BGH

Volltext der Entscheidung

I 2R 9/55
2477 071
Verkündet am 13« November 1956 Grunau, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Hamen des Volkes
 In dem Hechtsstreit
 der	i>:
Co. GmbH? H^HBP, Bfl^^straße W&, vertreten durch ihren Geschäftsführer Hr.	ebenda?
Beklagte und Hevisionsklägerin - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof«Br.
gegen
 den praktischen Tierarzt Br.med.vet. Wilhelm ►, Kreis
 in H
Kläger und Revisionsbeklagter, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Hr.	-
hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mUndliche Verhandlung vom 13» November 1956 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Br. h.Co Weinkauff und der Bundesrichter Br. Nastelski, Br. Christoph, Br. Weiß und Br, Spreng
 für Recht erkannt:
Bie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom 10* November 1954 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen»
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Kläger, der praktischer Tierarzt ist, hatte in seiner Praxis erprobt, daß £ei Verftitterung von frischen und eingesäuerten Rübenblättern an Rinder Beigaben von Kieselsäure ein wirksames Mittel gegen das Auftreten von Durchfällen ist, die sich bei solcher Art der Fütterung häufig zeigen und schädliche Folgen aufweisen. Zum Zwecke der wirtschaftlichen Ausnutzung dieser Erfahrungen trat er Ende 1949 an die Beklagte, eine GmbH, heran, die eine Fabrik veterinär-medizinischer Präparate betreibt und deren Geschäftsführer Dr*Ma^H ihm als Angehöriger derselben studentischen Verbindung bekannt war« Die Beklagte ist ein Unternehmen der Wirtschaftsgenossenschaft deutscher Tierärzte - ihre sämtlichen Geschäftsanteile befinden sich, in den Händen dieser Genossenschaft - und stellt lediglich Tierarzneimittel her, die ausschließlich durch Tierärzte angewendet werden und nur an Tierärzte und auf deren Anweisung an Landwirte, nicht aber an Apotheken, Drogerien und den Handel ausgeliefert werden« Dabei handelt es sich überwiegend um Mittel, die in der wissenschaftlichen Abteilung der Beklagten ausgearbeitet sind, zu dem Teil aber auch um solche, die auf. Ideen der Genossen der Wirtschaftsgenossenschaft beruhen« Nach den Leistungsbestimmungen der Genossenschaft (Katalog 1950/51 Bl 2 Rucks«),der etwa 90 v«H„ der praktischen Tierärzte sowie tierärztliche Kliniken und Veterinärinstitute angehören - auch der Kläger war Mitglied dieser Genossenschaft, bis er auf Grund des der vorliegenden Klege zugrundeliegenden Sachverhalts ausgeschlossen wurde - hat jeder Genosse das Recht, von ihm ausgearbeitete Arzneimittel, die sich in seiner Praxis bewährt haben und wissenschaftlich etwas Neues bringen, der Beklagten zu dem Vertrieb anzubieten, damit sie von ihrer wissenschaftlichen Abteilung als Spezialität ausgearbeitet und allen anderen Tierärzten zugänglich gemacht werden« In
 
diesen Leistungsbestimmungen ist weiter gesagt, daß auf solche Arzneimittel für die Bauer von 10 Jahren 10 # des Umsatzes vergütet werden«
