a) Y/enn in den Entscheidungsgründen die Erfindungshöhe von den einzelnen Entgegenhaltungen her und nicht aus der notwendigen Gesamtschau des Standes der Technik beurteilt worden ist, so liegt darin in der Regol noch kein Mangol der Begründung i.S. des § 4-p Abs.3 Nr. 5 PatG. hat der Ia-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 21. Die Antragsgegner waren Inhaber des am 25» Februar 1956 unter Inanspruchnahme der Priorität der Anmeldung in Österreich vom 25» Dezember 1955 angemeldeten, am 14« Juni 1956 eingetragenen und inzwischen durch Fristablauf erloschenen Gebrauchsmusters Nr. 1 724 337? Die Gebrauchemusterabteilung des Deutschen Patentamtes hat das Gebrauchsmuster durch Beschlüsse vom 24« Februar 1959 gelöscht und don Antragsgegnern die Kosten der Verfahren auf-erlegt« Die Antragsgegner haben gegen beide Beschlüsse’Beschwerde eingelegt. 3. Schreibgerät nach den Ansprüchen 1 und 2, dadurch gekennzeichnet, daß die Zähne der die Steuerbahn begrenzenden Zahnkränze in federnde Zungen ausluufon und mit diesen einen Bahnquerschnitt bilden, der etwas kleiner ist als der Kugeldurchmesser. Der Beschwerdeoenat hat die behauptete offenkundige Vorbenutzung durch den Antragsteller zu 1 (im Folgenden Antragsteller genannt) als nicht erwiesen angesehen. Die Rechtsbeschwerde macht zunächt geltend, das Bundespatentgericht habe die lehre des Streitgebrauchsmusters zwar gegenüber der französischen Patentschrift Nr. 1 023 I0i und gegenüber dem Gebrauchsmuster 1 707 456 auf Neuheit, Fortschritt* und Erfindungshöhe geprüft. Im angegriffenen Beschluß des Bundespatentgerichto fehlo jede Feststellung darüber, daß und weshalb die Lehre des Stroitgebrauchsmusters durch den sich sowohl auö der französischen Patentschrift Nr. 1 025 101 Dezember 1962 - I ZB 27/62 (BGHZ 59, 353) - und in dem Beschluß vom gleichen Tage in der Sache I ZB 23/62 - Radgchäusc - ausgoführt hat, sind für die Nadh § 551 Nr. 7 ZPO ist eine Entscheidung u.a. dann als '’nicht mit Gründen versehen" betrachtet worden, wenn auf einzelne selbständige Angriffs-und Vörtcidigungsmittel im Sinne der §§ 146» 303 ZPO, sofern sie rechtlich erheblich sein können, überhaupt nicht eingegangen worden ist (RGZ 109? Zu dem Komplex, der in den Gründen einer Entscheidung über die Schutzfähigkeit eines technischen Schutzrechtes den Angriffs- und Vorteidigungsraittoln im Zivilprozeß vergleichbar nicht vollkommen übergangen werden darf, wird in der Regel die Frago'dor Erfindungshöhe zu rechnen sein (vgl. Ein Mangel im Sinne von § 551 Nr. 7 ZPO und damit in Sinne von § 41p Abs.3 Hr. 5 PatG liegt jedoch nicht vor, wenn die Gründe zu den einzelnen Angriffs- und Verteidigungs-mittoln nur sachlich unvollständig, unzureichend, unrichtig oder sonst rochtsfehlerhaft sind (RGZ 65, 93; 86, 113, 114; 109? Die Rüge des Rechtsbeschwerdeführers läuft nun im Kern darauf hinaus, daß das Bundespatentgericht dio Erfindungshöhe des Streitgebrauchs-nusters von den einzelnen Entgegenhaltungen her beurteilt habe und nicht aus der notwendigen Gesamtschau des Standes der Technik. Was die vom Antragsteller vorgebrachten Pälle offenkundiger Vorbenutzung anbetrifft, so ist das Bundespatentgericht in dem angefochtenen Beschluß nach Vernehmung von 3 Zeugen zu dem Ergebnis gelangt, ein schlüssiger Beweisdafür, daß der . Das Bundespatentgericht hat die Vernehmung weiterer Zeugen und damit des Zeugen mit der Begründung abgelehnt, daß weitere Zeugen nach ihren bisherigen • Angaben im wesentlichen nicht mehr hätten bekunden können als die bereits vernommenen Zeugen. Die Rocht sbeschv/erde rügt, soweit das Bunde spat entgericht