919 angemeldeto und am 31® Oktober 1937 erloschene BRP 337 150 betreffend "Ausrüstung eines im Verhieb stehenden Flözteils mit Vorrichtungen zur Bekämpfung von Grubenexplosionen" verletzt hat# Bios wird von dem angefochtenen Urteil des Oberlandesgeriohts vom 50«
März 1962 bejaht, das dabei von folgendem Sachverhalt auogeht:
Bie Kläger bilden eine Gesellschaft bürgerlichen Hechts, dio sich des Gesellsohaftsnamens	bedient«
Bicso Bezeichnung leitet sich von der Firma einer ehemaligen GmbH her, der	Gesellschaft	,für	bergbauliche
 Unternehmungen mit beschränkter Haftung" mit dem Sitz in Befliß» Burch Gesellschafterbeschluß vom 20» Mai 1940 wurde dio Umwandlung der GmbH in eine Gesellschaft bürgerlichen Hechts beschlossen» Gesellschafter der so begründeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind die jetzigen Kläger»
Zu den Gesellschaftern der seit 1940 bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Hechts gehörte der inzwischen verstorbene frühere Betriebsführor Heinrich RflHP aus Wan9-BflBB' Ihm war mit Wirkung vom 1» November 1919 durch das Reichspatentamt das Patent Nr» 337 150 erteilt worden» Er hat es später auf dio U®M^~to4bH» (die Rechts-vorgängorin der jetzigen Kläger) übertragen? dio Umschreibung geschah am 8» Juni 1929«
 
Wegen Verletzung dieses Patents leitete die U^|^-GmbH« bereits im Jahre 1927 den vorliegenden Rechtsstreit gegen die Beklagte beim Landgericht Bochum ein* Der Rechtsstreit gelangte nach dem ersten Urteil des Landgerichts im Wege der Sprungrevision zu dem ersten Male an das Reiohsgerioht; er wurde durch Urteil des Reichsgerichts vom 3* Mörz 1928 - I 242/27 -{abgedruckt in RGZ 120/265) an das Landgericht zurück-verwiesen»
Mit der Berufung und Anschlußberüfung beider Partoien gegen das zweite Urteil dos Landgerichts Bochum vom 9° April 1929 wurde der Rechtsstreit bei dom Obor-landesgericht Hamm anhängig, das in den folgenden Jahren mehrere Urteile erließ, die sämtlich unter Zurückverwoi-sung der Sache an das Oberlandesgericht vom Reichsgericht aufgehoben wurden* Eb handelt sich, der Zeitfolgo nach geordnet, tun folgende Urteile»
a)	OLG-Urteil I vom 18* Juli 1936 (3 U 192/29);
b)	RG-Urteil I vom 19* lovember 1937 (1 196/36);
c)	OLG-Urteil II vom 19* Mai 1938 (3 U 3/38);
d)	KG-ürtoil II vom 24* März 1939 (I 116/38);
o) OLG-Urtoil III vom 16* Februar 1940 (3 U 123/39); f) RG-Urteil III vom 16* September 1941 (I 32/40)*
Seit Mai 1958 wird der Rechtsstreit durch die jetzigen Kläger oder ihro Rechtsvorgänger weiter betrieben« Baboi hat die Beklagte ihren ursprünglichen Berufungsantrag, das Landgerichteurteil vom 9« April 1929 aufzuheben und die Klage abzuweisen, wiederholt, und ferner beantragt, die Anschlußberufung der Kläger zurückzuv/eisen« Die Kläger ihrerseits haben Zurückweisung der Berufung und zu dem anderen im Wogo der Anschlußberufung beantragt, die Beklagte zur Zahlung eines im
 Verhältnis 10 : 1 umgestellton Betrages von 36 296 «>70 DM nobst 6 *f> Zinsen seit dem Io Januar 1933 zu verurteilen*
Das Oberlandesgericht hat den Klägern durch Urteil vom 30 * März 1962 unter Abweisung der weitergehenden Klago einen Betrag von 8 000,— DM nebst 6 ft Zinsen seit dem 1« Januar 1933 zugesprochen»
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Revision eingelegt, mit der sie ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt, während die Kläger um Zurückweisung der Revision bitten»
Hilfsv/eise haben die Kläger mit Rücksicht auf die Übertragung des Gesellschafter-Anteils des I960 verstorbenen Klägers HflüK auf andere Kläger beantragt:
die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Beklagte im Rahmen des Berufungsurteils zur Leistung an die Kläger zu 1), 2),
4) und 5) verurteilt wird»
Entscheidungsgründes
 Ao Vollmacht.
In der Berufungsinstanz hatte die Beklagte durch oinen wenige fage vor der letzten mündliohen Verhandlung oingegangenen Schriftsatz den Mangel der Prozeßvollmacht gerügt* Diese Rüge hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf § 529 ZPO als verspätet zurückgewiesen»
 
Diese prozessuale Maßnahme wird von der Revision unter Berufung auf den Grundsatz des § 88 Abs* 1 ZPO, wonach der Mangel der Vollmacht in jeder Lage des Rechtsstreits gerügt werden kann, beanstandet. Es erübrigt sich jedoch, auf dio Rechtsfrage einzugehen, ob die Rüge der fehlenden Vollmacht unter dio in den §§ 279,. 529 ZPO für "Angriffs- und Verteidigungsmittel" getroffenen Regelungen füllte Denn der Prozeßbevollmächtigte, welcher j sich in der Revisionsinstanz für die Kläger bestellt hat, hat Vollmachten sämtlicher im Urteils-Rubrum genannten Kläger vorgelegt• überdies haben die Kläger in diesen Vollmachten die bisherigen Prozeßhandlungon insgesamt genehmigto Durch diese Erklärungen sowie durch das Auftreten eines allseits bevollmächtigten Rechtsanwalts in der Revisionsinstanz wäre selbst das Auftreten eines ohne Vollmacht handelnden Rechtsanwalts in der Berufungsinstanz geheilt worden, vgl* RGZ 64, 217} HG in Gruchot 44, 1183o Infolgedessen ist es nicht mehr von Bedeutung, ob das Berufungsgericht bei Zurückweisung der Prozeßrüge aus § 88 Abs« 1 ZPO gemäß § 529 ZPO einen Rechtsfehler begangen hat oder nicht.
