BGH · la ZB 18/64

Volltext der Entscheidung

Nachechlagewerk: Amtliche Sammlung:
ja
 ja
PatG §§ 41h, 41p Abs. 3
Hat der Beochwerdeaonat des Bundespatontgerichts die Rochtsbeschworde nicht zugolasscn, so kann dor Weg der zulasoungsfroion Rechtsbeochv/erde nicht durch die Rüge eröffnet werden, dem Verfahrensbetoiligten sei das rechtliche Gehör nicht ausreichend gewährt worden.
BGH, Beschl. v. 3- Dezember 1964 - la ZB 18/64’ - Bundespatentgericht
 Ia ZB 18/64:
Beach 1 u ß In dor Rechtsbeschwerdesache
 des Dr. Laszlo L	W^P,
Anmelder und Beschwerdeführer, - Verfahrensbevollmächtigteri Rechtsanwalt
 betreffend die Patentanmeldung 1 24 766 VIa/40b
hat der Ia-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Dezember 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Nastelski und der Bundesrichter Dr. Spreng, Dr. Spengler, Claßen und Schneider
 beschlossen:
X. Die Rechtsbeschwerde des Anmelders gegen den Beschluß des 13. Senats (technischer Be-schwerdosenat VIII) des Bundespatentgeriohts vom 10. Februar 1964 wird auf Kosten des Anmelders zurückgewiesen.
II. Der Wert des Beschwerdegegenstandes für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 10.000.- DM festgesetzt.
 
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Eine Patentanmeldung des Antragstellers betr. "Elektrisches Kontaktmaterial und Verfahren zu dessen Herstellung” wurde durch Beschluß der Prüfstelle vom 14. April I960 zurück-gowieson, weil der Anmelder einem Zwischenbescheid trotz Erinnerung nicht entsprochen hatte. Seine Beschwerde wurde durch Beschluß des 7. Beschwerdesenats des Deutschen Patentamts vom 9. Mai 1961 zurückgowiesen. Hiergegen hatte der Anmelder nicht rechtzeitig Anfechtungsklage vor dom Bayerischen Verwaltungsgericht orhoben. Jedoch wurde ihm späterhin durch Beschluß des Bundespatentgerichts vom 18. November 1963 Wiedereinsetzung zur Einlegung der Beschwerde beim Bundespatentgericht gewährt.
Seine Beschwerde gegen die Entscheidung des 7. Beschwerde-senats des Deutschen Patentamts vom 9. Mai 1961 ist durch Beschluß des 13. Senats des Bundespatentgerichts vom 10. Februar 1964 zurückgewiesen worden.
Dio Rochtsbeschwerde ist nicht zugelassen worden.
Dessen ungeachtet ist die Rechtebeschwerdc nach § 41p Abs. 3 Nr. 3 PatG statthaft, weil sie auf die Rüge gestützt wird, der angefochtene Beschluß sei "nicht mit Gründen verschon". Die Rechtsbeschwerde ist auch frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. Ihr mußte jedoch sachlich dor Erfolg versagt bleiben.
1.	Dor Hauptangriff der Rechtsboschworde wird darauf gestützt, daß in der Begründung des angegriffenen Beschlusses jode Bezugnahme auf das vom Anmelder überreichte Gutachten der Versuchsanstalt für Elektrotechnik am Technologischon Gewerbenuseum in Wien fohle. Dieses unter dem Datum des 8. Juni I960 erstattete Gutachten war vom Anmelder in der
 
Tat dem Bundespatentgericht mit Schriftsatz vom 4. März 1963 mit der Erläutorung vorgolegt worden, daß dieses Gutachten natürlich keineswegs eine Stellungnahme des Anmelders zu dem Prüfungshcscheid ersetze, aber glaubhaft mache, daß bei der Erfindung des Anmelders eine unbedingt schätzenswerte, wirtschaftlich und technisch wertvolle Neuerung vorlioge.
Die Nichterwähnung dieses Privatgutachtens soll nach' der Auffassung der Rechtsbeschwerde aus dem doppelten Grunde einen Bcgründungsmangel im Sinne des § 41p Abs. 3 Nr. 3 PatG darsteilen, weil damit ein selbständiges Angriffsmittel schlechthin übergangen worden sei und weil es überdies völlig an der unerläßlichen Beweiswürdigung fehle.
Es kann auf sich beruhen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Nichtberücksichtigung eines Privatgutachtens, welche im Verletzungsprozeß verschiedentlich als revisibler Verfahrensverstoß gegen § 286 ZPO anerkannt worden ist (vgl. RG GRUR 1935, 155, 157; 1937, 551, 553; 1938, 249, 251;
1939, 359, 362; 1941, 228, 229), im Verfahren vor dem Bundespatontgericht dazu führen kann, daß dessen Beschlüsse "nicht mit Gründen versehen sind" (§ 41p Abs. 3 Nr. 5).
Im vorliegenden Falle bezog sich nämlich das überreichte Privatgutachten eindeutig nicht auf die Erfindungshöhe, sondern nur auf:die Brauchbarkeit und Fortschrittlichkeit dos vom Anmolder offenbarten Kontaktmaterials. Denn es lautete:
"Das zu überprüfende neue Kontaktmaterial hat sich bei den oben beschriebenen schweren Schaltversuchen bestens bewährt. Es hat sich schon rein dem Ansehen nach gegenüber den beiden Vergloichsmatcrialien am wenigsten abgenützt und seine Kontaktform voll bei-bchalten, so daß sich ohne weiteres Millionen von Schaltzahlen mit denselben Kontakten erwarten lassen. Die Präzisionswägung vor und nach den Schaltvereuchon ergab bei den neuen Material um 30 (A wenigor Abbrand
 