die Vomchmung des Zeugen KflBl mit dieser summarischen Begründung abgelehnt habe, sei die angefochtene Entscheidung •'nicht mit Gründen versehen“, weil der Beweisantritt durch den Zeugen NflflflplV einen von den übrigen Beweisantritten verschiedenen Sachverhalt betreffe, welcher von der summarischen Begründung doo Beschlusses nicht beschieöen werde. Die Rüge zielt darauf ab, daß neben dem vom Antragsteller behaupteten eigenen Verkauf von Kugelschreibern mit der Behauptung, der Antragsteller habe dem Zeugen einen Kugel- schreiber mit der Kugelschaltmechanik gezeigt, ein weiterer selbständiger Pall einer offenkundigen Vorbenutzung vorgetragen worden sei, auf den der Beschwerdesenat nicht eingegangen sei. Ein solcher Pall des Pehlens einer Begründung kann dann vorliegen, wenn von mehreren behaupteten Pällcn offenkundiger Vorbenutzung ein Pall in einer Entscheidung, die den Rechtsbestand des Schutzrechts bejaht, nicht beschieden worden ist. BGHZ 39, 333, 339 mit weiteren Hachweisen) sieht das Übergehen einzelner Angriffs- odef Verteidigungsmittel jedoch nur dann als Mangel im Sinne von § 551 Nr. 7 ZPO und damit im Sinne von • § 41p Abs.3 Nr. 5 PatG an, wenn das Mittel entccheidungserheblich ist. Ein weiterer Pall offenkundiger Vorbenutzung, der nach dem Gesagten hätte beschieden werden müssen, ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht schlüssig vorgetragen worden. Der Antragsteller hat in der Vorinstanz selbst erklärt, daß er den Kugelschreiber mit der Kugelschaltmechanik dem Zeugen Nacilowslci zur Begutachtung vorgelegt habe (Schriftsatz vom 26. November 1962 Seite 5)* ergibt sich, daß damals sein Berater war (Aussage des Antragstellers vom 16. Demgegenüber kann die im Beschwerdeverfahren ohne weitere Begründung auf-gestellte gegenteilige Behauptung des Antragstellers nicht ins Gewicht fallen; sie läßt nicht ersehen, daß von seiner Geheimhaltungspflicht als Berater entbunden worden ist. Das ist auch nicht daraus zu entnehmen, daß der Antragsteller , wie er behauptet, Nasilowski bei der Torlago des Kugelschreibers erklärt hat, die neuen Mechaniken würden beroits eingebaut und verkauft. konnte hieraus für sich allein nicht den Schluß ziehen, er dürfe die erworbene Kenntnis über die Xugelmechanik weiterverbreiten, und zwar umsoweniger, als die neuartige Mechanik des Kugelschreibers nach außen hin nicht erkennbar und daher jedenfalls nicht ohne weiteres damit zu rechnen war, daß die Wettbewerber sie obno besonderen Hinweis sogleich wahrnehmen würden (vgl. Nach diesem Protokoll hat ausgesagt, &r habe die Verwendung einer Kugel als Steuerelement einer Kugelschreibormochanik zu dem ersten Mal im Frühjahr 1956 kenngelernt« Dio Antragsgegnor haben in dem erwähnten Schriftsatz ausgeführt, im Hinblick auf diese Aussage sowie in Anbetracht des Umstandes, daß sämtliche Zeugen mit Ausnahme von der im Rechts- November 1958 den Parteien mitgeteilt, mit Rücksicht auf don Stand der Technik in dem Gebrauchsmuster Nr. 1 707 436 und dor französischen Patentschrift Nr. 1 023 101 sei mit dervLöcchung des Streitgebrauchsmusters zu rechnen, ohne daß cs erforderlich erscheine, auf die behauptete offenkundige Vorbenutzung einzugehen. Dio Recht3beschwerde rügt, hinsichtlich der offenkundigen Vorbenutzung und sei der angefochtene Beschluß "nicht mit Gründen versehen".