Die Rechtsbeschwerdegegnerin, die Firma Metallwerke Johann GmbH, die von der Rechtebeschwordeführerin wegen Verletzung des Gebrauchsmusters im April 1954 verwarnt worden war und später, im Juni 1959» vor dem Landgericht Düsseldorf (4.0.182/59) in einem jetzt beim Bundesgerichtshof (la ZR 33/63) anhängigen Rechtsstreit auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und Rechnungslegung verklagt worden ist, beantragte ihrerseits im November 1955 bei dem Deutschen Patentamt die Löschung des Gebrauchsmusters mangels Schutz-fahigkeit. Die Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patentamts, die von Amts wegen noch die deutschen Patentschriften 297 177 und 329 254 entgegengehalten hatte, verfügte mit Einverständnis der Antragsgegnerin durch Beschluß vom 22. Oktober 1958 unter Zurückweisung der Beschwerde auf die Anschlußbeschwerde hin den Beschluß der Gebrauchsmusterabteilung dahin ab, daß das Gebrauchsmuster mit folgendem Schutzanspruch aufrechterhalten wurde: Anfechtungsklage vor dem Bayerischen Verwaltungsgericht Illinchen (VIII 4209/59) mit Anträgen, die darauf hinauslief on, die Entscheidungen des Deutschen Patentamts aufzuheben und festzustellen, daß das (inzwischen abgelaufenc) Gebrauchsmuster von Anfang an in vollem Umfang unwirksam gewesen sei. Sie wandte sich gegen die Berücksichtigung der im Beschwerde-verfahren vor dem Deutschen Patentamt erhobenen Anschluß-beschwerde dor .Gegnerin und bestritt unter Bezugnahme auf die bisherigen Entgegenhaltungen auch weiterhin die Schutzfähigkeit dos Gebrauchsmusters. "Stapelbarer Iransportkanten mit als ^ichtÖffnung dienender, kopfseitiger Ausladung und unterhalb der Kastenoberkante gebildeten /inkeiförmigen Stapelschienen zu dem Tragen und Führen des aufzu-cetzenden Kastens, die aus nach innen vorspringenden Sicken der Seitenwände und der Rückwand gebildet sind, dadurch gekennzeichnet, daß die Vorderonden der Stapelschionen durch oinen in ihrer Sitzebene quer zur Gleitrichtung liegenden üblichen Trag- und Versteifungsstab (2) überbrückt sind, der die Höhe der Stapelochienen nicht überragt.” Gegen dieses Urteil legte die Antragstellerin beim Bayerischen Vorwe/ltungpgerichtshof (168 VIII 60) Berufung ein, mit der sie ihren Antrag auf Feststellung dor Unwirksamkeit des Gebrauchsmusters v/eiterverfolgte und ihr bisheriges Vorbringen wiederholte und ergänzte. Juni 1961 das Urteil, in dem er mit Rücksicht auf die als erwiesen erachtete offenkundige Vorbenutzung durch die Firma v0 unter Aufhebung des Urteils des Vorwaltungn- Juli 1961 gemäß § 132 Abs.3 VwGO Beschwerde ein mit dem Antrag, wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (Voraussetzungen für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung) und wegen eines entscheidungserheblichen Verfahrensmangels (Unterlassung der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung) die Revision gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs zuzulassen. 274) der bis dahin auf diesem Gebiet gegebene Rechtsweg vor den Verwaltungsgerichten beseitigt worden war, verwies das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluß vom 3. BGH GRUR 1962, 163, 164) gegen das Urteil des Yerwaltungr Gerichtshofs die ?.echtsbeschv;erde an den Bundesgerichtshof im Sinne der §§ 41p fgde PatG (i.V. m. Die Antragsgegnerin hat daraufhin frist- und formgerecht die hier zur Entscheidung stehende Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des VIII. Sie beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses (Urteils) die Cache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentge-richt zurückzuvorweisen. Während des Laufes des RechtsbeschwerdeVerfahrens hatte der Leitende Oberstaatsanwalt bei dem Landgericht Siegen gegen Otto vflPD^P und Friedrich SchwflHi^ wegen ihrer Zeugenaussagen vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, gegen Otto vWt auch wegen seines Verhaltens als Beklagter in einem von der Antragsgegnerin gegen ihn geführten Rechtsstreit vor dem Landgericht Düsseldorf (4.0.197/59) Durch die vom Ersten Zivilsenat zugelassene, frist-und formgerecht erhobene und deshalb zulässige Rechtsbeschwerde ist das angefochtene Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs der vollen Nachprüfung durch den beschließenden Senat nach Maßgabe der §§ 41q. § 153 VwGO, daß der Verwaltungsgerichtshof dem Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im nachgereichten Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 8. Hie meint, dem Antrag hätte schon deohalb stattgegeben werden müssen, weil er mit Tatsachen begründet gewesen sei, die die Y/iederaufnähme des Verfahrens gerechtfertigt hätten: wenn der Zeuge Schw^H^ bei der Beweisaufnahme vor dem Verwaltungsgerichtshof ausgesagt