B. Aufnahme des Verfahrens.
In einem gewissen Zusammenhang hiermit steht dio weitere VerfahrensrUge der Revision, der Rechtsstreit sei nach dem am 27. Juni 1955 eingetretenen Tode des ehemaligen Prozeßbevollmächtigten der Kläger, des Rechtsanwalts KlO» sowie nach dem im Jahre I960 eingetretentn Tode des damaligen Klägers zu 3), des Rechtsanwalts nicht wirksam wiedor auf genommen worden.
 
Was zunächst den Tod des Hechtsanwalts KlfHft anbetrifft, so hat dieser allerdings gemäß § 244 ZPO, auch ohne daß dem Prozoßgericht davon formell Mitteilung gemacht zu werden brauchte, zur Unterbrechung des Ver-fahrens geführt« Diese Unterbrechung war nach der Vorschrift des Gesetzes beendet, sobald der bestellte neue Anwalt dem Gericht seine Bestellung angezeigt und das Gericht diese Anzeige dem Gegner von Amts wegen zuge-etollt hatte«
Vorliegend läßt sich allerdings aus den Prozeßakten nur dio Bestellung des neuen Anwalts und nicht die Zustellung des maßgeblichen Schriftsatzes vom 7* Mai 1958 an dio Gegenseite feststellen. Indessen hat dieser Verstoß gegen § 250 2P0 nicht zur Folge, daß es vor dem Erlaß des Berufungsürteils nicht zu einer wirksamen Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens gekommen wäre. Vielmehr ist gemäß § 295 ZPO eine Heilung des Verfahrensverstoßes? dadurch oingetreten, daß die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 2. März 1962 rügelos zur Hauptsache verhandelt hat (vgl. BGHZ 25, 172, 175).
Gleichwohl meint die Revision, die vom letzten Prozeßbevollmächtigten der Kläger in zweiter Instanz erklärte "Aufnahmo des Verfahrens” habe rechtsunwirksam bleiben müssen, sofern damals dio Vollmachten der Kläger gefehlt hätten. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden? denn § 244 ZPO verlangt nicht das Vorhandensein einer gültigen Prozeßvollmacht und räumt dem Gericht nicht einmal dio Befugnis oin, vom neubestollten Anwalt die Vorlage einer Vollmacht zu vorlangen. Vielmehr Btellt § 244 ZPO ausschließlich auf zwei Formalakto ab, nämlich
 ob
“der bestellte neue Anwalt seine Bestellung dem Gericht angezeigt und das Gericht die Anzeige dem Gegner von Amts wegen zugOBtollt hat".
Sind diese beiden Formalbedingungen erfüllt, so muß das Verfahren gemäß § 244 ZPO seinen Portgang nehmen, und zwar unabhängig davon, ob sich auf Grund einer späteren Rüge dos Gegners - vglo § 88 Abs* 1 ZPO -etwa heraussteilen sollte, daß der heubestellte Anwalt nicht im Besitz einer ProzeßVollmacht gewesen war. Auch im Schrifttum wird daher nur der Standpunkt vertreten, daß die Vollmacht des sich bestellenden neuen Anwalts erst im nachfolgenden Verfahren nach § 88 ZPO nachprüfbar sei (vgl. Stein-Jonas § 244 Anm. III; Baumbach-Lauterbach § 244 Anm. 2).
Ein näheres Eingehen auf diese Büge erübrigt sich auch deshalb, weil die Bestellung des neuen OLG-Anwalts in dem von der Revision angenommenen Palle, daß er keine gül tige^f Prozeß Vollmacht besessen hätte, jedenfalls durch die in der Revisionsinstanz ausgesprochenen Genehmigungen gedeckt wäre.
Was weiterhin den Tod des ehemaligen Klägers Hackert. anbetrifft, so konnte dieser nicht zu einer Unterbrechung des Verfahrens führen, weil § 239 ZPO in Rechtsstreitig-keitön, in denen eine Vertretung durch einen Prozeßbevollmächtigten stattfand, nicht zur Anwendung gelangt; vielmehr kann dann allenfalls auf einen Antrag des Bevollmächtigten oder des Gegners hin gemäß § 246 ZPO die Aussetzung des Verfahrens angeordnet werden.