gegenüber Silber-Palladiumlegiorung, und um 70 V» weniger Abbrand gegenüber Rein-Palladiumkontakton.
Das vorliegende Kontaktmatorial ist somit für hochbeanspruchte Schalter in der Stark- und Schwachstromtechnik (Uockenschaltor, Schütze, Relais) hervorragend geeignet."
Mit dieser Beurteilung von seiten des Privatgutachtere hat sich der angefochteno Beschluß nicht in Widerspruch gesetzt; denn er hat nicht die Fortschrittlichkeit, sondern die Erfindungshöhe des Gegenstandes der Anmeldung verneint.
Das ist aus vorechiodenon in der Begründung benutzten Redewendungen ersichtlich, z.B.: dem Vorschlag nach dem Hauptanspruch könne "eine Patentfähigkeit nicht zugobilligt werden" (S. 5); dieser Vorschlag entbehre "ausreichender Er-findungoquälitat" (S. 5); die Maßnahme könne, "wie vorstehend dargologt d»ot, nicht mehr als erfinderisch angesehen werden" (S. 6). Diese Begründung läßt erkennen, daß das Bundespatentgericht - ohne dies ausdrücklich zu erwähnen -die Portochrittlichkeit des vorgeschlagenon Kontaktmateriale als gegeben unterstellt hat.
V/ie bereits der I. Zivilsenat in der grundlegenden Entscheidung vom 21. Dezember 1962 (BGHZ 39» 333, 350) ausgeführt hat, kann in einem Palle, wenn Erörterungen über das Ausmaß des Fortschritts fehlen, allenfalls eine unvollständige und lückenhafte Begründung vorliegen. Hingegen bleibt die Entscheidung angesichts der begründeten Verneinung der Erfindungshöhe in dem entscheidenden Punkt "mit Gründen versehen". Dieser Auffassung des I. Zivilsenats schließt sich der jetzt beschließende Senat an. Er macht sich ferner die Schlußfolgerung des I. Zivilsenats zu eigen, daß in Fällen, in denen das Vorbringen eines Anmelders zur. Frage des technischen Fortschritts wegen der vorgeschilderten Umstände überhaupt nicht unzulässigerweise "übergangen" worden ist, auch die Nichterörterung des lediglich zur Unterstützung
 
diosois Parteivortrages eingereichten Privatgutachtons nicht als "fohlende Begründung" im Sinne dos § 41p Abs. 3 Nr. 5 PatG angesehen werden kann.
2.	Vier weitere Rügen der Rechtebeschv/erde (Ziffern 2,
 3,	8, 9) bestohen darin, daß auf den Soiten 5 und 6 des ange~ fochtoncn Beschlusses jeweils ein einseiner Satz herausge-griffon und um deswillen als unbegründet bezeichnet wird, weil er',C)'inoino Begründung nicht in sich selbst trage. Diese Betrachtungsweise ist verfehlt, weil alle Ausführungen von Seite 4 Mitte bis Seite 7 dos angefochtenen Beschlusses zusammen die tragende Begründung für die Ablehnung der Erfindungshöhe darstellen. Diese Ausführungen müssen daher in ihrem Zusammenhalt gewürdigt werden, und es geht nicht an, einzelne Sätze aus ihrem Zusammenhang herauszulösen und einer isolierten Prüfung darauf zu unterziehen, ob sie einen aus sich selbst heraus verständlichen Gedankengang verkörpern.
a)	Die von der Rechtsboschv/erde vermißte Begründung für don auf S. 5 oben stehenden Satz des Beschlusses:
"Der Einwand des Anmelders, daß das Kontaktmaterial nach der Deutschen Patentschrift 622 522 Carbide als Zusatzstoffe enthält und keine lletalloxydo wie das Kontaktmatorial nach der vorliegenden Anmeldung, kann die Patentwürdigkeit des Anmeldungsgegenstandes nicht begründen."
findet sich in den beiden folgenden Absätzen des Beschlusses, deren Ausführungen bezeichnenderweise in die Schlußfolgerung ausmünden: "Der Vorschlag des Anmelders nach Anspruch 1, dom geschmolzenen' Grundwerkstoff Iletalloxyde einzuverloibon, entbehrt daher ausreichender Erfindungsqualität." In Wirklichkeit hat das Bundespatentgericht somit seine Auffassung in diesem Punkte auf einer ganzen Seite begründet. Zu Unrecht verlangt dio Rechtsbeschwerde, daß bereits der einleitende Satz seine Begründung in sich selbst tragen müsse. Derartige
 
Anforderungen hat auch der I. Zivilsenat in der Entscheidung BGHZ 39» 333 nicht gestellt. An der von der Rechtsbeschv/erde angezogenen Stelle (BGHZ 39» 33?) steht darüber nichts.
b)	Als einer eigenen Begründung entbehrend wird auch der auf S. 3 des Beschlusses unmittelbar anschließende Satz angegriffen:
"So war das ursprüngliche Patentbegehren auf ein elektrisches Kontaktmaterial abgestellt, das als Zusatzstoffe Karbide und/oder Metalloxyde enthalten sollte, dä'o auf schmclzflüssigem Wege dem Grundwerkstoff einverleibt werden sollten. Aufgrund dieser in den ursprünglichen Unterlagen betonten Gleichwertigkeit von auf schmelzflüssigem Wege horgeotcllten karbidhaltigen Kontaktwerkstoffen mit motnlloxydhaltigon Kontaktwerkstoffon kann dem Vorschlag des Anmelders nach dem nunmehr geltenden Hauptanspruch, nur noch Mctalloxyde dem Grundmaterial auf schmelzflüssigem Wege einzuverleiben, somit eine Patentfähigkeit nicht zugebilligt worden."
Wie jedoch die weiteren Ausführungen der Rechtsbeschworde erkennen lassen, soll hier nicht eigentlich das Fehlen, sondern vielmehr die sachliche Unrichtigkeit der - tatsächlich gegebenen - Begründung gerügt werden. Beim es wird dem Bundespatentgericht zu dem Vorwurf gemacht, seine Annahme finde in den Anmeldungsunterlagen keinerlei Stütze, und von oinor Gleichwertigkeit des carbidhaltigen mit raetall-oxydhaltigem Kontaktmaterial könne überhaupt nicht die Rode sein. Demgegenüber ist mit der in BGHZ 39* 338 zitierten Rechtsprechung zu § 351 Kr. 7 ZPO davon auszugehen, daß ein Begründungsmangel - auch im Sinne von § 41p Aba. 3 Nr. 5 PatG - nicht vorliegt, wenn die Gründe zu den einzelnen Ansprüchen und Angriffs- oder Verteidigungsmitteln oder auch die Beweiswürdigung nur sachlich unvollständig, unrichtig oder sonst rochtsfehlerhaft sein sollten. Darüber, ob lotzteres der Pall ist, hat der Senat nicht zu befinden.
 