habe, er könne seine Bekundung, daß er lagerkästen mit den Merkmalen des Gebrauchsmusters von der Firma schon vor Januar 1953 er- halten habe, deshalb so genau machen, weil er bei Empfang der Kästen noch mit einem Ilotorrad gefahren sei und erst seit Januar 1953 einen Kraftwagen gehabt und benutzt habe, co sei dem in dem Schriftsatz vom 8. und unter Bezugnahme auf das einzuholendc Gutachten eines weiteren Sachverständigen entgcgengohalten worden, daß DflBdie fraglichen Iagcrkäoton vor 1953 tatsächlich nicht horgestellt habe und auch nicht habe heroteilen können, weil lagerkästen mit den Herkmalen des Gebrauchsmusters nicht, wie v4P DflP bekundet habe, "im wesentlichen von Hand gefertigt" werden könnten und vtf Dflfe Unter Hinweisen auf die bisherige Erörterung dieses Fragenkreises in Rechtsprechung und Schrifttum erbittet die Rechtsbeschwerdo eine rechtsgrundsätzliche Entscheidung der Frage, wo im Falle der Versagung der Wiedereröffnung einer mündlichen Verhandlung die Er-nessensgrenzen lägen, deren Wahrung auch im Revisionsverfahren nachgoprüft werden könne, insbesondere wenn Wiederaufnahmegründe substantiiert vorgetragen würden, v/enn es sich um ein Verfahren mit Offizinlmaxime handele und wenn das Gericht in einer gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßenden “eise seine Aufklärungspflicht verletzt habe. § 286 ZPO, daß das Berufungsgericht keinen fachverständigen über die technische Möglichkeit der vom Zeugen v^B geschilderten Art der Herstellung seiner lagerkästen gehört und sich mit dieser Frage auch nicht in den Gründen seines Urteils au8cinandergesetzt habe. Zur Unterstützung ihrer Meinung, daß der Verwaltungsgerichtshof die mündliche Verhandlung wieder hätte eröffnen und daß er das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen hätte cinhoien müssen, hat die Rechtsbeschvvcrde nach Abschluß des Strafverfahrens gegen die Zeugen ygf und Schw^dK in einem Schriftsatz vom 20. a) Es ist zwar davon auszugehen, daß nach § 156 ZPO ebenso wie nach § 104 Abs.3 Satz 2 VwGO die Wiedereröffnung einer geschlossenen mündlichen Verhandlung, von Sonderfällen abgesehen, grundsätzlich in das Ermessen des Gerichts gestellt iot und die Ablehnung eines Antrags auf ’Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung deshalb grundsätzlich auch nicht im Rahmen einer Revision oder Rechtsbeschwerde angegriffen werden kann (vgl. Y/o diese Grenzen des richterlichen Ermessens bei der Abiehnung eines Antrags auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung liegen, braucht hier entgegen dem Y/unsch der Rechtsbeochvrerde nicht allgemein und grundsätzlich erörtert und entschieden zu werden. Es genügt vielmehr festzustellen, daß jedenfalls hier - wie noch näher zu begründen ist - das Berufungsgericht mit der Ablehnung des Antrags auf Y/icder-eröffnung der mündlichen Verhandlung angesichts der in dienen Pall vorliegenden besonderen Umstände die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschritten hat. nahmsweise sogar eine nicht mehr vom Ermessen des Gerichts abhängige Verpflichtung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung besteht (vgl. Zu einer grundsätzlichen Entscheidung darüber, ob auch bei substantiiertem Vortrag von Restitutionsgründen im Sinne des § 580 ZPO eine solche Verpflichtung des Gerichts zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben sein könnte, besteht schon deshalb kein AnlaB, weil es zu demindest sehr fraglich ist, ob das Vorbringen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 8. b) Zu Unrecht allerdings v/irft es die Rechtsbeschwerde dem Verwaltungsgerichtshof als eine Überschreitung der Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens vor, daS er es überhaupt unterlassen habe, pflichtmäßig zu prüfen, ob die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen sei. Juni 1961, eine Reihe von tatsächlichen und technischen Behauptungen, die die Antragsgegnerin in den insoweit schriftsätzlich nicht vorbereiteten Terminen vom 16. I.Iai 1961 zu demindest zu dem Teil noch gar nicht zur Verfügung hatte haben können, die aber für die Aufklärung der "offenkundigen Vorbenutzung" des Zeugen v# D^P sowohl in tatsächlicher als auch insbesondere in technischer Beziehung ersichtlich von erheblicher Bedeutung waren. Der nachgereichte Schriftsatz samt seinen Anlagen mußte dem Gericht daher die Überzeugung vermitteln, daß die ihm obliegende Klärung der von der Antragstellerin behaupteten "offenkundigen Vorbonutzung" des Zeugen vp DgP nicht ohne ein Eingehon auf die von der Antragsgegnerin unter Bewoisanerbieten aufgestellten Behauptungen und möglicherweise auch nicht ohne Zuziehung eines technischen Sachverständigen möglich sein würde. Es ist nach alledem als