 
Dio Revision rügt hier jedoch Nichtanwendung des § 239 ZPO mit der Begründung, daß nach dieser Vorschrift eine Unterbrechung des Verfahrens jedenfalls dann hätte eintreten müssen, wenn der Prozeßbevollmächtigte der Kläger im Zeitpunkt des Todes von Rechtsanwalt noch keine Vollmacht von diesem Kläger besessen hätte«
Diese Auslegung der §§ 239, 246 ZPO kann nicht gebilligt werden« Denn § 246 ZPO stellt - ebensowenig wie der vorher erörterte § 244 ZPO - nicht darauf ab, ob die als Prozeßbevollmächtigter bestellte Person im Besitz einer Vollmacht ist, sondern er begnügt sich damit, daß Meine Vertretung durch einen Prozeßbevollmächtigten stattfand11«
Es geht nicht an, die Anwendung dieser Vorschrift von der Prüfung, ob eine gültige Prozeßvollmacht gegeben ist oder nicht, abhängig zu machen« Denn im Interesse der allgemeinen Rechtssicherheit muß gefordert werden, daß im Palle des Todes einer Partei sofortige Klarheit darüber besteht, welche der beiden sich gegenseitig ausschließenden Verfahrensregelungen des § 239 und des § 246 ZPO zur Anwendung gelangt« Untragbar wäre es, wenn immer erst durch eine Art Beweisverfahren, das zudem gemäß § 88 Abs« 2 ZPO jeweils erst auf Rüge der Gegenseite eingeleitet werden dürfte, ermittelt worden könnte, ob im konkreten Palle Prozeßunterbrechung kraft Gesetzes eingetreten ist,oder ob stattdessen nur eine Aussetzung kraft Antrags in Betracht kommt« In Übereinstimmung hiermit hat das Reichsgericht ausgesprochen, daß der Mangel einer wirksamen Vollmacht der Anwendung des § 246 ZPO zu demindest solange nicht entgegensteht, als nicht die Unwirksamkeit der Vollmacht bereits vorher feststand (RG in JW 1917, 295? ebenso Stein-Jonas § 246 Anm« II, 1 in Verbindung mit § 176 Anm« III, 2; zustimmend offenbar auch BGRZ 23, 20?, 209)«
 
fr
 Entsprechendes gilt für die prozessualen Folgen des Todes des früheren Klägers zu 2), Faul	der
 am 25* August 1954 verstorben und durch seine nunmehr im Rubrum zu 2a) - e) aufgeführten Familienangehörigen beerbt worden ist«
Endlich bittet die Revision um Nachprüfung, ob nioht im Falle des verstorbenen Klägers	der
 im Schriftsatz der Beklagten vom 24. Februar 1962 enthaltene Hinweis, es liege keine dem § 239 ZPO genügende Aufnahme des Verfahrens durch die Rechtsnachfolger vor, im Wege der Auslegung als ein Aussetzungsantrag gemäß § 246 ZPO hätte behandelt werden müsseno Dieser Versuch, zu einer Umdeutung des Prozeßvortrage der Beklagten zu gelangen, muß jedoch schon daran scheitern, daß die Klägor in ihrem Schriftsatz vom 1„ Mörz 1962 auf den einschlägigen Hinweis im Schriftsatz der Beklagten vom 24* Februar 1962 eingegangen waren und dazu bemerkt hatten, daß weder ein Fall des § 239 ZPO vorliege, noch ein Antrag aus § 246 ZPO auf Aussetzung des Verfahrens gestellt worden sei« Nachdem die Kläger in dieser eindeutigen Weise offenbart hatten, wie das bisherige Vorbringen der Beklagten von ihnen aufgefaßt wurde, wäre es Sache der Beklagten gewesen, es spätestens in der mündlichen Verhandlung vom 2. Mörz 1962 klarsustollen, wenn sie dennoch ihren Rechtsausführungen eine .weitergehende Bedeutung beizulegen wUnschton0 Nachdem sie dieses versäumt haben, bestand für das Berufungsgericht koino Veranlassung, von sich aus Erwägungen darüber anzu-atellen, ob etwa die bloßen Rechtsausführungen zu § 239 ZPO zugleich in einen Prozeßantrag gemäß § 246 ZPO umgedeutet werden könnten.
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10 -
Co Sachbefugnis»
Bei der Prüfung der Sachbefugnis der Kläger geht das Berufungsgericht, ohne daß dieses von der Revision beanstandet würde, davon aus, daß die ehemalige GmbH als Rechtsvorgängerin der heutigen Kläger unstreitig sachlich-rechtlich befugt gewesen sei, die eingeklagten Ansprüche aus dem Klagepatent gerichtlich geltend zu machen» Dagegen hat das Berufungsgericht den Einwand der Beklagten, die als neue Kläger namhaft gemachten Personen stellten nicht die wahren, oder zu demindest nicht die einzigen Rechtsnachfolger der ty^^-GmbH^ derinach § 529 ZPO als verspätet zurückgewiesen»
Durch diese Formulierung wird, wie der Revision eingeräumt werden muß, zunächst der Anschein erweckt, als ob das Berufungsgericht übersehen habe, daß der Mangel der Sachbefugnis jederzeit von Amts wegen, d»h» auch ohne Rüge der Beklagten, und in jeder Lage des Rechtsstreits, selbst noch in der Revisionsinstanz, zu berücksichtigen ist (vgl» Rosenberg, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, § 45 III 3 b, S» 198)» Die Sachbefugnis gehört nämlich 2u den unverzichtbaren Prozeßvoraussetzungen»
Jedoch ergibt sich bei genauerer Prüfung des Beru-fungsurtoils, daß nicht der Einwand als solcher ungeprüft geblieben ist, sondern daß das Berufungsgericht nur eine einzige hierauf bezügliche» fatSachenbehauptung dos Schriftsatzes vom 24o Februar 1962 wegen Verspätung nicht zugelassen hat»

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Im einzelnen hatte sich das Berufungsgericht nämlich bei der Prüfung des Einwandes, die nunmehr als Kläger im Rubrum des Berufungsurteils aufgeführten Personen seien nicht die wahren und einzigen Rechtsnach-folger der “ü^j^^-GmbH, mit folgenden Unter fragen zu befassent
 Io Im Schriftsatz der Beklagten vom 22* April 1959 war vorgetragen worden, daß nicht sämtliche Gesellschafter der umgewandelten	am Rechtsstreit
 beteiligt seien, weil die Erwerber der ausgegebenen Anteilsschoino nicht als Kläger mit aufgeführt worden seieno Demgegenüber hatten die Kläger eine Ausgabe von Anteils scheinen im Schriftsatz vom 6, Mai 1959 überhaupt bestritten* Danach ist die Beklagte auf diesen früheren Vortrag nioht mehr zurüokgekommeno
 Hinsichtlich dieses Punktes hat das Berufungsgericht also den Sachvortrag der Kläger ohne Rechtsfehler alB unbestritten und daher zugestanden (§ 139 Abs* 3 ZPO) behandelt* Eine Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten als verspätet kam insoweit nioht in Betracht, weil diese ihre frühere Behauptung, die Zahl der Gesellschafter habe sich durch Ausgabe von Anteilssoheinen vermehrt, in ihrem Schriftsatz vom 24o/28* Februar 1962, der allein vom Berufungsgericht als verspätet behandelt worden ist, nicht wiederholt, geschweige denn Beweis dafür angetreten hatte*
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2o Weiterhin hatte es die Beklagte, und zwar dieses Mal in dem erwähnten Schriftsatz vom 24./28. Februar 1962, als ungeklärt bezeichnet, ob nicht die Erbengemeinschaft nach dem verstorbenen Bankdirektor von	zu	den	an
 der klagenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts Beteiligten zähle« Die Kläger haben darauf im Schriftsatz vom 1* März 1962 entgegnet, daß Bankdirektor von	und andere	H|
Personen nur Barlehnsgeber und nicht Mitgesellschafter	'S
seien.