c)	Weiterhin heißt es in der Bechtsbcschwordc:
V/cnn auf S. 5 unten des angefochtenen Beschlusses erklärt werde, der Vorschlag des Anmelders nach Anspruch 1, dem geschmolzenen Grundwerkstoff Metalloxyde einzuverleiben, . entbehre ausroiehender Erfindungsqualitüt, so sei dies ira Hinblick auf die Aufgabenstellung (« Schaffung eines besonders wertvollen Kontaktmatorials) nichts weiter als eine unbegründete Behauptung, aber koin verständlicher oder gar ausreichender Grund für die negative Beurteilung der effektiv vorliegenden Erfindung.
Bei dem hier isoliert angegriffenen Einzelsatz handelt es sich, wie bereits bemerkt, um die Schlußfolgerung aus der auf der ganzen Seite 5 gegebenen Begründung. Biese Schlußfolgerung braucht schon nach den allgemeinen Bonk-gesetzen ihre Begründung (obenoo wie der unter 2a behandelte Einloitungssatz) nicht in sich selbst zu tragen. Vielmehr ist au3 den zwischen diesen beiden angegriffenen Sätzen stehenden Ausführungen als Begründung folgender Gedankengang des Bundespatentgerichts zu entnehmen:
aa) Patentfähigkeit kann nicht dadurch begründet werden, daß anstelle der in BBP 622 522 offenbarten Carbide Metalloxyde, und zwar auf schmolzflässigem Wege, oin-verleibt werden; denn beide Zusatzstoffe sind - wie sich bereits aus dem ursprünglichen Patentbegehren ergibt - untereinander gleichwertig.
bb) Im übrigen stehen dem Metallurgen für die Herstellung von Regierungen und auch Mischungen von Metallen bzv/. Metallegierungen mit Oxyden oder mit Carbiden zwei bekannte Vorfahren zur Verfügung, nämlich das Sintern und der Schmelzfluß. Bie Auswahl unter diesen beiden Verfahren, welche beide Vorteile und Nachteile auf-weisen, bedeutet keinen Erfinderschritt, sondern eine dem fachmännischen Ermessen zu überlassende Maßnahme.
 
Hit diesem Godankengang, desson Richtigkeit wohlgemerkt für den Bundesgerichtshof im vorliegenden Verfahren nicht nachprüfbar int, hat das Bundespatentgericht ersichtlich die für seine Ablehnung der Erfindungshöhe maßgeblichen Gründe darlegen wollen und dargolegt. Vom Nichtvorhandensein einer Begründung im Sinne des § 41p Abs. 3 Nr. 5 PatG kann keine Rede sein.
d)	Endlich vermißt die Rechtebeschwerde auf S. 6 Mitte des Beschlusses eine Begründung für die Ansicht des Bundos-patentgorichts, ''der Einwand des Anmelders, daß mit Ausnahme von Bleioxyd die einzuverleibenden Übrigen Metalloxyde vom Silber ausgeschieden worden, (könne) nicht als patentbegründend gewertet werden."
Auch dieser Satz kann nur im Zusammenhang des ganzen Beschlusses verstanden werden und dann findet sich seine Begründung unschwer in den nachfolgenden Sätzen:
"So worden im vorliegenden Anspruch 1 keine besonderen Maßnahmen geltend gemacht, die das Ausscheiden spezifisch leichterer Zusatzstoffe aus dem schmelz-flüssigen Grundwerkstoff verhindern könnten. Erst die Ansprüche 2 und 3 enthalton Anweisungen, wie vorzugehon ist, damit das Ausscheiden dor spezifisch loichtoron Metalloxydo verhindert wird. Diese Maßnahmen gehen aber nicht über das hinaus, was jeder Metallurge ohne weiteres beim Einbringen von spezifisch leichten Stoffen tun wird."
Diese zwar knappe Formulierung drückt doch boi Zuhilfenahme der angemeldeten Patentansprüche und der Patentbe-schroibung folgenden Gedanken verständlich aus:
Es ist weder im Hauptanspruch noch in der Patentbeschreibung etwas darüber ausgesagt, daß nur der Zusatzstoff Bleioxyd ohne zusätzliche Maßnahmen auf schmelzflüssigom Wege dauerhaft dem Grundmatcrial Silber einvorloibt werden könne. Vielmehr ist dio Natur des Zusatzstoffes völlig offen ge-
 