Nachdem die Beklagte die Kieselsäure an dem Rinderbestand der Wirtschaftsgenossenschaft hatte nachprüfen lassen, kamen die Parteien Anfang 1950 dahin überein, daß die Beklagte die Herstellung und den Vertrieb übernehmen solle; dabei wurde für das Mittel zwischen den Parteien der Name "Basex" festgelegt * Die Parteien verständigten sich weiter darüber, daß der Kläger entsprechend den DeistungsbeStimmungen der Beklagten den üblichen Anteil von 10 # des Verkaufserlöses auf die.Dauer von 10 Jahren erhalten iollte. Dieser Verkaufspreis der Beklagten wurde auf 17«SO** DM je 50 kg festgesetzt, der Verkaufspreis der Tierärzte auf 22 DM je 50 kgo Diese Abrede der Parteien ist niä&ergelegt in den Schreiben der Beklagten vom 11* Januar und 12, Oktober 1950«
Der Kläger erhielt zunächst auch regelmäßig seine Vergütung in der vorbezeichneten Höhe«
Auf einen vom Kläger geäußerten Wunsch hin.übersandte die Beklagte ihm am 26« Oktober 1950 einen Vertragsentwurf in zwei Stücken« Dieser enthält u«a. folgende Bestimmung;
"Herr Dr« M(Kläger) übergibt der Firma	Co
(Beklagte) die Herstellungsvorschrift und verpflichtet sich, während der Dauer des Vertrages die Zusammensetzung änderen Firmen oder Personen nicht bekanntzu demachen und mit ihnen wegen Herstellung und des Vertriebes des Präparates (Bäsex) nicht in Verbindung zu treten«"
Der Kläger behielt diese Vertragsentwürfe bei sich, ohne sie unterzeichnet zu haben« Die Beklagte erinnerte ihn auch nicht an die Rücksendung des Vertrages«
 
Bei Beginn der Geschäftsverbindung mit der Beklagten hatte der Kläger diese mehrfach, u.a« mit seinem Schreiben vom 18. Februar 1950 gebeten, auch die landwirtschaftliche Hauptgenossenschaft in den Verkauf einzuschalten, was die Beklagte jedoch unter Hinweis auf die Gestaltung der Wirtschaftsgenossenschaft abgelehnt hatte. Darauf trat der Kläger im Frühjahr 1950 mit der Firma Gebr» W^MHP^in in Verbindung und vertrieb durch diese Firma seit Beginn der Rübehblattsaison 1950 Kieselsäure unter dem Namen ,fGewe 50,f Die Kieselsäure bezogr er ebenso wie die Beklagte von der Quarzsand- und Kiesverkaufsgesellschaft in Dörentrup «* Später entschloß sich der Kläger, das Mittel durch die Quarzsand-und Kiesverkäufsgesellschaft unmittelbar zu vertreiben, und zwar auch unter dem Namen "Gerne’50n« Unter.dem 8. Dezember 1951 schrieb die Beklagte dem Kläger, sie habe festgestellt, •daß er an der Herstellung- und dem Vertrieb .des Mittels "Gewe 50" beteiligt sei, damit sei er vertfagsbrüchig geworden* Sie forderte den Kläger zur Äußerung auf und teilte ihm mit. daß sie zunächst jede weitere Berechnung und Zahlung auf das Mittel "Basex" einstelle. Der Kläger erwiderte, darauf, er vertreibe das Mittel "Gewe 50", das. in der Zusammensetzung nicht voll dem "Basex". entspreche, aber in der Wirkungsweise mit ihm gleich sei, nur Uber den Landhandel, es bestehe jedoch zwischen ihnen keine Vereinbarung, wonach er das Mittel nicht anderweit vertreiben dürfe. Seiner Aufforderung auf Weiterzahlung der vereinbarten Provision kam die Beklagte nicht nach.
Der Kläger, der der Ansicht ist, der Beklagten keine ausschließliche Lizenz zu dem Vertrieb des Mittels "Basex" eingeräumt zu haben, verlangt mit der vorliegenden Klage Zahlung von 1 000 DM nebst Zinsen als Teilbetrag seiner rückständigen Provisionsforderung«
 
4
II *
C ''
• \
I '
/y
"k
i.