Es kann kein Rechtsfehler darin erblickt werden ,	; |
daß das Berufungsgericht diese einzelne neue tatsäch-	r|
liehe Behauptung der für diesen Vortrag beweispflichtigen Beklagten als verspätet behandelt hat. Die Revision ist r’ j denn auch auf diesen einzigen Punkt, in dem wirklich	|; |
neuesv Vorbringen des Schriftsatzes vom 24o/28. Februar	j!-
1962 nicht mehr zugelassen worden ist, nicht wieder zurückgekommeno	|
3. Die Revision vermißt weiterhin eine gesellschafts-rochtlicho Barlegung darüber, ob die neu aufgeführten Erben verstorbener Gesellschafter überhaupt als Mitgesell« schafter in die Gesellschaft aufgenommen worden seien.
Indessen brauchte das Berufungsgericht nicht zu untersuchen, ob etv/a die Gesellschaft gemäß § 72? BGB durch Tod von Gesellschaftern aufgolöst worden ist, oder ob sich aus dem ~ nicht vorgelegten - Gesollschafts-vertrago ein anderes ergeben hätte. Benn selbst im Palle der Auflösung der Gesellschaft durch Todesfälle hätte sich materiell nichts an der Mitinhaberschaft der Erben an der Klagforderung des vorliegenden Rechtsstreite geändert*
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Auch jföozossual hätto dio Auflösung keinen Einfluß auf den schwebenden Rechtsstreit gehabt; denn gemäß § 730 Abs» 2 ZPO müßte die Gesellschaft im Palle ihrer Auflösung für alle schwebenden Geschäfte, also auch für dio Beendigung des anhängigen Rechtsstreits, als fortbestehend behandelt werden»
Poglich bedurfte es nicht der von der Revision -erstmals - verlangten Vorlegung eines Gesollsehafts-vertragee, weil die angezweifeite .Aktivlegitimation der Erben unabhängig ist von der Präge des Fortbestandes der Gesellschaft bürgerlichen Rechts»
4« Eine gesonderte Betrachtving erfordert die Rechtslage bezüglich des verstorbenen ehemaligen Klägers Bio Revision hat mit Recht beanstandet, daß .	ungeachtet	seines	Todes weiterhin im Rubrum
 dos Berufungsurteils als Kläger aufgeführt worden ist»
Im Regelfälle wären anstelle dieses Verstorbenen dessen Erben kraft Gesetzes in die ParteiStellung eingerückt; im vorliegenden Palle ist mit Rücksicht auf die ange-ordneto Testamentsvollstreckung der Testamentsvollstrecker Partei kraft Amtes geworden»
Biese Einführung des Testamentsvollstreckers als richtige Partei stellt, wie z»B» aus § 243 ZPO zu entnehmen ist, keine Klagänderung dar und kann deshalb auch in der Revisionsinstanz noch nachgeholt werden» Infolgedessen ist der einschlägigen Revisionsrüge dadurch der Boden entzogen, daß in der letzten mündlichen Verhandlung vor dom Revisionsgericht Rechtsanwalt Br» als Testamentsvollstrecker über den Nachlaß
 des verstorbenen Klägers	an	dessen Stelle
 als Mitkläger aufgetreton ist» Auch seine Vollmacht hat - wie oben zu A nachzutragen ist - Vorgelegen*
Damit hat sich die Rüge der fehlenden Sachbefug-nis erledigt« Auf der anderen Seite ist aber der in der Berufungsinstanz verlesene Klagantrag und die ihm entsprechende Urteilsformel des Berufungsurteils teilweise unrichtig geworden« Denn die Kläger hatten das Gericht bereits mit Schriftsatz vom 3« Dezember I960 darüber unterrichtet, daß der frühere Gesellschaftsanteil des verstorbenen Klägers	von	anderen
 Klägern übernommen worden sei, und zwar, wie im Schriftsatz vom 1* März 1962 ergänzt»wurde, von den Klägerinnen HeflÜHi und Bö^0. Zu einem Parteiwechsel hätte diese unbestritten gebliebene Rechtsnachfolge unter Lebenden gemäß § 265 Abs« 2 ZPO nur führen können, wenn die Zustimmung des Gegners erteilt worden wäre, was nicht der Pall ist«
Jedoch hatte die Veräußerung des Gesellschaftsanteils HaflBP zur Folge, daß der Testamentsvollstrecker - unbeschadet seiner gemäß § 265 Abs« 1 ZPO bestehen bleibenden Stellung als Prozeßpartei - zu einer Umstellung seines Klagantrages verpflichtet ist (vgl« RGZ 155*
 51 und HoM,)« Dieser Veränderung der Rechtslage trägt nicht der Hauptantrag der Kläger, wohl aber ihr Hilfsantrag Rechnung, mit dem sie nur noch Verurteilung der Beklagten zur Leistung an die Kläger zu 1), 2), 4) und 5) - also unter Ausschluß des Testamentsvollstreckers als jetzigen Klägers zu 3) - begehren« Gegen die Zulassung dieses Hilfsantrages in der Revisionsinstanz bestehen keine Bedenken« Denn es handelt sich um eine einschränkende Modifizierung des Klageantrages, welche gemäß § 268 Nr« 2
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ZPO nicht als Änderung der Klage anzusehen ist« Bine derartige Modifizierung des Klagebegehrens ist nach feststehender Rechtsprechung auch noch in der Revisionsinstanz statthaft (vgl« BGHZ 26, 31; 37> NJW 1952, 934; LM § 146 KO (Nr« 5); Wieczorek § 265 D Ia 2)« Auf ge\7isse Einschränkungen dieser Umstellungsmöglichkeit, welche sich aus der Natur des Revisionsverfahrens ergehen (vgl« BGH NJW 1961, 1467 = LM § 561 ZPO (Nr« 27) braucht hier nicht eingegangen zu werden, weil sie auf den vorliegenden Pall nicht zutreffen«
5« Endlich haben die Kläger mitgeteilt, daß auch der frühere Kläger zu 2), Br« Paul GflBfc, verstorben ist. Sio haben unter Überreichung eines Erbscheins die nunmehr im Rubrum unter 2a) bis e) aufgeführten Pamilienmitglieder als Erben des früheren Klägers zu 2) in den Rechtsstreit eingeführt und von diesen neuen Klägern Vollmachten überreicht« In der Vollmachtsurkunde ist zugleich die Erklärung enthalten, daß die Erben alle bisherigen Prozeßhandlungen genehmigen« Daraufhin haben die Beklagten durch Schriftsatz vom 6« März 1964 erklärt, daß die Echtheit der im Hinblick auf den früheren Kläger zu 2) und seine Rechtsnachfolger Überreichten Urkunden nicht bestritten werde und daß der in der letzten mündlichen Verhandlung ausgesprochene Verzicht der Beklagten auf erneute mündliche Verhandlung ungeachtet der neu überreichten Urkunden Gültigkeit behalte«
Bei dieser Sachlage ist auch von Amts wegen keine Veranlassung zu Zweifeln am ordnungsmäßigen Eintritt der neuon Kläger zu 2 a - e gegeben«
Demnach sind die Beanstandungen, welche die Revision im Zusammenhang mit dem Tode des ehemaligen Klägers HflHv erhoben hat, durch die Einführung des Testamentsvollstreckers als neuer Partei und durch die Verlesung des Hilfsantrages behoben«
Do Der Entschädigungsanspruch der Kläger.