halten und hinsichtlich des metallischen Grundstoffe findet eich bloß die Aussage, daß er "von höherer elektrischer Leitfähigkeit als Eisen" sein müsse. Dazu finden sich in der Patentbeschreibung die ergänzenden Angaben, daß als Motalloxyd "zweckmäßig mindestens eine der Verbindungen Bleioxyd, Erdalkalimetalloxyde wie Kalziumoxyd, Aluminiumoxyd, Zirkoniumoxyd, Thoriumoxyd und Magnesiumoxyd" zu wählen sei (S. 3), während als Grundmaterial neben Silber "andere Metalle von der erwähnten elektrischen Leitfähigkeit oder doron Legierungen miteinander und/odor mit Silber ebenfalls verv/endot werden könnten." Die Schwierigkeit, für die sich im Anspruch 1 weder ein Hinweis noch eine Abhilfe findet, konnte also nicht zur Hechtfertigung der Patentwürdigkeit dieses Anspruchs herangezogen werden.
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Demgegenüber sind in den folgenden beiden Ansprüchen zusätzliche VerfahrensVorschrifton enthalten (a) zähflüssiger Zustand der Grundstoff-Schmelze; b) Zuschlag eines zusätzlichen Binde- oder Haftmetalls, sofern spezifisches Gewicht des Zusatzstoffos mindestens 15 geringer als das des Grundstoffs ist). Zur Erläuterung wird in der Patontbe-ochreibung (S. 4) bemerkt, eine zwanglose Einverleibung dor Motalloxyde erfolge nur, wenn das spezifische Gewicht der Motalloxyde dem dos Grundmatorials naheliego. Jedoch könne die Einverleibung selbst dann, wenn die Verschiedenheit dor spezifischen Gewichte an sich dazu führe, daß die Iletalloxydo aus dom geschmolzenen Grundmaterial zu entweichen trachteten, dergestalt bewirkt werden, daß die festen Zusatzstoffe in das Grundmaterial in zähflüssigem (teigartigom) Zustande dee letzteren oingeführt würden. Bei besonders niedrigem spezifischen Gewicht der Zusatzstoffe wird außerdem die Vorwendung eines Haftmetalls empfohlen. Hier sind also die im Anspruch 1 noch fehlenden Mittel zur Verhütung des Y/iedorentweichcnc der Metalloxyde aufgezeigt. Indessen erblickt das Bundespatentgericht auch in diesen ergänzenden
 
Maßnahmen keine Erfindung, weil sie von Metallurgen beim Einbringen von spezifisch leichten Stoffen ohne weiteres ergriffen zu worden pflegten (d.h. also handwerkliche Routinemaßnahmen darsteilten).
Damit ist das Argument, die Schöpferleistung bestehe in der Beseitigung gewisser Unverträglichkeiten, vollständig beschieden worden. Ein Begründungsmangel im Sinne des § 41p Abs. 3 Hr. 5 PatG ist auch an dieser Stelle nicht festzustellen.
3. Bei einer weiteren Gruppe von Rügen handelt es sich um den Versuch, Einwendungen im Hinblick auf die Vollständigkeit oder Überzeugungskraft der vom Bundespatentgerioht angestellten Überlegungen in das Gewand einer Rüge aus § 41p Abs. 3 Nr. 5 zu kleiden. Auf ein derartiges Vorbringen kann jedoch die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nicht mit Erfolg gestützt werden, weil bei unzulänglicher Sachaufklärung oder Unvollständigkeit der technischen Würdigung allenfalls die Verfahrensrüge aus § 41b PatG gegeben wäre. Eine solche Beanstandung könnte indessen nur vorgebracht werden, wenn die Rechtobeschwerde ausdrücklich zugelassen worden wäre (vgl. Ia 2B 214/63 vom 16. Juli 1964), was vorliegend nicht der Pall ist.
Im einzelnen erhebt die Rechtebeschwerde in dieser Gruppe folgende Beanstandungen:
aa) Das Bundespatentgericht habe nicht beachtet, daß es sich bei den für den Anneldungsgegenetand bedeutsamen Fragen der Kristalländerung um ein wenig erforschtes Gebiet handele, so daß jede weitere Erkenntnis eine forschende Tätigkeit erfordere.
bb) Das Bundespatentgericht habe sich mit der Heranziehung der alten Patentschriften 622 522 von 1932 und 860 525 von 1943 begnügt, statt sich unter Heranziehung von Werkstofflisten der Pachfimen dio Präge zu stellen, welche Kontaktnatorialien seitdem entwickelt worden seien und welche sich bewährt hätten.
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ce} Das Bundespatentgericht habe beim Vergleich des Sinter-mit dem Schmelzvorgang nicht erkannt, daß es beim Anmeldungsgegenstand um dic.dentriiiche Kristallstruktur im Grundmaterial und die Änderung der Grundstoffkriötalle gehe, welche beide beim Sintern gar nicht erreicht werden könnten.
dd) Hur mittels Schmelzens, nicht aber mittels Sinterns könnten Elementar-lCristallzellen gebildet werden, in denen auch fremde Bestandteile enthalten seien, so daß die notwendige Strukturänderung eintrete, die Voraussetzung der angestrebten KontaktQualitäten sei.
Bereits aus der Wiedergabe dieser Rügen läßt sich erkennen, daß die Rechtsbeschwerde der Auffassung ist, das Bundespatentgericht wäre zu einer abweichenden Beurteilung der Frage der Erfindungshöhe gelangt, wenn es noch weitere technische Elemente in den Kreis seiner Überlegungen einbo-zogen hätte. Nach BGHZ 39» 333, 338 kann jedoch eine Übergehung "erheblicher Tatumstände" oder "Elemente" nicht dem Fehlen einer Begründung im Sinne des § 41p Abs. 3 PatG gleichgestellt werden.
4.	Schließlich richtet die Rechtsbeschwerde ihren Angriff dagegen, daß der Vortrag des Anmelders über die Bedeutung der Kristallstruktur für die Eigenschaften des Kontaktmate-rialci: vom Vorderrichter in keiner Weise gewürdigt worden sei. Es handelt sich aber hierbei entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde durchaus nicht um die Nichtbescheidung eines selbständigen Angriffomittels, sondern vielmehr um den im vorliegenden Rahmen unbeachtlichen Vorwurf der mangelnden Erschöpfung des Parteivorbringens. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 28. November 1963 (GRUR 1964, 201, .202) unter Bezugnahme auf das prozeßrechtliche Schrifttum und die Rechtsprechung dargelegt, daß unter einem selbständigen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach der ZPO nur solche I-Iittel zu verstehen sind, die dem Prozeßangriff oder der -Verteidigung dienon, sofern sie einen Tatbestand umfassen, der für s.ich allein rechtsbegründend, -vernichtend,
 