eine Überschreitung des dem Gericht eingeräumten Ermessens zu beurteilen, daß der Verbal tungugorichtshof dem im Schriftsatz vom 8. Me Gründe, aus denen nach den Ausführungen in BGHZ 30, 60 ff, 66 die Wiedereröffnung einer mündlichen Verhandlung vom Gesetz grundsätzlich in das Ermessen des Gerichts gestellt ist, lagen hier gerade nicht vor. Hätte der Verwaltungsgerichtshof dem Antrag auf Y/ied er er Öffnung der mündlichen Verhandlung rtattgegoben und wäre er dann den im Schriftsatz der Antrag''-gegnerin vom 8. Juni 1961 enthaltenen Gegenbehauptungen und Gegenbeweisangeboten, gegebenenfalls unter Zuziehung eines technischen Sachverständigen, nachgegangen, so wäre, wie nicht näher dargelegt zu werden braucht, seine Feststellung zu der von der Antragstellern behaupteten offenkundigen Vorbenutzung des streitigen Gebrauchsmusters durch vom Dahl und damit zugleich seine Entscheidung über die Klage selbst möglicherweise anders ausgefallen als geschehen. 3. Das angofochtene Urteil war daher wegen des unter 2c) erörterten Verfahrenoverstoßes aufzuheben und die Sache nach § 10 Abs. 5 GebrllG i.V. m.
Folge auf Instragram
2545 030 BUNDESGERICHTSHOF I5_Z'B_1P/S3 BESCHLUSS in Sachen 1. der Firma Frits Sch^Bp^Koirananditgeoellschaft, in Krs/lSilHfr, Gebrauchsmusterinhaberin, Antragsgegnerin, Beigeladone im verv/altungogerichtlichen Verfahren und Rechtsbeschwerdeführerin, - Verfahrensbevol3nächtigte: Rechtsanwälte Prof, und Dr. in 2. der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durcli den Präsidenten des Deutschen Patentamts in München, Beklagte im verwaltungägerichtli.chen Verfahren, gegen die Firma Itetallwerke Johann GmbH. !Ö 9 in Antragstellerin, Klägerin im verv/altungs-gerichtlichon Verfahren und Hcchtnbe-schwerdegegnerin, - Verfahronrbovol 3 p.üchtigter: Rechtsanwalt Dr. in wegen Feststellung der Unwirksamkeit des Gebrauchsmusters 1 653 554. Der Ia-Hivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Dezember 1964 unter Mitwirkung des Senats-Präsidenten Dr. Naatelski und der Bundesrichter Dr. Spreng, Dr. Löscher, Dr* Spengler und Claßen beschlossen: 1. Auf die Rechtebeschwerde der Antragsgegnerin wird das Urteil des VIII. Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 13. Juni 1961 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des verwaltungogerichtlichen und des Rechtsbeschwerde-Verfahrens, an das Bundespatentgericht zurückverwiesen. 2. Der Wert des Beschwerdegegenstandes für die Rechtsbeschwerdeinstanz wird auf 50.000.- DM festgesetzt. Gründe: I. Die Rechtsboschv/erdeführerin, die Firma Fritz Schfl^^ KG, war Inhaberin des am 20. Januar 1953 angemeldeten, am 13. Ilärz 1953 eingetragenen und am 20. Januar 1959 abgelaufenen Ccbrauehonusters Nr. 1 653 554» betreffend eine Anordnung an stapelbaren Transportkosten mit als Sichtöffnung dienender kopfseitigor Ausladung. Die ursprünglichen Schutzansprüche lauteten: *1. Stapelbarer Transportkosten mit als Sichtöffnung dienender köpfseitiger Ausladung, gekennzeichnet durch einen die Kastenvorderneitc in der Sitzebene der Stapelschienon (1 b, 1 c) quer zur Gleit- richtung überbrückenden Trag- und Vc;roteifungs-stab (2), der gleichzeitig als Handgriff dient. 2. Transportkästen nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß die Stapelschienen (l b, 1 c) der beiden Seitenwände und der Rückwand aus einem einzigen Stück mit ihrer zugehörigen Blechwandung bestehen.” Die Rechtsbeschwerdegegnerin, die Firma Metallwerke Johann GmbH, die von der Rechtebeschwordeführerin wegen Verletzung des Gebrauchsmusters im April 1954 verwarnt worden war und später, im Juni 1959» vor dem Landgericht Düsseldorf (4.0.182/59) in einem jetzt beim Bundesgerichtshof (la ZR 33/63) anhängigen Rechtsstreit auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und Rechnungslegung verklagt worden ist, beantragte ihrerseits im November 1955 bei dem Deutschen Patentamt die Löschung des Gebrauchsmusters mangels Schutz-fahigkeit. Sie hielt dem Gebrauchsmuster Prospekte und offenkundige Vorbenutzungen der Firma AG in und der Firma & Co AG in dem Anspruch 2 auch die deutschen Patentschriften 803 704 und 875 474 entgegen. Die Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patentamts, die von Amts wegen noch die deutschen Patentschriften 297 177 und 329 254 entgegengehalten hatte, verfügte mit Einverständnis der Antragsgegnerin durch Beschluß vom 22. März 1957 unter Abweisung des weitergehenden Antrags die teilweise Löschung des Gebrauchsmusters durch Beschränkung auf folgenden einzigen Anspruch: "Stapelbarer Transportkosten mit als Sichtöffnung dienender stirnceitiger Abschrägung, einer auf der die Sichtöffmuig aufweisendon Kaotenseite die oberen Ecken der Scitenv/ände miteinander verbindenden