« zurückerbeten hatten, weil ihre darin gemachten Angaben nicht stimmten, und nachdem die Brotokollabschrift Über die Vernehmung des Eugen vor dem Landgericht Nürnberg vorgelegt worden war, wonach dieser bekundet hatte, er habe die Kugelst euer mochanik erst nach dem Anmeldezeitpunkt des Stroitgebrauchsmusters zu dem ersten Mal konnengclernt, konnte zunächst davon ausgegangen werden, daß dadurch auch das Vorbringen der Birma HflBpzu dem Zeitpunkt der Lieferung von an Li0- Als die Birma dann im weiteren Verlauf des Verfahrens auf die offenkundige Vorbenutzung nicht mehr zurückkam, den Ausführungen der Antrags-gognor im Schriftsatz vom 16. August 1958 nicht widersprach und die Schutzfähigkeit dos Streitgebrauchsmusters nur noch im Hinblick auf Vorveröffentlichungen in Frage stellte, sich am Beschwerdeverfahren nicht mehr mit Äußerungen zur Sache beteiligte und in der mündlichen Verhandlung nicht erschien und auch der Antragsteller zu 1 nicht auf die von der Firma behaupteten offenkundigen Vorbenutzungen einging, konnte das Bundespatentgericht das Vorbringen der Firma zur offenkundigen Vorbenutsung mit Recht als überholt ansehen.
Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein PatG § 41p Ahs. 3 Nr« $j GebrMG § 10 Abs. 5 a) Y/enn in den Entscheidungsgründen die Erfindungshöhe von den einzelnen Entgegenhaltungen her und nicht aus der notwendigen Gesamtschau des Standes der Technik beurteilt worden ist, so liegt darin in der Regol noch kein Mangol der Begründung i.S. des § 4-p Abs. 3 Nr. 5 PatG. (Ergänzung zu dem Beschluß v. 28. November 1963-Ia ZB 202/63). b) Ein solcher Mangel kann dann vorliegen, wenn ein Pall offenkundiger Vorbenutzung, der für sich alloin neuheits-ochüdlich ist? übergangen worden ist. BGH9 Boschl.v. 28. November 1963 - Az.Xa ZB 204/63 - Bundes- Patentgericht Verkündet am 28. November 1963 Oechaler, Just.-Angeot» als Urkundabeamter dor Geschäftsstelle Beschluß In Sachen 1.) Horst f 2.) FirmaJ^l|^ IHiXXhoXterfahrik G.m.b.H., LöflHl (Westf.), Straße Antragsteller9 Beschwerdegegner und zu 1) Rechtsbeschwerdeführer, - Prozoßbovollmächtigte des Antragstellers zu Rechtsanwälte Pr und Pr« 1): die Firma Jakob Alfred PÖflHBft in Kl und Antragsgegner, Beschwerdeführer und Rechtsbeschwerdegegner, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Pr» betreffend die Löschung des Gebrauchsmusters Nr. 1 724 337 hat der Ia-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 21. November 1963 unter Mitv/irkung des Senats-Präsidenten Pr. Nastelski und der Bundesrichter Pr. Spreng, Pr. Löscher, Gießen und Schneider beschlossen: Pie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 3« Senats (Gebrauchsmu8ter-Be3Chwerdesenats) des Bundespatentge-richts vom 11. Pezember 1962 wird auf Kosten des Reohts-beschwerdeführors zurückgewiesen. Gründe: Die Antragsgegner waren Inhaber des am 25» Februar 1956 unter Inanspruchnahme der Priorität der Anmeldung in Österreich vom 25» Dezember 1955 angemeldeten, am 14« Juni 1956 eingetragenen und inzwischen durch Fristablauf erloschenen Gebrauchsmusters Nr. 1 724 337? das einen Schreibstift, insbesondere Kugelschreiber betraf« Die Antragsteller haben die Löschung des Gebrauchsmusters beantragt und geltend gemacht, die Raumform des Gebrauchsmusters sei wegen offenkundiger Vorbenutzungen und mit Rücksicht auf Vorveröffentlichungen nicht schutzfähig. Die Gebrauchemusterabteilung des Deutschen Patentamtes hat das Gebrauchsmuster durch Beschlüsse vom 24« Februar 1959 gelöscht und don Antragsgegnern die Kosten der Verfahren auf-erlegt« Die Antragsgegner haben gegen beide Beschlüsse’Beschwerde eingelegt. Der Beschwerdeeenat des Bundespatentgo-riclito hat die Beschv/erdevcrfähren miteinander verbunden. Br hat die Beschlüsse der Gebrauchsmusterabteilung'vom 24. Februar 1959 aufgehoben und den nach Ablauf der Schutzfrist gestellten Antrag, festzustollen, daß das Gebrauchsmuster