-hindernd und -erhaltend ist. Hingegen können einzelne Tatsachen, aus denen nach der Lebenserfahrung auf das Vorliegen einer anderen Tatsache geschlossen werden kann, die ihrerseits erst eine Rechtsfolge auslöst, nicht als selbständige Angriffs- und Vertoidigungsmittel angesehen werden. Infolgedessen ist ein rechtserheblicher Begrtindungsmangel für einen Pall verneint worden, in dem bei der Prüfung der Erfindungshöhe nicht auf das Vorbringen des Anmelders, es liege eine Überwindung von Vorurteilen und eine sprunghafte Fortentwicklung der Technik vor, eingegangen worden war.
Erst recht kann eine Unvollständigkeit der Entscheidungs-gründe, die darin bestehen soll, daß auf physikalische Darlegungen des Anmelders über die Bedeutung der Kristallstruktur für die Eigenschaften des Erfindungsgegenstandes nicht besonders eingegangen worden sei, nicht dem Fehlen von Entscheidungsgründen im Sinne von § 41p Abs. 3 Nr. 5 PatG gleichgesetzt werden.
5.	Schließlich beruft sich die Rechtsbeschwerde darauf, daß dom Anmelder vor dem Bundespatontgcricht nicht das rechtliche Gehör gewährt worden sei.
Diese Beschneidung des rechtlichen Gehörs erblickt die Rechtsbesehv/erde darin, daß der Antragsteller durch Ablehnung oeines schriftlichen Vortagungsantrags daran gehindert worden sei, seinen Anwalt vor dom Termin vom 10. Februar 1964 ausreichend zu informieren.
Es braucht nicht untersucht zu werden, ob ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG angenommen werden kann, wenn es auf seiten dos Betroffenen versäumt worden ist, alle prozessualen Möglichkeiten auszusohöpfen (vgl. hierzu BayVerfGE 14, 47 »
NJW 1961, 1523). Im vorliegenden Falle hat der Anwalt des Antragstellers im Verhandlungstermin vor dem Beschv/erdcsenat nicht seinen zuvor vom Vorsitzenden schriftlich abgelohnton
 
Vertagungsantrag wiederholt. Es mag deshalb zweifelhaft sein, ob der Antragsteller überhaupt vor dem Patentgericht in jeder zunutbaren V/oise versucht hat, sich das rechtliche Gehör zu verschaffen (vgl. Hcnckol, ZZP Bd. 77 (1964;, S. 340). Indessen kann diese Tatfrage ebenso offen bleiben wie die unstrittone Rechtsfrage, ob nicht durch rügelose Einlassung auf die Verhandlung vom 10. Februar 1964 in entsprechender Anwendung des § 295 ZPO eine Heilung eingetreten ist (so BVerwGE 8, 149, 150) oder ob die Rüge der Versagung dos rechtlichen Gehörs als unverzichtbarer Mangel zu behandeln ist (so SozE BSG I 4 Nr. 9 zu § 62). Entscheidend ist, daß in patontgorichtliohon Verfahren durch Berufung auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs nicht die zulassungsfreio Rochtobeschworde eröffnet werden kann. Bonn gemäß § 41p Abs. 1, 2 PatG findet gegen Beschlüsse der Beschwerdesonate des Patentgerichts die Rochtsbeschwerdo an den Bundesgerichtshof prinzipiell nur unter der Voraussetzung statt, daß der Bouchwerdcaennt die Rechtsbeschwerde in seinem Beschluß zuge-lasson hat. Ausnahmsweise bedarf es einer Zulassung zur Einlegung der Rochtsboochwordc nicht, wenn ein besonders schwerer Vcrfahrcnsverotoß vorliegt. Diese vom Gesetzgeber als besonders schwerwiegend bourtoilten Verfahronsverstöße sind in § 41p Abs. 3 in fünf Ziffern einzeln aufgeführt. Dieser Katalog derjenigen Gründe, welche die Einlegung einer Rechtsbeschwerde ohne Zulassung ermöglichen, kann nach Wortlaut und Sinn dieser besonderen Vorschrift sowie nach dem System der ganzen, durch das Sechste Gesetz zur Änderung und Überleitung von Vorschriften auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes vom 23. Mörz 1961 (BGBl I, 274) geschaffenen Neuregelung nur die Bedeutung einer erschöpfenden Aufzählung haben. Das hat der beschließende Senat bereits in verschiedenen Beschlüssen zu dem Ausdruck gebracht und deshalb für sich selber die Befugnis, das Anwendungsgebiet des § 41p Abs. 3 PatG auf weitere, dort nicht ausdrücklich genannte Fälle auszudehnen, vornoint. Insbesondere sind schon Versuche
 