Hinsichtlich der Klagegrundlage hält das Berufungsgericht zwoi verschiedene Gruppen von Benutzungsfällen auseinander* In erster Linie behandelt es diejenigen, bei denen der geltend gemachte Eingriff in das Klage« patent auf der für die Beklagte verbindlichen Anweisung der Bergpolizei-Verordnungen vom 25* Dezember 1925 und vom I* Mai 1935 beruht habe und bei denen infolgedessen dor Entschädigungsanspruch nicht auf Vorschriften des Patentrechts, sondern ausschließlich auf § 75 Einl. ALR (Aufopferungsanspruch) gestutzt werden könne* Daneben habe es jedoch auch Patentverletzungen gegeben, welche nicht durch die jeweils geltende Bergpolizei-VO geboten gewesen seien und für die daher Ersatz nur unter den Voraussetzungen des zu dem jeweiligen Verletzungszeitpunkt geltenden Patentrechts (§ 55 PatG a.F* oder § 47 PatG n«Po) beansprucht werden könne*
Dieser grundsätzliche Ausgangspunkt des Berufungsurteils, welcher von der Revision nicht besonders angegriffen worden ist, hat insofern wesentliche Bedeutung für das praktische Ergebnis, als das Berufungsgericht die reinen Schadensersatzansprüche aus Patentverletzung alß verjährt behandelt und daher abgewiesen hat, während es die Aufopferungoanaprüche als unverjährt behandelt*
Der Ausgangspunkt des Berufungeurteils unterliegt mit Rücksicht auf 5555 Abs* 2 ZPO keiner eigenen Nachprüfung durch das Revisionsgericht mehr, weil bereits das OLG-Urteil III vom 16* Februar 1940 vom Reichsgericht im Urteil vom 16* September 1941 unter Zugrundelegung der rechtlichen Beurteilung aufgehoben worden war, das
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Oberlandeegoricht habe Rechtsgrundsätze irrtümlich angewendet, welche das vorangehende Reichsgerichts-Urteil II im Hinblick auf die Ermittlung einer angemessenen Entschädigung nach § 75 Einl. AI.R einerseits und nach Patentrecht andererseits aufgeatellt hatteo Demgemäß beruhte die Aufhebung des OI»G-Urteils III nicht bloß darauf, daß darin der Rechtsbegriff "angemessene Entschädigung" verkannt war, sondern sie beruhte gleichermaßen auch auf der Anwendbarkeit desjenigen Rochtssatzos (d.h. des § 75 Einl. ALB), von dem der falsch angewendete Rechtsbegriff nur ein Teil ist.
Nach anerkannter Rechtsprechung (vgl. BGHZ 6, 76,
 79/80) ist daher die Anwendbarkeit des § 75 Binl.
ALR sowohl für das Berufungsgericht als auch für den nunmehrigen Revisionsrechtszug bindend festgestellt worden.
Dieses vorausgeschiokt, lassen sich die tatsächlichen Feststellungen, welche das Berufungsgericht über Art und Umfang der Benutzung des Klagepatents seitens der Beklagten getroffen hat, sowie seine Rechtsausführungen zur Ermittlung einer angemessenen Entschädigung abgekürzt wie folgt wiedergeben.
Als Gegenstand des Klagepatents bezeichnet das Berufungsgericht den Einkapselungsgedanken, d.h. "die Sicherung des Kohlenabbaus gegen die Gefahren von Explosionen dadurch, daß planmäßig jeder Betriebspunkt für sich und gegen jeden anderen durch Anordnung von Explosionsbekämpfungsvorrichtungen sin seinen Zugängen eingekapcelt wird". Aus diesem Schutzbereich des Klage-Patents sind in Anlehnung an dio gemäß § 565 ZPO bindende Rechtsauffaesung des Reichsgerichts-Urteils III die sogen. "LeflHV- und "Lul^"-Fälle ausgenommen worden.
18 -
Für aeino Feststellung, in welchem Ausmaß das Klagpatent während des maßgebenden Verletzungszeitraums von 1926 bis 1937 in den beiden Zechen "Pr^p-und "XtoSHHV' der Beklagten benutzt worden ist, stützt eich das Berufungsgericht auf die Gutachten gerichtlicher Sachverständiger, welche die Abbauvor-hältnisso und die Lage der Sperren an bestimmten Stichtagen festgestollt hatten, Biese Stichtagsfoststollungen aus den Jahren 1928/29 und 1933 sind mit früherer Billigung der Parteien als für den gesamten Verlötzungszoit-raum maßgeblich zugrundegelegt worden, Ben Inhalt der ölten Sachverständigen-Gutachten hat das Berufungsgericht aus den früheren OLG-tJrteilen entnommen.