Nr. 1 724 337 nicht rechtsgültig gewesen sei, mit der Maßgabe zurückgowiesen, daß dem Gebrauchsmuster nur folgende Schutzansprüche zugrunde-zulcgen sind: 1. Schreibgerät, insbesondere Kugelschreiber, mit einem die federbelastoto Schreibmine in Ruhestellung und Arbcitpstellung sichernden Riegolkörper, welcher zwangsläufig einerseits in einor Umlaufringbahn, andererseits in einer durch die Flanken von zueinander winl:clver3ctsten Zähnen zweier gegen gerichteter Zahnkränze gebildeten Steuerbahn geführt' ist, wobei die eine Bahn in dem Schubstift der Schreibmino, die andere in dem Mantelkörper angeordnet ist, und der eine der beiden die Steuerbahn begrenzenden Zahnkränze Zahnlücken unterschiedlicher liefe als Easton für den Riegelkörper in Ruhe- und Arbeitsstellung aufweist} dadurch gekennzeichnet) daß als Riegolkörper in bei Schreibstiften mit Fall-gev/ichtsverriegelung bekannter Weise ein Wälzkörper, vorzugsweise eine Kugel (4) vorgesehen ist. 2. Schreibgerät nach Anspruch 1< dadurch gekennzeichnet, daß die die.Steuerbahn (6) bildenden Zahnkränze je zwei um 180 winkelversetzte Zähne aufweisen und die Zähne des einen Kranzes ungefähr auf die Rücken des anderen eingedeckt sind. 3. Schreibgerät nach den Ansprüchen 1 und 2, dadurch gekennzeichnet, daß die Zähne der die Steuerbahn begrenzenden Zahnkränze in federnde Zungen ausluufon und mit diesen einen Bahnquerschnitt bilden, der etwas kleiner ist als der Kugeldurchmesser. 4° Schreibgerät nach den Ansprüchen 1 und 2, dadurch gekennzeichnet) daß der Querschnitt der Steuerbahn (6) an den Stellen (11) von den Rasten (7, 8) nahezu auf den Kugeldurchmesser verengt ist. 5. Schreibgerät nach den Ansprüchen 1 bis 4» dadurch gekennzeichnet, daß die Flanken der die Steuerbahn (6) bildenden Zähne Rundungen von annähernd dem Radius der Kugel aufweisen. Hiergegen richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde des Antragstellers zu 1, der beantragt. die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen. Die Antragsgegner beantragen, die Rechtsbeschwerde zurück-zuv/oioon. I. Die nicht zugelasseno Rechtsbeschwerde ist gemäß $ 10 Abo. 5 GebrIJG i.V. mit § 41p Abo. 3 Nr« 5 PatG statthaft, weil zu ihrer Begründung geltend gemacht wird, der angefochtene Beschluß sei “nicht mit Gründen versehen“? ihr muß jedoch der Erfolg versagt bleiben. II. Der Beschwerdeoenat hat die behauptete offenkundige Vorbenutzung durch den Antragsteller zu 1 (im Folgenden Antragsteller genannt) als nicht erwiesen angesehen. Es hat die Schutzfähigkoit doo Streitgebrauchsmusters bejaht und ausgeführt, der in der französischen Patentschrift Nr. 1 025 101 gezeigte Mehrfarbenstift sei nieht geeignet, die Schutzfähigkeit in Frage zu stellen. Gegenüber dem in dem vorveröffentlichten Gebrauchsmuster Nr. 1 707 456 dargcstellten Schreibstift rferdo der Arbeitsund Gebrauchswert des angegriffenen Gebrauchsmusters dadurch gefördert, daß statt des dort verwendeten Zapfenringes, der durch geringe Verbiegungen oder Verwindungen zu Betriebsstörungon führen könne, ein Wälzkörper getreten sei, der die Schaltmechanik wesentlich vereinfache und hinsichtlich ihrer Betriebssicherheit verbessere. III. Die Rechtsbeschwerde macht zunächt geltend, das Bundespatentgericht habe die lehre des Streitgebrauchsmusters zwar gegenüber der französischen Patentschrift Nr. 1 023 I0i und gegenüber dem Gebrauchsmuster 1 707 456 auf Neuheit, Fortschritt* und Erfindungshöhe geprüft. Die Erfindungshöho sei jedoch nach ständiger Rechtsprechung an der Gesamtheit des Standes der Technik zu messen. Es sei aus den Vorveröffentlichungen mosaikartig oine