zurückgewieeon worden, eine Ausweitung des § 41p Abs. 3 durch Einbeziehung des Palles der Abweichungsrechtsbeschwerde oder einer Nachprüfungsbefugnis wegen Nichtzulassung der Hechtsboschwerde zu erreichen (so BGHZ 41, 360 = GRUR 1964, 519, 521 - Damenschuhabsatz). In gleicher Weise ist die Verfahrensrüge der unvollständigen Sachaufklärung aus § 41b PatG mangels Zulassung der Rechtsbeschwerde für unstatthaft erklärt worden (vgl. Ia ZB 214/63 vom 16. Juli 1964). Eine Abweichung von dieser grundsätzlichen Auffassung läßt sich auch nicht im Hinblick auf die Rüge der Versagung dos rechtlichen Gehörs rechtfertigen. Denn der Gesetzgeber dos Sochsten überloitungsgesetzes hat den Anspruch auf recht-liches Gehör, unbeschadet der verfassungsmäßigen Garantie in Art. 103 Abs. 1 GG, für das patentgerichtlicho Verfahren noch besonders in § 41h Abs. 2 PatG verankert. Gleichwohl sind Zuwiderhandlungen gegen diesen Verfahrensgrundsatz des § 41h Abs. 2 nicht mit in den Katalog des § 41p Abs. 3 auf-gonomnen worden, woraus als eindeutige Wertung des Gesetzgebers zu ersehen ist, daß Zuwiderhandlungen diesor Art eben nicht als Verfahrensverstoß von solcher Schwere gelten sollen, daß sie die Anrufung des Bundesgerichtshofs auch ohne Zulassung der Rechtsbeschwerde möglich machen müßten.
Dieses Ergebnis der Textauslegung wird durch einen Vergleich der Regelung des patentgerichtlichen Verfahrens mit zwei nur wenig älteren Verfahrensordnungen bestätigt. Der Gesetzgeber des Sechsten Überleitungsgesetzes hat sich nämlich bei der Passung des § 41p Abs. 3 PatG an die entsprechende Regelung angelehnt, die in § 133 der Vorwaltungs-gorichtsordnung - VwGO - vom 21. Januar I960 (BGBl I, 17) für die zulassungsfroie Revision getroffen v/orden ist, während sich keine Parallele zu der in § 138 VwGO enthaltenen Zusammenfassung weiterer Verfahrensmängel findet, die im verwaltungsgorichtlichen Verfahren einen absoluten Rovinions-grund darstellen. Unter diesen absoluten Reviaionsgründen
 
ist in § 138 Nr. 3 Vv/GO auch die Versagung des rechtlichen Gehöre aufgeführt, was wohlgeraerkt nicht gleichbedeutend damit ist, daß hierdurch ein weiterer Pall der zulaosungs-froion Revision gcochaffon worden wäre (vgl. hierzu don Schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages -12. Ausschuß - vom 20. Januar 1961 zu dem Regiorungsontwurf einos Sechsten Üborloitungsgosetzos, Abschnitt III 6 - Bunden-tagsdrucksachc 2405 der 3. Wahlperiode). Der Gesetzgeber der Vorwaltungsgcrichtsordnung und des Sechsten Oborloitungs-gesetzo8 ist somit nicht dem Vorbild des § 73 Abs. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB - vom 27. Juli 1957 (BGBl I 1081) gefolgt, wo unter Nr. 3 die Versagung des rechtlichen Gehörs als einer der Fälle der zu-lassungsfroien Rechtsbeschwerde zu dem Bundesgerichtshof ausdrücklich genannt wird.
Im Schrifttum ist die Präge aufgeworfen worden, ob der (Tatbestand der Versagung des rechtlichen Gehörs den Tatbestand des § 41p Abs. 3 Nr. 3 (Nichtvertrotonsein eines Beteiligten) grundsätzlich mitumfaßt. Völp (Patentgerichtsverfahren, § 41h PatG An m. 3, § 41p PatG Anm. 19) nimmt an, im Palle der Versagung des rechtlichen Gehörs sei der Beteiligte nicht nach der Vorschrift dos Gesetzes vertreten gewesen, so daß die Rcchtsbeschwerde gemäß § 41p Abs. 3 Nr. 3 PatG ohne Zulassung gegeben sei. Die Auffassung Völps wird von Busse, Kommentar zu dem Patentgesotz und Gebrauohsmustergosetz, 3. Aufl»> § 41p PatG Anm. 4 geteilt. Beide Verfasser, die eine eigene Begründung ihres Standpunkts vermissen lassen, berufen sich auf Eyornann/Pröhler, welche in ihrem Kommentar zur Verwal-tungsgorichtsordnung die gleiche Ansicht zu § 133 Vv/GO vertreten (vgl. a.o.O., 2. bzw. 3. Aufl. jeweils Anm. 1). Diese Ansicht, der keines der anderen maßgebenden Erläutorungs-bücher zur Verwaltungsgerichtsordnung beipflichtet (vgl. hierzu z.B. die Kommentare von Koehler, § 133 Erl. I 4, Klinger 2. Aufl. Vorbem. A zu § 133 und von Schunck/De Clercki
 
§ 133 Anm. la; ferner Ule, Verwaltungsgerichtbarkeit, § 133 Erl. II 1), hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluß vom 31. August 1962 (in MDR 1963, ?4 = DVB1. 1963, 248} mit folgender überzeugenden Begründung abgelehnt:
1....Baß das Gesetz - gemeint ist § 133
Nr. 3 VwGO - in der Versagung dos rechtlichen Gehörs nicht einen Fall der mangelhaften Vertretung im Sinne des § 138 Nr. 4 zieht, zeigt schon der Umstand, daß § 138 VwGO (wie übrigons früher auch § 54 Abs. 2 BVerwGG - Gesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 25. September 1952, BGBl I 625} boido Verfahrensmängel nebeneinander als absolute Rovisionsgründe aufführt. Aus der von Köhler in Erl. I 1 zu § 133 und in Erl. I zu § 138 VwGO dargestellten Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergibt sich, daß sich die Terminologie des § 138 Nr. 4 VwGO nicht von derjenigen in § 153 Nr. 5 VwGO unterscheidet. Daraus folgt, daß die Versagung des rechtlichen Gehörs auch kein Fall der mangelnden Vertretung im Sinne des § 133 Nr. 3 VwGO ist. Dazu kommt, worauf Ule (Verwaltungagerichts- * barkeit, Erl. II 1 zu § 133 Vv/GO) zutreffend hinweist, daß das Gesetz die Aufnahme der Vor-aagung dos rechtlichen Gehörs unter die eine zula3sungsfreie Revision rechtfertigenden Ver-fahronomöngcl nicht etwa versehentlich, sondern mit Absicht unterlassen hat (vgl. hierzu die Niederschrift über die 66. Sitzung des 12. Ausschusses des Bundestages vom 29. April 1959,
3. Wahlperiode) .....•'
Der Gesetzgeber wollte, wie aus der vom Bundesverwaltungsgericht zulotzt bezoichneten Fundstelle, insbesondere aber auch aus dem Schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses vom 12. B!ai 1959 (Bundestagsdrucksache 1094 der 3. Wahlperiode) horvorgoht, durch die Regelung des § 133 VwGO dem Bundesverwaltungsgericht auf der einen Seite eine wirksame Kontrolle darüber ermöglichen, ob die Instanzgerichte die Vorfahronsgrundsätze beachten. Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber aber auch das Ziel verfolgt, eine Überschwemmung dos Bundesverwaltungsgerichts mit zulassungsfreion Revisionen
 