Im Ergebnis stellt das Berufungsurteil fest, daß während des Verlötzungezeitraums die gesamte Förderung beider Zechen unter Benutzung des Klagepatents gewonnen worden sei. Von der Gesamtförderung während des Ver-lotzungszeitraums hat das Berufungsgericht jedoch zunächst bei der Zeche "Prfll^^HP' einen Förderungsanteil von einem Brittol abgezogen, weil dieser nach seiner Schätzung auf diejenigen Betriebspunkto entfällt, bei denen das Klagepatent nicht in Befolgung der Bergpoli-zoi-VO benutzt worden sei. Weitere 20 sind abgezogen, weil ein Förderungsanteil in dieser Höhe auf die Jfaiid uLu^P"~Fälle entfalle, die keine Patentverletzung darstellenj und zwar betrifft dieser Abzug bei der Zeche "Lothringen" nur die "LeflHBP'-und "Lu^^"-Fälle, während bei der Zeche noch weitere wegen Verjährung auszusondernde Fälle bergpolizeilich nicht gebotener Patentverletzungen oinbezogen worden sind.
Im Ergebnis bat das Berufungsgericht folgende Fördersohlen für die Bemessung nur des Aufopforungs-anspruchs zugrunde gelegt:
Sodann hat das Berufungsgericht in Anlehnung an dio früheren Revisionsurteile die wirtschaftlichen Vorteile geschätzt, welche sich für die Beklagte aus der Benutzung der Patentlehro einerseits für die Gruben-sicherheit und andererseits durch Wegfall der Abbauberieselung ergaben. 75 i> von den so errechneten Erspar-niswerten, d.h. für die Zeche	0,466	RPfg
 je Tonne und für die Zeche	0>443	HFfg	jo
 Tonne geförderter Kohle, hat das Berufungsgericht als dio Lizenzgebühr angesetzt, welche von der Beklagten kraft Aufopferungsanspruchs geschuldet werde« Die auf-gerundeto Entschädigungssumme von insgesamt 80.000,— RM hat es sodann gemäß § 16 des Umstellungagesetzos im Verhältnis 10 : 1 auf EM umgestollt. Außer der zugosprochenen Teilsumme von 8.000,— DM hat das Berufungsgericht den Klägern auch 6 # Verzugszinsen unter Zugrundelegung eines mittleren Stichtages (anstatt einer Berechnung nach Zinsstaffel) zugebilligt. Zinsfuß und Berechnungsweise der Verzugszinsen waren bereits in der Berufungsinstanz von der Beklagten nicht beanstandet worden.
In ihrer Gesamtheit lassen die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts keinen Rechtsverstoß erkennen und sind auch - mit Ausnahme der nachstehend zu erörternden Rügen - von der Revision nicht angegriffen worden.
Zeche "P
Zeche nL
"i 12 227 308 Tonnen; i	4 741 672 Tonnen.
 
Ec Revisionsrügen»
Im Hinblick auf die vom Berufungsgericht getroffenen BeetStellungen über Art und Umfang der entschädigungspflichtigen Benutzungshandlungen9 wie sie oben unter D wiedergegeben sind, hat die Revision drei prozessuale Beanstandungen erhoben«
1 * In erster Linie erblickt die Revision einen Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 286, 402, 403 ZPO darin, daß dem Antrag auf Zuziehung eines neuen Sachverständigen nicht stattgegeben worden sei, weil das Berufungsgericht geglaubt habe, die nötigen Peststollungen ausreichend anhand der Ergebnisse der früheren Gutachten treffen zu können» Biese Rüge bezieht sich allerdings nicht auf die grundsätzliche Feststellung, welche Benutzungsfälle Überhaupt als nachgewiesen angesehen worden sind, sondern auf die im Anschluß daran vorgenommerfr* Abgrenzung, welche Benutzungsfälle im Hinblick auf die Verjährungseinrede auszuscheiden seien, weil sie eine über die Weisung der Bergpolizei-VO hinaus* gehende Patentbenutsung aus freien Stücken dargestellt hätten« Außerdem versteht die Revision den früheren Bewoisantritt der Beklagten offenbar dahin, daß der neue Sachverständige auch die "Le^H^^'- und "Lu^^iMlle von sich aus hätte abgrenzen sollen»
Allerdings hatte die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 24o/28o Februar 1962 die Beauftragung eines neuen Sachverständigen angeregt» Sie hatte dabei aber keine Einzolpunkto der früher erstatteten Gutachten bemängelt, sondern sogar eingeräumt9 daß diese in tatsächlicher Hinsicht als Rohmaterial für einen neu anzusetzenden
 ienen könnten»
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Bei dieser Sachlage stellt es keine Überschreitung der Grenzen des durch § 412 ZPO eingeräumton pflicht-mäßigen Ermessens dar, daß das Berufungsgericht von der Zuziehung eines weiteren Sachverständigen abgesehen hat» Substantiierte Angriffe gegen Einzelfeststellungen der früheren Gutachter lagen und liegen nicht vor, und es ist nicht erfindlich, inwiefern ein heute nur noch mittelbar zu unterrichtender Gutachter eine überzeugendere Aufteilung der Benutzungs-fällo zu den vereinbarten Stichtagen in den Jahren 1928/29 und 1933 sollte durchführen können, als diejenigen Sachverständigen, welche eich damals an Ort und Stelle und unter Auswertung der Grubenbilder ein persönliches Bild verschafft haben. Die Revision hat nämlich nichts unternommen, um den tragenden Satz der Urteilsbegründung zu entkräften:
"Daß ein heute beauftragter Sachverständiger bessere tatsächliche Unterlagen, namentlich zu der Präge der jeweiligen Anordnungen der Sperren während des Verletzungszeitraumes erarbeiten könnte, ist 00*,* nicht ersichtlich und wird auch von den Parteien nicht behauptet ”
(BU S. 44)
Die Revision hat nioht einmal die in zweiter Instanz unterlassene Behauptung naohgebracht, daß dem etwaigen Sachverständigen noch die maßgeblichen Grubenbilder für die Jahre 1928/29 und 1933 zur Verfügung gestellt werden könnten.