künstliche Synthese ex post zu bilden. Im angegriffenen Beschluß des Bundespatentgerichto fehlo jede Feststellung darüber, daß und weshalb die Lehre des Stroitgebrauchsmusters durch den sich sowohl auö der französischen Patentschrift Nr. 1 025 101 als auch aus dem Gebrauchsmuster 1 707 436 ergebenden Stand der Technik nicht nahegelcgt gewesen sein solle. Hinsichtlich der Erfindungshöhe fehle cs deshalb an der Begründung. Diese Rüge kann keinen Erfolg haben. Wie der erste Zivilsenat in dem Beschluß vom 21. Dezember 1962 - I ZB 27/62 (BGHZ 59, 353) - und in dem Beschluß vom gleichen Tage in der Sache I ZB 23/62 - Radgchäusc - ausgoführt hat, sind für die Auslegung dos § 41p Abs. 3 Hr. 5 PatG die zu § 551 Hr. 7 ZPO entwickelten Grundsätze anwendbar. Dem schließt sich der erkennende Senat an; die von der Rechtsbeschwerde in der mündlichen Verhandlung geltend gemachten Bedenken geben keinen Anlaß zu einer anderen Beurteilung. Nadh § 551 Nr. 7 ZPO ist eine Entscheidung u.a. dann als '’nicht mit Gründen versehen" betrachtet worden, wenn auf einzelne selbständige Angriffs-und Vörtcidigungsmittel im Sinne der §§ 146» 303 ZPO, sofern sie rechtlich erheblich sein können, überhaupt nicht eingegangen worden ist (RGZ 109? 201, 204; 163? 292, 295; 170, 3?8, 332). Zu dem Komplex, der in den Gründen einer Entscheidung über die Schutzfähigkeit eines technischen Schutzrechtes den Angriffs- und Vorteidigungsraittoln im Zivilprozeß vergleichbar nicht vollkommen übergangen werden darf, wird in der Regel die Frago'dor Erfindungshöhe zu rechnen sein (vgl. don Beschluß de3 Ersten Zivilsenats vom 21. Dosomber 1962 - I ZB 23/62 -Radgehäuso). Ein Mangel im Sinne von § 551 Nr. 7 ZPO und damit in Sinne von § 41p Abs. 3 Hr. 5 PatG liegt jedoch nicht vor, wenn die Gründe zu den einzelnen Angriffs- und Verteidigungs-mittoln nur sachlich unvollständig, unzureichend, unrichtig oder sonst rochtsfehlerhaft sind (RGZ 65, 93; 86, 113, 114; 109? 201, 204; 120, 398, 400), Es kommt letztlich immer darauf an, ob erkennbar ist, welcher Grund für die Entscheidung Uber die einzelnen Angriffs- und Vertoidigungsmittel maßgebend gewe-oen ist, nag dieser Grund rechtsfehlerhaft'beurteilt worden sein oder nicht (vgl. BGHZ 39? 333, 338). Die Rüge des Rechtsbeschwerdeführers läuft nun im Kern darauf hinaus, daß das Bundespatentgericht dio Erfindungshöhe des Streitgebrauchs-nusters von den einzelnen Entgegenhaltungen her beurteilt habe und nicht aus der notwendigen Gesamtschau des Standes der Technik. Damit rügt sie aber einen sachlichen Fehler bei der Beurteilung der Erfindungshöhe. Sie rügt, daß die Präge der Erfin-dungshöho unvollständig und rechtsfehlerhaft beurteilt worden. nicht aber, daß dio Prüfung gänzlich unterblieben sei. Daher ist die Rochtsbeschwerde in diesem Punkte nicht begründet. IV. Was die vom Antragsteller vorgebrachten Pälle offenkundiger Vorbenutzung anbetrifft, so ist das Bundespatentgericht in dem angefochtenen Beschluß nach Vernehmung von 3 Zeugen zu dem Ergebnis gelangt, ein schlüssiger Beweisdafür, daß der . Antragsteller vor dem Prioritätstage des Streitgebrauchsmusters, dem 23« Dezember 1955? Kugelmechanikon an Dritte geliefert habe, sei nicht erbracht worden. Das Bundespatentgericht hat die Vernehmung weiterer Zeugen und damit des Zeugen mit der Begründung abgelehnt, daß weitere Zeugen nach ihren bisherigen • Angaben im wesentlichen nicht mehr hätten bekunden können als die bereits vernommenen Zeugen. Die Rocht sbeschv/erde rügt, soweit das Bunde spat entgericht die Vomchmung des Zeugen KflBl mit dieser summarischen Begründung abgelehnt habe, sei die angefochtene