Querstrobe und unterhalb der Kasten- / Oberkante ausgebildeten, winkelförmigen Stapelschienen, dadurch gekennzeichnet, daß die Quer-strebe (2) an der Seite der als Sichtöffnung dienenden Abschrägung (1 a) in einer die Gleitflächen der Stapelschienen (1 b) nicht überragenden Höhe angeordnet ist." Die Antrageteilerin legte gegen diesen Beschluß Beschwerde ein mit dem Ziel völliger Löschung des Gebrauchsmusters, die Antragsgegnerin Anschlußbeschwerde mit dem Ziel einer anderen Fassung der Schutzansprüche. In dem Bo-achwerdeverfahren wurde als offenkundige Vorbenutzung auch ein Kasten der Firma Gebr. entgegenge- halten. Der 1. Beschwerdesenat des Deutschen Patentamts änderte durch Entscheidung vom 21. Oktober 1958 unter Zurückweisung der Beschwerde auf die Anschlußbeschwerde hin den Beschluß der Gebrauchsmusterabteilung dahin ab, daß das Gebrauchsmuster mit folgendem Schutzanspruch aufrechterhalten wurde: "Stapelbarer Transportkaoten mit als Sichtöffnung dienender, kopfoeitiger Ausladung und unterhalb der Kastenoberkante gebildeten winkelförmigen Stapelschienen zu dem Tragen und Führen dos aufzusetzenden Kastens, dadurch gekennzeichnet, daß die Stapelschienen durch nach innen vorspringende Sicken der Seitenwände und der Rückwand gebildet sind und daß die Vorderenden der Sicken in der Sitzebene der Stapelochienen quer zur Gleitrich-tung durch einen üblichen Trag- und Versteifungs-stab (2) überbrückt sind." Etwa ein Jahr später, im September 1959» erhob die Antragstellerin sodann gegen die Bundesrepublik Deutschland, vortreten durch den Präsidenten des Deutschen Patentamts, Anfechtungsklage vor dem Bayerischen Verwaltungsgericht Illinchen (VIII 4209/59) mit Anträgen, die darauf hinauslief on, die Entscheidungen des Deutschen Patentamts aufzuheben und festzustellen, daß das (inzwischen abgelaufenc) Gebrauchsmuster von Anfang an in vollem Umfang unwirksam gewesen sei. Sie wandte sich gegen die Berücksichtigung der im Beschwerde-verfahren vor dem Deutschen Patentamt erhobenen Anschluß-beschwerde dor .Gegnerin und bestritt unter Bezugnahme auf die bisherigen Entgegenhaltungen auch weiterhin die Schutzfähigkeit dos Gebrauchsmusters. Die beklagte Bundesrepublik und die zu dem Verfahren beigeladene Antragsgognerin beantragten, die Anfechtungsklage abzuweisen. Das Verwaltungsgericht wies durch Urteil vom 18. Jlärz I960 die Anfechtungsklage mit der Maßgabe ab, daß zur Klarstellung folgende Formulierung des 'chutzan; pruchs des Gebrauchsmusters festgestellt wurde: "Stapelbarer Iransportkanten mit als ^ichtÖffnung dienender, kopfseitiger Ausladung und unterhalb der Kastenoberkante gebildeten /inkeiförmigen Stapelschienen zu dem Tragen und Führen des aufzu-cetzenden Kastens, die aus nach innen vorspringenden Sicken der Seitenwände und der Rückwand gebildet sind, dadurch gekennzeichnet, daß die Vorderonden der Stapelschionen durch oinen in ihrer Sitzebene quer zur Gleitrichtung liegenden üblichen Trag- und Versteifungsstab (2) überbrückt sind, der die Höhe der Stapelochienen nicht überragt.” Gegen dieses Urteil legte die Antragstellerin beim Bayerischen Vorwe/ltungpgerichtshof (168 VIII 60) Berufung ein, mit der sie ihren Antrag auf Feststellung dor Unwirksamkeit des Gebrauchsmusters v/eiterverfolgte und ihr bisheriges Vorbringen wiederholte und ergänzte. Sie hielt dem Gebrauchs- t f muster nunmehr in einem Schriftsatz vom 27. Oktober I960 auch noch einen Katalog der Firma Lyon Metal Products Incorporated von 1941 und in der mündlichen Verhandlung vom 16. Mai 1961 weiter einen nach ihrer Behauptung offenkundig vorbenutzten Lagerkasten der Firma Otto v^ DflP in Y/a^m^, Krs. Si^|p, entgegen. Zu dieser Behauptung vernahm der Verwaltungsgerichtshof auf Grund eines Beweisbeschlussec vom 25. Mai 1961 in der mündlichen Verhandlung vom 50. Mai 1961 den Fabrikanten Otto v^ DflP aus Krs. und den Ingenieur Friedrich Schw^H^ aus Dafllfe* Krs. als Zeugen. Auf Grund der Verhandlung vom 30. Mai 1961 verkündete/ der Verwaltungsgerichtehof sodann am 13. Juni 1961 das Urteil, in dem er mit Rücksicht auf die als erwiesen erachtete offenkundige Vorbenutzung durch die Firma v0 unter Aufhebung des Urteils des Vorwaltungn- gerichts München vom 18. März I960, des Beschlusses des Deutschen Patentamts vom 22. Ilärz 1957 und dor Entscheidung des 1. Beschwerdosenats vom 21. Oktober 1958 die Feststellung traf, daß das Gebrauchsmuster 1 653 554 in vollem Umfang unwirksam war. Die Revision zu dem Bundesverwaltungsgericht wurde in dem Urteil nicht zugelasoen. Zu einem an 9. Juni 1961 eingegangonen Schriftsatz der beigeladenen Antrags-gegnerin vom 8. Juni 1961, in dem diese die Bekundungen der Zeugen v#D9und Schf^HM^ wit Gegenbehauptungen und Gegenbeweisangoboten angegriffen und die WiederorÖffnung der mündlichen Verhandlung beantragt hatte, sagte der Ver-waltungsgerichtohof in den Gründen des Urteils wörtlich folgendes: "Der nach der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz der Beigeladenen, der die Glaubwürdigkeit der Zeugen in Zweifel ziehen will, kann bei der Entscheidung des Senats keine Berücksichtigung finden (vgl. BGHE vom 2.12.1958, JR 1958, 344; Eyermann-Fröhler, § 104 VwGO, RdNr. 6)." Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem, am 28. Juni 1961 sugesteilten Urteil des Verwaltungsgerichtshofs legte die beigeladene Antragsgegnerin am 24. Juli 1961 gemäß § 132 Abs. 3 VwGO Beschwerde ein mit dem Antrag, wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (Voraussetzungen für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung) und wegen eines entscheidungserheblichen Verfahrensmangels (Unterlassung der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung) die Revision gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs zuzulassen. Da inzwischen durch das am 1. Juli 1961 in Kraft getretene Sechste Gesetz zur Änderung und Überleitung von Vorschriften auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes vom 23. März 3961 (BGBl I S. 274) der bis dahin auf diesem Gebiet gegebene Rechtsweg vor den Verwaltungsgerichten beseitigt worden war, verwies das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluß vom 3. Oktober 1961 (IB 100.61) die Sache an den Bundesgerichtshof. Durch Beschluß vom 20. Juli 1962 (I ZB 15/61) ließ der Urste "ivi3renat in entsprechender Anwendung des § 132 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 VwGO (vgl. BGH GRUR 1962, 163, 164) gegen das Urteil des Yerwaltungr Gerichtshofs die ?.echtsbeschv;erde an den Bundesgerichtshof im Sinne der §§ 41p fgde PatG (i.V.m. § 10 Abs. 5 GebrHC und § 11 Abs. 5 des 6. Überleitungsge-setzes) zu. Die Antragsgegnerin hat daraufhin frist- und formgerecht die hier zur Entscheidung stehende Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des VIII. Senats des Bayerischen Vorwaltungsge-richtehofs vom 13. Juni 1961 eingelegt und begründet (VwGO § 132 Abs. 5 Satz 4, § 139 Abs. 1; GebrMG § 10 Abo. 5 i.V.m. PatG § 41r Abs. 1, 3, 4, 5). Sie beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses (Urteils) die Cache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentge-richt zurückzuvorweisen. h Die Antragstellerin beantragt, die Rechtsbepchwerde zurückzuweisen. Die im Verwaltungsgerichtlichen Verfahren beklagte Bundesrepublik hat in dem Rechtsbeschwerdeverfahren keine Anträge gestellt. Während des Laufes des RechtsbeschwerdeVerfahrens hatte der Leitende Oberstaatsanwalt bei dem Landgericht Siegen gegen Otto vflPD^P und Friedrich SchwflHi^ wegen ihrer Zeugenaussagen vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, gegen Otto vWt auch wegen seines Verhaltens als Beklagter in einem von der Antragsgegnerin gegen ihn geführten Rechtsstreit vor dem Landgericht Düsseldorf (4.0.197/59) Anklage wegen uneidlicher Falschaussage, Urkundenfälschung und versuchten Betrugs erhoben (2 Ja 670/61). Durch Urteil des erweiterten Schöffengerichts in Siegen vom 10. September 1963 (2 Ms 34/63) sind vom Dahl und Schweitzer mangels Beweises freigesprochen worden. Dieses Urteil ist, nachdem die Staatsanwaltschaft die dagegen eingelegte Berufung zurückgenommen hat,, rechtskräftig geworden. II. Durch die vom Ersten Zivilsenat zugelassene, frist-und formgerecht erhobene und deshalb zulässige Rechtsbeschwerde ist das angefochtene Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs der vollen Nachprüfung durch den beschließenden Senat nach Maßgabe der §§ 41q. Abs. 2, 41w Abs. 2 PatG (i.V.m. § 10 Abs. 5 GebrMG) und des § 559 ZPO unterbreitet worden; die Rechtsbeschwerde und ihre Prüfung durch den beschließenden Senat sind nicht auf diejenigen Rechtsfragen beschränkt, derentwegen die Rechtsbeschwerde zugelassen worden ist (vgl. dazu den Beschluß des Senats la ZB 213/63 vom 28.11.1963 - GRUR 1964, 276). Es sind daher insbesondere auch die gemäß § 41r Abs. 4 PatG in der Rechtebeschwerde-begründung erhobenen Verfahrensrügen zu prüfen. 