2o In engem Zusammenhang mit der soeben behandelten stoht dio zweite Revisionsrügo: DaB Berufungsgericht habe gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verstoßen, indem es nicht dio im Original erhalten
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gebliebenen Gutachten unmittelbar ausgewertet;, sondern sich darauf beschränkt habe, die Feststellungen der vorhandenen Urteile über den Inhalt der Gutachten zugrundezulegen•
Das Berufungsgericht hat, wie aus S* 44 in Verbindung mit S« 11 der Urteilsniederschrift hervor-geht, zwei Gutachten früherer gerichtlicher Sachverständiger zur Grundlage seiner tatsächlichen Feststellungen gemacht, nämlich das Gutachten Hat^^^-£n4|^P~ mit dem Stichtag vom 13« November 1928 für dio Zeche "LofBPPB" und dem Stichtag Mitte Januar 1929 für die Zeche “PxPIHK*1; ferner das Gutachten Spackeier mit Stichtagen im Januar 1933 für beide Zechen* Boi den Akten befand und befindet sich hiervon nur noch das Gutachten von Professor Dr. Ing« SpeflPPP vom 6« April 1933 nebst Anlagen (überdies mehrere Privatgutachten anderer Gutachter)« Das Gutachten von Hatp|BM3b^^P-ist nicht mehr vorhanden« Das letztgenannte Gutachten konnte das Berufungsgericht somit entgegen der Annahme der Revision nicht unmittelbar auswerten, bei dem ersteren hat es ebenfalls von einer unmittelbaren Auswertung abgesehen, weil die Nachtragsgutachten dieses Sachverständigen nicht mehr vorhanden seien und auch sonst die Vollständigkeit, insbesondere der Unterlagen, nicht mehr gewährleistet so&^J
Hiernach verdichtet sich die Prüfung der vorliegenden Revisionsrüge auf die Rechtsfrage, ob § 355 ZPO daduroh verletzt wird, daß ein Gericht bei der Tatsaohen-feststellung auf frühere ürteilo zurückgreift, die von demselben Gericht in demselben Rechtsstreit erlassen worden sind und in denen sich auch Inhaltsangaben über in früheren Stadien des Rechtsstreits eingeholto Sach-verständigcn-Gutachten befinden«
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Biese Frage muß verneint werden.
Die fraglichen Sachverständigengutachten sind in früheren Verfahrensabechnitten vom Prozeßgericht in Übereinstimmung mit § 411 ZPO als schriftliche Begutachtung angeordnet worden. Die damalige Beweisaufnahme ist also so, wie es § 355 ZPO vorschreibt,
"vor dem Prozoßgericht" erfolgt. Bei seiner abermaligen Verhandlung und Entscheidung hat das Berufungsgericht Überhaupt keine Beweisaufnahme mehr durchgeführt. Sondern es hat in Anwendung des § 286 ZPO "unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen" nach freier Überzeugung entschieden, welche tatsächlichen Behauptungen es für wahr oder für nicht wahr erachtet hat«. Zu dem "gesamten Inhalt der Verhandlungen" gehörten auch die Tatbestände und Entscheidungsgründe aller früher in der gleichen Sache erlassenen Urteile. Baß quo Berufungsgericht bei dieser ihm obliegenden Würdigung des allumfassenden Parteivortrages nicht auf die nur noch teilweise vorhandenen Gutachten der damals angehörten gerichtlichen Sachverständigen, sondern stattdessen auf die Wiedergabe des Inhalts dieser Gutachten in den erhalten gebliebenen OBG-Ürteilen I -III zurückgegriffen hat, war eine dechgemäße Erwägung, die keinen Bechtsfehlor erkennen läßt. Bie Revision hat gegen die Methode der freien richterlichen Täisa£h£h-würdigung keine Verfahrensrüge aus § 286 ZPO erhoben. Ihre Rüge aus § 355 ZPO konnte mangels Burchführung irgendeiner Beweisaufnahme im Zuge des letzten Berufungsverfahrens nicht zu dem Erfolge führen.
3o*Dio nächste Revisionsrüge befaßt sich damit, daß das Berufungsgericht in Anlehnung an das OLG-Urteil III vom 16, Februar 1940 die Feststellung getroffen hat, auf der Zeche "PrflHIV“ sei auch in der Zeit vom 1, Januar 1933 bis zu dem 31» Oktober 1937 die gesamte Kohlenförderung unter Anwendung der Fatentlehre gewonnen worden, Biese Feststellung ist vom Berufungsgericht (BU S. 45/46) in bewußtem Gegensatz zu dem OLG-Urteil II vom 19, Mai 1938 getroffen worden, welches noch angenommen hatte, auf der Zeche	8ei	während	der	fraglichen	Zeit	etwa
 ein Brittel der Förderung ohne FatentVerletzung gewonnen worden. Hierzu meint die Revision, vom Berufungsgericht sei bei Übernahme der Feststellung des OLG-Urteils III nicht beachtet worden, daß die Beklagte bereite in einem Schriftsatz vom 24- Januar 1933 vorgetragen und unter Beweis gestellt habe, auf Zeche	seien	die
 einzelnen Abbaubetriebe der Abbauflügel laut Ausnahmegenehmigung des Bergbauamts vom 3Io August 1929 nicht mehr durch Gesteinstaubsperren abgeriegelt worden, Bas Übergehen dieses Vorbringens der Beklagten stellt nach Ansicht der Revision einen Verstoß gegen § 286 ZFO dar.