Entscheidung •'nicht mit Gründen versehen“, weil der Beweisantritt durch den Zeugen NflflflplV einen von den übrigen Beweisantritten verschiedenen Sachverhalt betreffe, welcher von der summarischen Begründung doo Beschlusses nicht beschieöen werde. Die Rüge zielt darauf ab, daß neben dem vom Antragsteller behaupteten eigenen Verkauf von Kugelschreibern mit der Behauptung, der Antragsteller habe dem Zeugen einen Kugel- schreiber mit der Kugelschaltmechanik gezeigt, ein weiterer selbständiger Pall einer offenkundigen Vorbenutzung vorgetragen worden sei, auf den der Beschwerdesenat nicht eingegangen sei. Hio unter Ziffer III. unter Hinweis auf die Entscheidung dos Ersten Zivilsenats vom 21. Dezember 1962 - I ZB 27/62 (BGHZ 39> 533) - ausgeführt worden ist, stellt das Pehlen einer Begründung zu einem selbständigen Angriffs- oder Verteidigungß- mittel einen Mangel im Sinne von § 551 Nr. 7 ZPO und damit auch im Sinne von § 41p Ahe. 3 Nr. 5 PatG dar. Unter einzelnen Angriffs- und Verteidigungsmitteln im Sinne dieser Rechtsprechung sind dabei alle Mittel zu verstehen, die dem Prozoß-angriff oder der Prozeßverteidigung dienen, sofern sie solb-r ständig sind, d.h. Tatbestände betreffen, die für sich allein rechtsbogründend, - vernichtend, - hindernd und - erhaltend wären (vgl. RG HER 1939, 575, 577; Baumbach/iauterbach, ZPO 26. Aufl., § 146 Anm. 2; Stein/Jonas, ZPO 18. Aufl., § 146 Anm. X 3; Wieczorek, ZPO § 146 Anm. B 2a). Ein solcher Pall des Pehlens einer Begründung kann dann vorliegen, wenn von mehreren behaupteten Pällcn offenkundiger Vorbenutzung ein Pall in einer Entscheidung, die den Rechtsbestand des Schutzrechts bejaht, nicht beschieden worden ist. Stellt nämlich dieser Pall einen Tatbestand dar, der für sich allein im Sinne von § 1 Abs. 2 GebrMG i.V. mit § 2 PatG neuheitsschädlich ist, so ist er im Sinne der obengenannten Definition rechtshin-dornd bezw. rechtsvernichtend. Die Rechtsprechung (vgl. BGHZ 39, 333, 339 mit weiteren Hachweisen) sieht das Übergehen einzelner Angriffs- odef Verteidigungsmittel jedoch nur dann als Mangel im Sinne von § 551 Nr. 7 ZPO und damit im Sinne von • § 41p Abs. 3 Nr. 5 PatG an, wenn das Mittel entccheidungserheblich ist. Ein weiterer Pall offenkundiger Vorbenutzung, der nach dem Gesagten hätte beschieden werden müssen, ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht schlüssig vorgetragen worden. >Vac der Antragsteller insoweit in den Instanzen vorgetragen hat, ergibt nicht den Tatbestand der offenkundigen Vor-benutzung im Sinne von § 1 Abs. 2 GebrMG i.V. mit § 2 PatG. Der Antragsteller hat in der Vorinstanz selbst erklärt, daß er den Kugelschreiber mit der Kugelschaltmechanik dem Zeugen Nacilowslci zur Begutachtung vorgelegt habe (Schriftsatz vom 26. März 1962 Seite 1). Aus den Strafakten der Staatsanwaltschaft beim Landgericht Berlin (Az. 2 Wi Js 610/58), auf die or für don Tatbestand der offenkundigen Vorbenut2ung Bezug genommen hat (Schriftsatz vom 16. Dezember 1961 Seite 4 und vom 3. November 1962 Seite 5)* ergibt sich, daß damals sein Berater war (Aussage des Antragstellers vom 16. Juni 1958» Blatt 66 Rückseite der Strafakten). Das bedeutet aber, daß zur Geheimhaltung der bei der Begut- achtung erlangten Kenntnisse verpflichtet-war. Demgegenüber kann die im Beschwerdeverfahren ohne weitere Begründung auf-gestellte gegenteilige Behauptung des Antragstellers nicht ins Gewicht fallen; sie läßt nicht ersehen, daß von seiner Geheimhaltungspflicht als Berater entbunden worden ist. Das ist auch nicht daraus zu entnehmen, daß der Antragsteller , wie er behauptet, Nasilowski bei der