4:
Die Beklagte hat «m Klageabweisung gebeten. Außerdem hat sie Widerklage erhoben mit dem Anträge auf Rechnungslegung über die vom Kläger oder unter seiner Beihilfe durch die Quarzsand“ und Kiesverkaufsgesellschaft Dörentrup vertriebe-nen Präparate Gewe 50 und Gerne 50 oder eines sonstigen mit dem Präparat ”Ba'sex” nach Wirkstoff und Indikationsgebiet gleichen Präparats sowie auf Zahlung des danach zu ermittelnden Verkaufserlöses abzüglich 10 # Provision darauf. Weiter hat die Beklagte mit der Widerklage die Peststellung der Schadensersatzverpflichtung des Klägers' hinsichtlich allen weiteren Schadens verlangt, der der Beklagten aus dem Vertriebe der genannten Präparate erwachsen sei* oder noch erwachsen werde. Schließlich hat die Beklagte mit der Widerklage noch gefordert, dem Kläger unter Strafandrohung zu verbieten, die genannten Präparate herzus'tellen und zu verbreiten oder durch andere, insbesondere durch die Quarzsand-und Kiesverkaufsgesellschaft Dörentrup, hersteilen und. vertreiben zu lassen« Die ursprünglich in den Widerklagean-trägen enthaltenen Worte ”Gewe 30, Gerne 30H sowie ”oder im wesentlichen ähnlichen” hat die Beklagte im -BerufungsVer*-fahren fallen lassen«
\
Zur Begründung ihrer Anträge hat die Beklagte geltend gemacht, die Parteien hätten sich von vornherein darauf geeinigt, daß die Beklagte die'alleinige Herstellung und den Vertrieb des Mittels ”Basex” haben solle. Das sei dem Kläger gegenüber bei den Vertragsverhandlungen stets zu dem Ausdruck gebracht worden. Dabei habe die Beklagte auch immer betont, daß ausschließlich die Tierärzte Bezieher des Mittels sein sollten und daß deshalb die Bitte des Klägers, das Mittel auch unmittelbar an Landwirte zu liefern, abgelehnt werden müsse« Dadurch, daß der Kläger den übersandten Vertragsentwürfen auch nicht widersprochen habe, habe er anerkannt, daß der
\ «A
‘SA/-.
' * 6 * •
Beklagten ein ausschließliches. Herstellungsund Vertriebsrecht zustehe o Der Kläger sei daher nicht berechtigt gewesen, ein gleichartiges Mittel auf anderem Wege unter Umgehung der Tierärzteschaft zu vertreiben* Die vom Kläger vertriebenen Mittel seien praktisch mit MBasexw identisch, da es sich um mit dem gleichen Wirkstoff .ausgeststtetes Mittel für den gleichen Zweck handle* Weiter*hat die Beklagte mit einer Schadensersatzforderung aufgerechnet, die ihr wegen der Vertragsverletzung des Klägers zustehe. Hilfsweise hat sie deswegen ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht*
Der Klager, der um Abweisung der Widerklage gebeten hat, hat erwidert, die von ihm vertriebenen Mittel deckten sich • nicht mit wBasexMj denn die Beklagte habe, und zwar ohne sich vorher mit ihm zu verständigen, noch Calziumphosphate beigegeben. Dadurch sei das Präparat nicht mehr frei verkäuflich gewesen, sondern der Arzneimittelverordnung unter-fallen, während das Mittel in der ursprünglichen Zusammensetzung sowohl als Arzneimittel als auch als Futtermittel zu vertreiben gewesen sei. In der Hichtunterzeichnung der übersandten Vertragsentwürfe könne keinesfalls seine Zustimmung dazu gesehen werden. Er habe*vielmehr.die Entwürfe gerade deshalb nicht zurückgesandt, weil dieser Vertragsentwurf völlig einseitig die Interessen der Beklagten gewahrt habe.
Das Landgericht hat nach persönlicher Anhörung des Klägers und des Geschäftsführers Dr. Ma^HH die Beklagte nach dem Klageanträge verurteilt und die Widerklage abgewiesen.