Zum rechten Verständnis dieser Rüge muß beachtet werden, daß der von der Revision angezogeno Schriftsatz vom 24o Januar 1933 (Bl, 150 des einzig erhaltenen Aktenbandes III) im ersten der verschiedenen Berufungsverfahren, also vor den OLG-Urteilen I vom 18,' Juli 1936,
II vom 19o Mai 1938 und III vom 16, Februar 1940, eingereicht worden ist. Im nunmehr zur Erörterung stehenden vierten Berufungsverfahren ist die Beklagte auf dieses frühere Vorbringen nicht zurückgekommen,

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Bei dieser Prozeßlage kann nicht gerügt werden, das Gericht des vierten Berufungarechtszuges hätte mit Rücksicht auf § 286 ZPO einen im ersten Berufungsrechtszuge angetretenen Zeugenbeweis nicht übergehen dürfeno Im OLG-Ürteil III war mit klarer Begründung die Möglichkeit einer laufenden Nichtbeachtung der Weisungen der Bergpolizei-VO ausgeschlossen worden*
Es wäre also Sache der Beklagten gewesen, dem Berufungsgericht deutlich zu sagen, pb und mit welcher Begründung dieso Stellungnahme des OLG-Ürteils III bekämpft werden sollte* Stattdessen hat die Beklagte ihr altes Beweisangebot im vierten Berufungsrechtezug weder wiederholt, noch hat sie es beanstandet, daß dieser Beweisantritt im dritten Berufungsrechtszuge keine Beachtung gefunden hatte* Nicht einmal eine generelle Bezugnahme auf die in früheren Verfahrensabschnitten eingereichten Schriftsätze, bzw, auf die wenigen aus der damaligen Zelt erhalten gebliebenen Schriftsätze, ist von der Beklagten ausgesprochen worden. Infolgedessen kann das Verfahren des Berufungsgerichts in diesem Punkte nicht als fehlerhaft bezeichnet werden (vgl, etwa BGHZ 35, 103, 106),
4, Die letzte Revisionsrüge bezieht sich darauf, daß das Berufungsgericht den Binwand der Verwirkung nicht für durchgreifend erachtet hat*
Hierzu ist zunächst einleitend zu erwähnen, daß das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit RGZ 161,
387 auf den von ihm zugebilligten Aufopferungsanspruch die allgemeine Verjährungsfrist von 30 Jahren - § 195 BGB - angewondet hat. Ohne Rechtsirrtum verneint das Berufungsgericht ferner die Möglichkeit, daß dieso lange Verjährungsfrist bereits abgelaufen sein könnte,
 
weil zu demindest während der Prozeßjahro von 1938 bis 1941 eine Unterbrechung der Verjährung anzunehmen sei*
Jedoch erwägt das Berufungsgericht, ob nicht bezüglich des Aufopferungsanspruchs Verwirkung einge-troten sei* Biese Möglichkeit wird von ihm mit folgender Begründung verneint: Während der Kriegs- und Nachkriegs-jahro habe die Beklagte nicht damit rechnen können, daß die Kläger die Weiterverfolgung ihrer Ansprüche aufgegeben hätten* Insbesondere habe bis 1952 mit Rücksicht auf dio alliierte Vermögenskontrolle, der die Beklagte selber unterworfen gewesen sei, kein Anlaß bestanden, aus dom Schweigen der Kläger seit dem Zusammenbruch auf eine Aufgabe ihrer Klagansprüche zu schließen. Erst recht habe Verwirkung nicht während der außergerichtlichen Vergleichsverhandlungon, von 1952 bis 1955, oder auch während des dreijährigen Schweigens der Kläger von 1955 bis 1958 eintreten können» Benn nachdem die Kläger im Jahre 1941 mit erheblichem Kostenaufwand in 15-jähriger Prozeßdauer ein für sie nicht ungünstiges Urteil des Reichsgerichts erzielt gehabt hätten, sei die Annahme, die Beklagto brauche sich auf eine Fortsetzung des Prozesses nicht mehr einzurichten, nicht naheliegend gewesen*
Wie aus Seite 34 des Berufungsurteils zu ersehen ist, hat das Berufungsgericht bei seiner rechtlichen Beurteilung der Verwirkungsfrago die Barstellung der Kläger über dio Vorgänge seit dem Erlaß des Reichsgerichtsurteils von 1941 als unbestritten zugrundegelegt und die abweichenden Behauptungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 24* Pobruar 1961 wegen Verspätung nicht berücksichtigt. Hiergegen richtet sich die Verfahrensrügo der Revision aus §§ 138, 529 ZPO, mit der sie geltend macht, die Zurückweisung von Parteivorbringen als verspätot könno nie dazu führen, daß ein Bestreiten ale nicht vorliegend behandelt und daher dio Gegendarstellung der anderen Partei als imbestritten behandelt würde0
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Diese Revieionsrüge wird dadurch hinfällig* daß der Bundesgerichtshof (vgl. BGHZ 12, 49* 51) in Abwendung von der Rechtsprechung des Reichsge-riohts, auf die sich die Revision beruft (vgl. RG JW 1956, 5051), auch das Bestreiten zu den "Angriffa-und Verteidigungsmitteln" rechnet, deren Nichtzulassung in § 529 ZPO vorgesehen ist.
Irrig ist übrigens die von der Revision vertretene Auffassung, das Berufungsgericht habe den Verwirkungs- . einwand als solchen als verspätet zurückgewiesen. Denn aus der oben angegebenen Stelle der Berufungsbegründung (BIT S. 54) ergibt sich mit aller Klarheit, daß das Berufungsgericht nur das Bestreiten von (Tatsachen und nicht dio Einwendung selbst als verspätet behandelt hat.
Irrig ist weiterhin die Ansicht der Revision, das Berufungsgericht hätte keine Beweise für den Eintritt der Vorwirkung von der Beklagten, sondern einen Entlastungsbeweis von den Klägern fordern müssen. Auch für den Einwand der Verwirkung gilt die allgemeine Bewoislastregel, daß derjenigo, welcher sich auf nachträglichen Eintritt rechtsvernichtender Umstände beruft, darlegungsund beweispfüohtig dafür ist, daß die Geltendmachung des an sich gerechtfertigten Anspruchs in einer den Verwirkungatatbestand begründenden Weise hinausgezUgert worden sei. Eine Erforschung unvorge-tragener Beweistötsachen von Amts wegen findet - ent-gegehotier Ansicht der Revision - auch hier nicht statt.
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Nach alledem war die Revision der Beklagten mit Kostenfolge aus § 97 ZPO zürttekzuweisen, allerdings mit dor Maßgabe, daß die Leistung der Beklagten nicht entsprechend dem Hauptantrag an alle Kläger, sondern entsprechend dem Hilfsantrag nur an die Kläger, zu 1), 2), 4) und 5) zu erfolgen hat.
Dr. Nastelski
 Book
Spengler
 Claßen
 Schneider
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