Torlago des Kugelschreibers erklärt hat, die neuen Mechaniken würden beroits eingebaut und verkauft. konnte hieraus für sich allein nicht den Schluß ziehen, er dürfe die erworbene Kenntnis über die Xugelmechanik weiterverbreiten, und zwar umsoweniger, als die neuartige Mechanik des Kugelschreibers nach außen hin nicht erkennbar und daher jedenfalls nicht ohne weiteres damit zu rechnen war, daß die Wettbewerber sie obno besonderen Hinweis sogleich wahrnehmen würden (vgl. Aussage deo Antragstellers vom 16. Juni 1958, Blatt 65 der Strafakten). Dafür, daß der Antragcteller später - jedoch vor dem Priori-tätstage - von der Geheimhaltungspflicht entbunden habo, ist nichts vorgebracht worden. Die behauptete Begutachtung des Kugelschreibers durch erfüllt hiernach nicht die Voraussetzungen einer neuheitsschädlichen offenkundigen Vorbenutzung. Daß etwa unter Bruch seiner Geheimhaltungspflicht von sich aus neuheitsschädliche Be-nutzungshondlungen vorgenommen habo, ist nicht behauptet worden. Der Vortrag, dessen Übergehung gerügt worden ist, war sonach nicht rechtserheblich. Bin Mangel im Sinne von § 10 Abs. 5 GebrMG i.V. mit § 41p Abs. 3 Nr. 5 PatG liegt daher, nicht vor. . V. Die Antragstellerin zu 2, Firma H hatte in dom mit dem Verfahren dos Antragstellers verbundenen Lö-schuhgoverfahron andere Fälle offenkundiger Vorbenutzung geltend gemacht. Sic hat in ihrer AntragsSchrift vom 1. März 1956 behauptet, eine dem Gegenstand des Streitgebrauchsmusters entsprechende Druckmechanik sei im Jahre 1955 von Eugen IpP~ PP in Ohp|^p}/Bpp hergestellt und im Inland vertrieben worden. Hiorzu hatte die Firma eidesstattliche Versi- cherungen von Walter Bc^ppp, Gerhard ZPpund Heinrich Di^^pP vorgelegt und sich dafür auf deren' Zeugnis sowie auf das Zeugnis des Eugen D^^PP und dessen Ehefrau berufen. Weiter hatte die Firma HppP geltend, gemacht, Wilhelm Gpp in Bap|^p bei Hcppp|p habe nach Angaben von tippp Hand-must er der LPpp'schen Mechanik angefertigt, da er ebenfalls die serienmäßige Produktion habe aufnehmen wollen; eines dieser Muster habe G^p im November 1955 Kichard Dep|p in St^P^p geschenkt. Hierzu hatte die Firma HpPP eine eidesstattliche Versicherung des Wilhelm GPP vorgelegt und sich auf dessen Zeugnis sowie auf das Zeugnis des Eugen XPHP und dessen Ehefrau berufen. Unter dem 16. Mai 1958 hat Bepppp seine eidesstattliche Versicherung zurückgezogen, da er sich in der Jahreszahl geirrt habe. ZPPhat am 20. Mai 1958 gebeten, seine eidesstattliche Versicherung zurückcusenden, da er sich.heute erinnere, daß der Vorgang 1956 stattgefunden habe. Auch Gpp hat am 27* Mai 1958 um Zurücksendung seiner eidesstattlichen Versicherung go-beton, da er gehört habe, 2p||^P habe sich mit der Antrags-gegnorin HPPP außergerichtlich geoinigt. Mit Schriftsatz vom 16. August 1958 haben die Antragsgegner eino Abschrift dos Protokolls über die Vernehmung des Zeugen Eugen Dp|^P vor dem Lcndgericht Nürnberg vom 20. Juni 1958 in einem Vorletsungs-streit gegen Heinrich Lip^pp vorgelegt. Nach diesem Protokoll hat ausgesagt, &r habe die Verwendung einer Kugel als Steuerelement einer Kugelschreibormochanik zu dem ersten Mal im Frühjahr 1956 kenngelernt« Dio Antragsgegnor haben in dem erwähnten Schriftsatz ausgeführt, im Hinblick auf diese Aussage sowie in Anbetracht des Umstandes, daß sämtliche Zeugen mit Ausnahme von der im Rechts- otreit vor dem Landgericht Nürnberg Prozeßgegner und im übrigen der Urheber der unzutreffenden Behauptung von der angeblichen offenkundigen Vorbenutzung gewesen sei, ihre eidesstattlichen Versicherungen zurückgezogen hätten, dürfte sich der auf die