1. Die Rechtsbeschwerde rügt es als eine Verletzung der Verfahrensvorschriften des § 104 Abs. 3 i.V.m. den §§ 125, 86, 108 VwGO bzw. der §§ 156, 286 ZPO i.V.m. § 173 VwGO sowie des § 580 Nr. 3 und 7 ZPO i,V.m. § 153 VwGO, daß der Verwaltungsgerichtshof dem Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im nachgereichten Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 8. Juni 1961 nicht stattgegebon habe. Hie meint, dem Antrag hätte schon deohalb stattgegeben werden müssen, weil er mit Tatsachen begründet gewesen sei, die die Y/iederaufnähme des Verfahrens gerechtfertigt hätten: wenn der Zeuge Schw^H^ bei der Beweisaufnahme vor dem Verwaltungsgerichtshof ausgesagt habe, er könne seine Bekundung, daß er lagerkästen mit den Merkmalen des Gebrauchsmusters von der Firma schon vor Januar 1953 er- halten habe, deshalb so genau machen, weil er bei Empfang der Kästen noch mit einem Ilotorrad gefahren sei und erst seit Januar 1953 einen Kraftwagen gehabt und benutzt habe, co sei dem in dem Schriftsatz vom 8. Juni 1961 entgegengehalten worden, daß Schw^HB^ nach den Unterlagen des für ihn zuständigen Kraftverkehrsamts - also nach Urkunden im Sinne des § 580 Nr. 7 b ZPO - erstmals am 18. Oktober 1956 einen Kraftwagen und vorher nur Hotorräder angemeldet gphabt habe; - und der Aussage des Zeugen v^ über die Art und Y’eisc der Herstellung seiner lagerkästen sei in dem Schriftsatz vom 8. Juni 1961 unter Überreichung eidesstattlicher Versicherungen und Beantragung zeugenschaftlicher Vernehmung von Otto und Ernst unter Überreichung einor gutachtlichen ."ußerung der Firma Y.'. KG. und unter Bezugnahme auf das einzuholendc Gutachten eines weiteren Sachverständigen entgcgengohalten worden, daß DflBdie fraglichen Iagcrkäoton vor 1953 tatsächlich nicht horgestellt habe und auch nicht habe heroteilen können, weil lagerkästen mit den Herkmalen des Gebrauchsmusters nicht, wie v4P DflP bekundet habe, "im wesentlichen von Hand gefertigt" werden könnten und vtf Dflfe in der fraglichen Zeit nicht im Besitz der zu ihrer Herstellung erforderlichen Maschinen gewesen sei, und daß er sich daher durch seine Aussage einer strafbaren Verletzung der Wahrheitspflicht im Sinne des § 580 Nr. 3 ZPO schuldig gemacht habe. Die Rechtsbeschwerdc glaubt ferner der Begründung des angefochtenen Urteils entnehmen zu können, daß der Vcrwaltungsgerichtshof in der irrigen Meinung, den nachgereichten Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 8. Juni 1961 nicht berücksichtigen zu dürfen, die pflichtmäßige Prüfung, ob die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten sei, unterlassen habe. Unter Hinweisen auf die bisherige Erörterung dieses Fragenkreises in Rechtsprechung und Schrifttum erbittet die Rechtsbeschwerdo eine rechtsgrundsätzliche Entscheidung der Frage, wo im Falle der Versagung der Wiedereröffnung einer mündlichen Verhandlung die Er-nessensgrenzen lägen, deren Wahrung auch im Revisionsverfahren nachgoprüft werden könne, insbesondere wenn Wiederaufnahmegründe substantiiert vorgetragen würden, v/enn es % sich um ein Verfahren mit Offizinlmaxime handele und wenn das Gericht in einer gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßenden “eise seine Aufklärungspflicht verletzt habe. Schließlich rügt es die Rechtsbeschv/erdo alö eine Verletzung des § 108 Abs. 1 Satz 2 und des § 173 VwGO i.V.m. § 286 ZPO, daß das Berufungsgericht keinen fachverständigen über die technische Möglichkeit der vom Zeugen v^B geschilderten Art der Herstellung seiner lagerkästen gehört und sich mit dieser Frage auch nicht in den Gründen seines Urteils au8cinandergesetzt habe. Zur Unterstützung ihrer Meinung, daß der Verwaltungsgerichtshof die mündliche Verhandlung wieder hätte eröffnen und daß er das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen hätte cinhoien müssen, hat die Rechtsbeschvvcrde nach Abschluß des Strafverfahrens gegen die Zeugen ygf und Schw^dK in einem Schriftsatz vom 20. Juli 1964 noch des näheren ausgeführt, auch dieses Strafverfahren habe gezeigt, daß ohne eine umfassende Nachprüfung durch ein technisch sachverständiges Gericht oder mit Hilfe eines technischen Sachverständigen nicht aufgeklärt v/erden könne, welche Merkmale die vom Zeugen v^ hergesteilton Lagerkästen gehabt hätten und auf welche v.oise sie hergestellt worden seien. 2. Niesen Rügen der Rechtsbeschv/erde konnte jedenfalls im Ergebnis der Erfolg nicht versagt werden. a) Es ist zwar davon auszugehen, daß nach § 156 ZPO ebenso wie nach § 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO die Wiedereröffnung einer geschlossenen mündlichen Verhandlung, von Sonderfällen abgesehen, grundsätzlich in das Ermessen des Gerichts gestellt iot und die Ablehnung eines Antrags auf ’Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung deshalb grundsätzlich auch nicht im Rahmen einer Revision oder Rechtsbeschwerde angegriffen werden kann (vgl. 3GHZ 30, 60, 65 ff und BGH LM Nr. la zu § 156 ZPO, je m.w.Naohw.). Wie für jedes Ermessen, so bestehen jedoch auch für das dem Gericht in § 156 ZPO (oder § 104 Ab3. 3 Satz 2 VwGO) eingeräumte Ermessen gewisse Grenzen, deren ,,rahrung auch in der Revisions- oder Recht.?