zu vorhindorn, dio er auf Grund der ihm vorliegenden Statistiken vor allem dann befürchtete, v/onn diese Revisionen auch auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs gestützt werden könnton. So erklärt sich, daß dieser Vorfahrensmangel nicht in den Katalog dos § 133 VwGO aufgonommen wurde und daß die zulassungsfroio Revision auf die fünf im Gesetzestext erwähnten Verfahrensvorstößo beschränkt blieb. - Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuwoison, daß allerdings bei Versagung dos rechtlichen Gehörs unter Umständen eine Dichtzulasoungsboschwerdo nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 Vv/GO zu dem Erfolge führen kann. Darauf braucht aber hier nicht näher eingegangon zu worden; denn einerseits ist die Tragweite dieser Bestimmung erheblich geringer als wenn die zulassungsfreie Revision zugobilligt worden wäre, weil die Nichtzulassungs-beschwerde auf joden Pall den Nachweis voraussetzt, daß die angofochtene Entscheidung auf dem behaupteten Verfahronsmangel beruht. Zum anderen hat das Sechste Überleitungsgesetz auf die Übernahme einer allgemeinen Verfahrensrüge, welche mit § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO vergleichbar wäre, verzichtet.
Zwar hat der Gesetzgeber des Sechsten Überleitungsgesetzes die Einführung der Rechtebeschwerde im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung auf dem Gebiete des Patentwesens als notwendig angesehen, er ist aber - ebenso wie der Gesetzgeber der Verwaltungogerichtsordnung - von der Erwägung nuogegongen, daß dieses Rechtsmittel auf grundsätzliche Fragen beschränkt bleiben müsse und daß es nicht zu einer ins Gewicht fallenden weiteren Belastung des Bundesgerichtshof o führen dürfe. Diese Überlegung hat offensichtlich den Gesetzgeber dazu bestimmt, für die zulassungsfroie Rcchtobeschwerdc eine dem § 133 Vv/GO entsprechende Regelung zu troffen, die gegenüber derjenigen des § 73 Abs. 4 GV/B den Anfall von Rechtsbeschweräen zwangsläufig verringort.
Um die unerwünschte Belastung dos Bundesgerichtshofs mit roinon Vorfahrensentochoidungen noch weiter oinzuengon, hat der Gesetzgeber darüber hinaus auch davon abgesehen, ont-
 
sprechend der Anregung aus Kreison dor Wirtschaft die Nichtzulasoungoboschwerdc, wie sie sich in § 132 Abs. 3 VwGO und in § 74 GY/B findet, einzuführon (vgl. hierzu die Amtliche Begründung zu dem Regiorungsontwurf des Sechsten Überleitungs-gosotzos, Toil B, Abschnitt 3a aa - Bundestagodrucksacho 1749 dor 3- Wahlperiode; ferner den o.a. Schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses vom 20. Januar 1961, Abschnitt III 6), Hiernach ist in Übereinstimmung mit dem obigen Beschluß dos Bundesverwaltungsgerichts vom 31. August 1962 davon auszugehen, daß die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nach § 41p Abö. 3 PatG im Hinblick auf die eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers nicht auf die Rüge der "Versagung des rechtlichen Gehörs" für sich allein gestützt werden kann (so auch Benkard, PatG, GebrMG, 4. Aufl. § 41p PatG Rdn. 11, und Röhl NJW 1964, 274; ebenso allgemein Henckol ZZP 1964, 335» 357}. Die Versagung des rechtlichen Gehörs ist kein Mangel, der für sich allein eine Rechtsbeschwerde ohne Zulassung statthaft machen könnte (so zu dem Problem dor Gewährung einer weiteren,Rochts-nittelinstanz im allgemeinen: Maunz-Dürig Anm. 89 zu Art. 103 GG). Auch eine analoge Anwendung des § 41p Abo. 3 Nr. 3 PatG oder, wie die Rechtsboschwerde meint, des § 41p Abs. 3 Nr. 5 PatG ("nicht mit Gründen versehen") scheidet aus den gleichen Erwägungen aus. Damit ist selbstverständlich nicht ausgeschlossen, daß gewisse Fälle der "Versagung dos rechtlichen Gehörs" sich mit den Voraussetzungen der Nr. 3 oder Nr. 5 dos § 41p Abs. 3 PatG decken können, so daß auf Grund dieser Bestimmungen die Rechtsbeschwerdeinstanz ohne Zulassung eröffnet ooin kann. Daß solche Sachverhalte hier gegeben 3eien, wird von der Rechtsbeschwordeführerin jedoch nicht behauptet.
Abzulohnon wäre auch die Vorstellung, daß etwa ein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts bestehe, die Verletzung oinor grundlegenden Verfahronsvorschrift - als solche ist § 411i Abs. 2 PatG angesichts dor in Art. 103 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verbürgten Gowährung des rechtlichen Gehörs
 