Das Oberlandesgericht hat hach weiterer Beweisaufnahme die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und die Widerklageanträge weiter« Hilfsweise beantragt sie unter teilweiser Aufhebung des Berufungsurteils und des landgerichtlichen Urteils dem Kläger unter Strafandrohung zu verbieten, ein mit ”Basex" nach Y/irkstoff und Indikationsgebiet identisches oder im wesentlichen ähnliches Präparat unter irgendeiner Bezeichnung* insbesondere ”Gewe 30”, "Geme- 30*, ”Gewe 50* und "Gerne 50” herzustellen und zu verbreiten oder durch andere, insbesondere durch die Quarzsand- und KiesverkaufsgeSeilschaft Dörentrup herzustellen und verbreiten* zu lassen, es sei denn, daß die Verbreitung an den Landhandel erfolgt*.	,	r
Der Kläger bittet um Zurückweisung dSfr Revision*
' ' ^
Entscheiäungsgründer
 Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt, was auch das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht angenommen hat, davon ab, ob zwischen den Parteien eine einfache oder ausschließliche Lizenzabrede über-die Herstellung und den Vertrieb des Mittels"Bäsex” zustande gekommen ist* Im erstereri Palle hat der Kläger das Recht, seine Präparate "Gewe 50” und "Gerne 50”, die nach der rechtsirrturnsfreien .Peststellung des Berufungsgerichts in Zusammensetzung und Wirkung dem Präparat ”Basex” im wesentlichen gleichen, über den Landhandel zu vertreiben. Beide Vorinstanzen haben das Vorliegen einer ausschließlichen Lizenz auf Seiten der Beklagten verneint* Dabei geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß die Gewährung einer ausschließlichen Lizenz nicht zu vermuten sei, da nach der Lebenserfahrung ein Erfinder von seinem Erfindungsgedanken nur soviel preisgebe, als es seinem Interesse entspreche (RG in GRüR 1937, 1001)«
— 8 —
C
Weiter nimmt das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum - auch von der Revision nicht bemängelt - auf Grund der’Erklärungen des Klägers und des Geschäftsführers Br«» Mandel an* daß zwischen den Parteien ursprünglich.nicht darüber gesprochen worden sei* daß der Beklagten das alleinige Her-stellungs- und Vertriebsrecht zustehen solle» Auch der Brief des Br.	vom	11.	Januar	1950* der Weh dessen Schreiben
 vom 12. Oktober 1950 als Vertrag gelten sollte, berührt diese Frage nicht. Erst der dem Kläger übersandte Vertragsentwurf vom 26o Oktober 1950 enthält eine Bestimmung über das alleinige Herstellurigs- und Vertriebsrecht der Beklagten.
1.) Bas Berufungsgericht hat sodann geprüft, ob der zwischen den Parteien im Rahmen der Leistungsbestimmungen der Beklagten geschlossene Lizenzvertrag mit Rücksicht auf diese Leistungsbestimmungen und die Satzung der Wirtsohaftsgenossenschaft als ausschließliche Lizenzabrede auszulegen sei. Bas verneint das Berufungsgericht. Die Leistimgsbestimungen enthalten, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhebt und was auch die Revision nicht verkennt, keine ausdrückliche Bestimmung darüber, daß der Wirtschaftsgenossenschaft oder der Beklagten als deren Institut ein ausschließliches Lizenzrecht an dem von der Beklagten übernommenen Arzneimittel zustehen solle.