-bccchwerdeinstanz nachgoprüft werden kann (so mit Recht Johannsen in der Anm. zu BGIIZ 30, 60 in LM Nr. 1 zu § 156 ZPO). Y/o diese Grenzen des richterlichen Ermessens bei der Abiehnung eines Antrags auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung liegen, braucht hier entgegen dem Y/unsch der Rechtsbeochvrerde nicht allgemein und grundsätzlich erörtert und entschieden zu werden. Es genügt vielmehr festzustellen, daß jedenfalls hier - wie noch näher zu begründen ist - das Berufungsgericht mit der Ablehnung des Antrags auf Y/icder-eröffnung der mündlichen Verhandlung angesichts der in dienen Pall vorliegenden besonderen Umstände die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschritten hat. Es bedarf daher auch koiner Erörterung, ob hier etwa oiner der Bonderfülle vorlicgt». in denen nach Rechtsprechung und Rechtslehre aus- X nahmsweise sogar eine nicht mehr vom Ermessen des Gerichts abhängige Verpflichtung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung besteht (vgl. dazu BGH JR 1958, 344 und LM Nr. la zu § 156 ZPO sowie Wieczorek ZPO § 136 Anm. B II, je m.w. Nachw.). Zu einer grundsätzlichen Entscheidung darüber, ob auch bei substantiiertem Vortrag von Restitutionsgründen im Sinne des § 580 ZPO eine solche Verpflichtung des Gerichts zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben sein könnte, besteht schon deshalb kein AnlaB, weil es zu demindest sehr fraglich ist, ob das Vorbringen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 8. Juni 1961 eine Rostitutionsklage hätte begründen können. b) Zu Unrecht allerdings v/irft es die Rechtsbeschwerde dem Verwaltungsgerichtshof als eine Überschreitung der Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens vor, daS er es überhaupt unterlassen habe, pflichtmäßig zu prüfen, ob die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen sei. Wenn der Verwaltungs-gorichtohof sich im Zusammenhang mit der Zurückweisung des nachgereichten Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 8. Juni 1961 ourdrücklich auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2.12.1958 (JR 1958, 344) bezogen hat, so beweist das, daß er geglaubt hat, sich ebenso, wie es dort das Berufungsgericht getan hatte, darauf beschränken zu können, oine Berücksichtigung des nachgereichten Schriftsatzes für nicht möglich zu erklären, ohne daß, wie dort vom Bundesgerichtshof ausgeführt, daraus geschlossen werden könnte, er habe die rechtliche LlÖglichkeit der Wiedereröffnung nicht gekannt oder ihre Angemessenheit nicht geprüft oder dadurch einen Ermessensverstoß begangen. c) Tluß demnach zwar davon ausgegangen werden, daß der Vcrwaltungegericht8hof den Antrag der Antragsgegnerin auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung pflichtmüßig geprüft hat, so ist es doch andererseits nicht zu billigen, daß er diesem Antrag nicht stattgegeben hat: Das inzwischen abgelaufene Gebrauchsmuster der Antrags-gcgnerin war trotz aller nach und nach entgegengehaltenen '’druckschriftlichen Vorveröffentlichungen" und "offenkundigen Vorbenutzungen" sowohl im I.öschungsverfahren von der Gebrauchs nustcrabteilung und dem Beschwerdesenat des Deutschen Patentamts sowie vom Verwaltungsgericht München als auch im Verletzungsprozeß vom Landgericht und vom Oberlandesgericht Düsseldorf als schutzfähig und rechtsbe.ständig erachtet worden. Nun hatte im Berufungsverfahren vor dem Verwaltung?»-gerichtshof die Antragstellerin eine weitere "offenkundige Vorbenutzung", nämlich die des Zeugen v# entgegenge- halten, aber noch nicht in der Beruf ungsschrift vom 1. Juli I960 und auch noch nicht in der "Ergänzung" der Berufungsbegründung vom 27. Oktober I960, sondern erst - und zwar ohne schriftsiitzliche Vorbereitung - in dem Verhandlungstermin vom 16. Hai 1961. In dem auf Grund dieser Verhandlung ergangenen Beweisbeschluß vom 25. Mai 1961 war die Vernehmung der Zeugen v(P DflP und Schw^HP angeordnet und kurzfristig auf den 30. Mai 1961 anberaumt worden. Trotz der im ochriftsatz der Antragsgegnorin vom 24. Mai 1961 angeregten, vom Verwaltungogerichtrhof in die Tadung der Zeugen aufge-nomnonen Aufforderung hatten diese weder schriftliche Unterlagen noch etwaige sonstige Beweisstücke zu der behaupteten "offenkundigen Vorbenutzung" vflpDflP's zu dem Beweis term in nitgobracht; jedenfalls ist weder aus dem Verhandlungsprotokoll vom 30. Mai 1961 noch aus dem Urteil des Verwaltungs-gerichtshofs vom 13. Juni 1961 zu ersehen, daß die Zeugen das getan hätten. Es war demnach der Antragegegnerin und ihren Vertretern nicht möglich, sich vor der Vernehmung der Zeugen durch eigene Ermittlungen auf das vorzubereiten, was ihren Bekundungen etwa entgegengesetzt, werden könnte, und cs war ihnen schwerlich möglich, sich während der Vernehmung der Zeugen zu ihren ohne Unterlagen gemachten Bekundungen, die nicht den V/issenoboreich der