anzusehen - müsse schlechthin eine sonst verschlossene Instanz eröffnen. Zu dieser Auffassung hat sich der beschließende Senat bereits in ooinen oben erwähnten Beschlüssen vom 21. April und 16. Juli 1964 bekannt. Im übrigen hat der Bundesgerichtshof die gegensätzliche Vorstellung bereits in zv/ci Pallen abgelehnt, in welchen die nach anderen Verfahrens-Ordnungen unzulässige Rechtsboschwerde ebenfalls mit der Verletzung dos genannten Verfassungsgrundsatzes begründet worden war (vgl. hierzu den Beschluß des II. Zivilsenats vom 7. Januar 1957 in IM § 84 BVFG Nr. 2 zu § 84 Abs. 1 Satz 4 dos Bundosvortriebenongesetzes vom 19. Mai 1953 (BGBl I 201», wonach die Entscheidung des Beschwerdegerichts endgültig ist; vgl. fornor den Beschluß des V. Zivilsenats vom 6. Dezember I960 (vgl. IM LwVG § 24 Nr. 25 - MDR 1961, 309} mit dem Nachweis weiterer Entscheidungen zu § 24 Abs. 2 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in landv/irtschaftssachen vom 21. Juli 1953 (BGBl I 667), worin unter Nr. 2 die zulassungs-froio Verfahronsrechtsbeschwerdo zu dem Bundesgerichtshof nur insoweit gegeben wird, als 03 sich um die Unzulässigkeit des Verfahrene vor den ordentlichen Gerichten oder um die Unzulässigkeit der Beschwerde handelt;. .
Es kann schließlich auch nicht der Auffassung der Rechts-bo3chwordo gefolgt worden, die zulasoungsfroie Rochtsbeschv/er-do müsse in Fällen der ”Versagung des rechtlichen Gehörs” immer gegeben soin, weil es nicht Sinn der prozessualen Gesetzgebung sein könne, einen Rechtsbehelf für die Rechtobo-schworde auszuklammern, der dann über die Verfasoungsbeschwer-de zur Aufhebung der Entscheidung führen müsse. Diese Auffassung läuft auf die von Völp,. Patentgorichtsverfahren,
 Ann. 3 zu § 41h; Anm. 19 zu § 41p, sowie von Bernhardt, Lehrbuch doo deutschen Patentrechts, 2. Aufl. § 50 T. 2,
S. 263 ff, vertretene Meinung hinaus, daß es der Rechtseinheit abträglich sei, bei Verletzung des Anspruchs auf rochtlichcs Gehör nur die Verfaasungsbeschworde zu dem Bundes-
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vorfaosungogericht (vgl. hierzu § 90 Abs. 1 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht - BVerfGG - vom 12. März 1951 - BGBl. I 243)» nicht aber den Rochtsgang zu dem Bundesgerichtshof zu gewähren, und daß daher unter diesem Gesichtspunkt eine auf Versagung des rechtlichen Gehörs gestützte Rochtabeschwerde stet3 zuzulassen sei. Es ist jedoch nicht zu erkennen, inwiefern durch die vom Gesetzgeber getroffene Regelung, welche in erster Linie dom Bundesverfassungsgericht die Entscheidung über die Verletzung dos in Art. 103 Abs. 1 GG enthaltenen grundrechtsähnlichen Rechts vorbehält, die Rechtseinheit gefährdet werden soll. Wie bereits der II. und V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in den oben angeführten Entscheidungen ausgesprochen haben, werden jedenfalls dadurch, daß die Verfassungsbeschwerde gemäß § 90 Abo» 2 BVerfGG erst nach Erschöpfung des Rechtsweges gegeben ist, die gesetzlichen Vorschriften über den Rechtsweg und den Instanzonzu^ nicht berührt. Infolgedessen wird auch nicht etwa eine vom Gesetz nicht vorgesehene Möglichkeit zur Einlegung eines Rechtsmittels begründet. Lies ist hier um so weniger der Pall, als die zulassungsfroio Rechtsbeschwerde -wie oben dargelegt - nach dem erkennbaren Willon des Gesetzgebers gerade nicht auf die Versagung des rechtlichen Gehörs gestützt werden kann (vgl, hierzu auch den bereits zitierten Boschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. August 1962 zu der glcichliegenden Regelung des § 133 VwGO).
Zur Bekräftigung dieser Rechtsauffassung, die darauf hinausläuft, daß der Verfassungsgrundsatz des Art. 103 Abs. 1 GG es keineswegs zwingend erfordert, daß jode gerichtliche Entscheidung, die unter Versagung des rechtlichen Gehörs ergangen ist, deshalb mit einem Rechtsmittel anfechtbar sein müßte, kann noch hervorgehoben werden, daß sogar das Bundesverfassungsgericht selber nach § 91a Abo. 2 BVerfGG in der Passung dos Ändorungsgesetzos vom 21. Juli 1956 (BGBl I 662) auch begründete, ja selbst offensichtlich begründete Verfassungsboschwerden verwerfen kann, wenn von ihrer Entochei-
dung die Klärung oiner verfassungsrechtlichen Präge nicht zu erwarten ist, noch dem Beschwerdeführer durch die Versagung der Entscheidung zur Sache ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entsteht (vgl. hierzu BVerfGE 9, 120, 121>.
6.	Nach alledem war die Rechtsbeschworde als unbegründet zurückzuwoisen, ohne daß es einer - übrigens vom Beschwerdeführer nicht beantragten - mündlichen Verhandlung bedurft hätte. Die Kostenontscheidung beruht auf § 4ly Abs. 1 Satz 2 PatG.
Dr. Nastelski
 Spreng
Spengler
 Claßen Schneider