Behauptung der offenkundigen Vorbenutzung gestützte Löschungsantrag von selbst erledigen. Die Gobrauchsmusterabteilung hat im Zwischenbescheid vom 26. November 1958 den Parteien mitgeteilt, mit Rücksicht auf don Stand der Technik in dem Gebrauchsmuster Nr. 1 707 436 und dor französischen Patentschrift Nr. 1 023 101 sei mit dervLöcchung des Streitgebrauchsmusters zu rechnen, ohne daß cs erforderlich erscheine, auf die behauptete offenkundige Vorbenutzung einzugehen. Im Schriftsatz vom 19» Februar 1959 ist die Firma nur auf druckschriftliche Vorvoröffentlichüngen eingegangen. Auf dio offenkundige Vorbenutzung ist sie nicht mehr zurüokge-kommen. Durch Beschluß vom 24«. Februar 1959 hat die Gebrauchs-musterabteilung das Streitgebrauchsmuster gelöscht. Im Beschwer deverfahron hat die Firma wiederholt die Ver- längerung dor Außerungofrist beantragt. In der Sache selbst hat 3ic sich nicht mehr geäußert. Im Termin zur mündlichen Verhandlung ist für die Firma HflfiHfc trotz ordnungsgemäßer Ladung niemand erschienen. Dio Recht3beschwerde rügt, hinsichtlich der offenkundigen Vorbenutzung und sei der angefochtene Beschluß "nicht mit Gründen versehen".« weil sich das Bundespatentgericht nicht zu den dahingehenden Beweisantritten geäußert habe. A Diese Rüge muß erfolglos bleiben. Das Bundespatentgericht war nicht gehalten, sich in den Entscheidungsgründen mit inzwischen ersichtlich überholtem Barteivorbringen zu befassen. Nachdem BeflU^ und ihre eidesstattlichen Versicherung®! zurückerbeten hatten, weil ihre darin gemachten Angaben nicht stimmten, und nachdem die Brotokollabschrift Über die Vernehmung des Eugen vor dem Landgericht Nürnberg vorgelegt worden war, wonach dieser bekundet hatte, er habe die Kugelst euer mochanik erst nach dem Anmeldezeitpunkt des Stroitgebrauchsmusters zu dem ersten Mal konnengclernt, konnte zunächst davon ausgegangen werden, daß dadurch auch das Vorbringen der Birma HflBpzu dem Zeitpunkt der Lieferung von an Li0- dmp und hinsichtlich des Zeitpunkts der Musterherstellung durch i» Frage gestellt war, zu demal auch G^l seine eidesstattliche Versicherung zurückerbat. Als die Birma dann im weiteren Verlauf des Verfahrens auf die offenkundige Vorbenutzung nicht mehr zurückkam, den Ausführungen der Antrags-gognor im Schriftsatz vom 16. August 1958 nicht widersprach und die Schutzfähigkeit dos Streitgebrauchsmusters nur noch im Hinblick auf Vorveröffentlichungen in Frage stellte, sich am Beschwerdeverfahren nicht mehr mit Äußerungen zur Sache beteiligte und in der mündlichen Verhandlung nicht erschien und auch der Antragsteller zu 1 nicht auf die von der Firma behaupteten offenkundigen Vorbenutzungen einging, konnte das Bundespatentgericht das Vorbringen der Firma zur offenkundigen Vorbenutsung mit Recht als überholt ansehen. Der Grundsatz zur Amtsermittlung, § 41p PatG, verpflichtet da3 Bundespatentgericht entgegen der Auffassung der Rechts- be3chwerdo nicht, in solchen Fällen von sich aus Ermittlungen anzustellen (vgl« BGHZ 39, 333, 343). Ein Eingehen auf den Überholten Sachvortrag konnte demnach.unterbleiben. Ein Fehlen der Begründung stellt in einem solchen Falle keinen Mongol im Sinne von § 10 Abs. 5 GebrMG i.V. mit § 41p Abs. 3 Hr. 5 PatG dar. Auch der von der Rechtsbeschv/erde herangezogene Gesichtspunkt der Stroitgenossenschaft kann bei einem solchen Sachverhalt keinen Anlaß zu einer anderen Beurteilung geben. VI. Nach alledem war die Rechtsbeschwerde als unbegründet zurücksuv/eisen. Bio Kostenentscheidung beruht auf § 10 Abs. 5 GebrMG i.V. mit § 41y Ab3. 1 Satz 2 PatG. Br. Nostcloki Spreng Löscher v Claßen Schneider