Antragsgegnerin betrafen, in tatsächlicher und insbesondere auch in tech- '“s> 4 $ Bischer Hinsicht ausreichend zu äußern. Sowohl der im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren ebenso wie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltende Untersuchungsgrundsatz als auch die Erfahrungstatsache, daß nach Offenbarung brauchbarer Erfindungen sich oft Personen finden, die, wenn auch vielleicht gutgläubig, so doch objektiv zu Unrecht behaupten, den Erfindungsgedanken schon vorher benutzt zu haben (vgl. Reimer PatG 2. Aufl. § 2 Rdn. 14), geboten es aber, hier der erst 8 Jahre nach Eintragung des Gebrauchsmusters und fast 6 Jahre nach Erhebung der Löschungaklage behaupteten "offenkundigen Vorbenutzung" durch v^ D^P mit besonderer Vorsicht nachzugehen. Nun brachten der "nachgereichto" Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 8. Juni 1961 und die mit ihm eingereichten "Erklärungen" der Firma W. EpPP K& des Ernst Y/p^p in und des Otto in sämtlich vom 7. Juni 1961, eine Reihe von tatsächlichen und technischen Behauptungen, die die Antragsgegnerin in den insoweit schriftsätzlich nicht vorbereiteten Terminen vom 16. und 30. I.Iai 1961 zu demindest zu dem Teil noch gar nicht zur Verfügung hatte haben können, die aber für die Aufklärung der "offenkundigen Vorbenutzung" des Zeugen v# D^P sowohl in tatsächlicher als auch insbesondere in technischer Beziehung ersichtlich von erheblicher Bedeutung waren. Der nachgereichte Schriftsatz samt seinen Anlagen mußte dem Gericht daher die Überzeugung vermitteln, daß die ihm obliegende Klärung der von der Antragstellerin behaupteten "offenkundigen Vorbonutzung" des Zeugen vp DgP nicht ohne ein Eingehon auf die von der Antragsgegnerin unter Bewoisanerbieten aufgestellten Behauptungen und möglicherweise auch nicht ohne Zuziehung eines technischen Sachverständigen möglich sein würde. Es ist nach alledem als eine Überschreitung des dem Gericht eingeräumten Ermessens zu beurteilen, daß der Verbal tungugorichtshof dem im Schriftsatz vom 8. Juni 1961 - 15 enthaltenen Antrag auf Y/iedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht stattgegeben hat. Me Gründe, aus denen nach den Ausführungen in BGHZ 30, 60 ff, 66 die Wiedereröffnung einer mündlichen Verhandlung vom Gesetz grundsätzlich in das Ermessen des Gerichts gestellt ist, lagen hier gerade nicht vor. Die Antragsgegnerin konnte das, was sie in ihrem "nachgereichten" Schriftsatz vom 8. Juni 1961 vortrug, zu dem größten Teil überhaupt erst nach der Vernehmung der Zeugen ermitteln und vortragen. Ob sie sich zu diesem Vortrag die ITachreichung eines Schriftsatzes hätte Vorbehalten lassen sollen, ist hier nicht zu erörtern. Jedenfalls mußte nach Jage der Sache, wenn sie diesen Vortrag nachreichte, mit Hilfe der prozessualen Maßnahme der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung darauf eingegangen werden. d) Das angefochtene Urteil "beruht" auch im Sinne des § 41g Abs. 2 Satz 1 PatG bzw. des § 137 Abs. 1 VwGO und des § 549 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf diesem von der Rechtsbeschwerde gerügten Vorfahrensmangel. Hätte der Verwaltungsgerichtshof dem Antrag auf Y/ied er er Öffnung der mündlichen Verhandlung rtattgegoben und wäre er dann den im Schriftsatz der Antrag''-gegnerin vom 8. Juni 1961 enthaltenen Gegenbehauptungen und Gegenbeweisangeboten, gegebenenfalls unter Zuziehung eines technischen Sachverständigen, nachgegangen, so wäre, wie nicht näher dargelegt zu werden braucht, seine Feststellung zu der von der Antragstellern behaupteten offenkundigen Vorbenutzung des streitigen Gebrauchsmusters durch vom Dahl und damit zugleich seine Entscheidung über die Klage selbst möglicherweise anders ausgefallen als geschehen. 3. Das angofochtene Urteil war daher wegen des unter 2c) erörterten Verfahrenoverstoßes aufzuheben und die Sache nach § 10 Abs. 5 GebrllG i.V.m. § 41x Abs. 1 PatG und § 11 Abs. 5 des Sechsten Überleitungrgesetzes an das gemäß § 11 Abs. 2 dieses Gesetzes nunmehr zuständige Bunder;patentgoricht zurückzuverweisen. Auf di© weiteren im bisherigen Verfahren aufgetretenen Streitpunkte war in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht einzugehen. 4. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdc-und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens war dem Bundespatentgericht zu überlassen, da sie von dom noch ungewissen sachlichen Ausgang des Streites selbst abhängig zu machen ist. Bei der Festsetzung des Streitwerts für die Rechts-beschwerdeinstanz sind die Erörterungen und Beschlüsse zu dem Streitwert im verwaltungsgerichtlichen Verfahren einerseits und im Verletzungsprozeß andererseits berücksichtigt worden. Dr. ITactelski Spreng Löscher Spengler Claßen