Zu Unrecht macht die Revision geltend, diese Leistungsbe«* Stimmungen ließen auch ohne die ausdrückliche Hervorhebung der Ausschließlichkeit einer solchen Lizenz deutlich erkennen, daß nur eine solche gemeint sein könne. Bie Revision verweist dabei auf den gesamten Inhalt der ersten Seiten des oben angeführten Katalogs-1950/51o Auf Seite 1 sei nämlich vermerkt, daß die Beklagte und das Serumwerk Memsen Institute der Deutschen Tierärztegenossenschaft seien. Biese hätten daher ihre Arbeit nach den Zielen der Genossenschaft auszurichten, also deren Interessen nicht entgegenzuarbeiten. Ben Interessen
 dieser Genossenschaft entspräche aber nur die übernähme ausschließlicher Lizenzen. Das in den Leistungsbestimmungen enthaltene Angebot, Arzneimittel der Tierärzte zur Erprobung und zu dem Vertrieb zu übernehmen, stelle ein Entgegenkommen dar. Der einzelne Tierazt erhalte dadurch die Möglichkeit, seine Präparate ohne eigene Kosten, zu deren Aufbringung er in der Regel gar nicht in der Lage wäre, fabrikationsreif machen zu lassen. Ihm entständen auch keine Werbungskosten, während er andererseits mit 10 # am Umsatz beteiligt werde. Der Ausgleich für die Wirtschaftsgenossenschaft bezw. für die Beklagte könne nur in der Gewährung eines ausschließlichen Herstellungsund Vertriebsrechts gesehen werden«
Dabei komme“ es nicht entscheidend darauf an. ob das Mittel "Basex". -wie das Berufungsgericht festgestellt habe; keine erhebliche Erprobungskcsten erfordert habeV Jedenfalls sei mit Schäden an den Versuchstieren oder änderen Fehlschlägen zu rechnen gewesen.
Die Revision meint zunächst? daß der streitige Lizenzvertrag der freien Auslegung durch das Revisionsgericht unterliege, da er im Rahmen der Leistungsbestimmungen der Wirtschaftsgenossenschaft geschlossen sei und diese Bestimmungen für eine Vielheit von bereits bestehenden oder künftigen Rechtsverhältnissen in der Bundesrepublik maßgebend seien (BGHZ 1, 23 /£§/) * Es kann auf sich beruhen, ob die Auffassung der Revision über die Revisibilität des streitigen Vertrages wenigstens insoweit zutrifft, als er einschlägige Teile der nLeistungsbestimmungenM übernommen hat. Auch wenn dieser Vertrag insoweit frei auszulegen wäre, könnte die Auslegung des Revisionsgerichts keine andere sein als die vom Berufungsgericht vorgenommene Vertragsauslegung.
Die Revision könnte daher auch bei Zugrundelegung eines teilweise typischen Vertrages nicht durchdringen. Weder
- 10
der Inhalt noch der Zweck dieser Leistungsbestimmungen zwingen zu der von der Revision gezogenen Folgerung, daß bei von der Beklagten im Rahmen dieser Leistungsbestimmun-' gen übernommenen Präparate als Ausgleich nur eine ausschließliche Lizenz infrage kommen müsse * Insbesondere kann der in diesen Leistungsbestimmungen enthaltenen Bestimmung, auf die^fevision auch im anderen Zusammenhang besonderen Wert legt, wonach nur Tierärzte, nicht aber Apotheken, Großhandlungen und Drogerien beliefert werden, für die Auslegungsfrage im Sinne der Beklagten keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden? denn durch diese Bestimmung sollte ersichtlich eine Verpflichtung der Beklagten festgelegt werden, die einen Anreiz für den Eintritt der Tierärzte in die Genossenschaft bilden sollteo Deren Mitglieder erhalten, wie sowohl in den Leistungsbestimmungen als auch in den Lieferungsbedingungen (Bl 1 Rücks. des genannten Katalogs 1950/51) hervorgehoben worden ist, auf sämtliche von ihnen von der Genossenschaft bezogene Mittel 1Ö # Rabatt, außerdem nach den genannten Lieferungsbedingungen noch 5 $ Skonto bei Zahlung von innerhalb 14 Tagen* Daß in der Tierärzteschaft derartige Lizenzverträge als ausschließliche Lizenzabreden auf gefaßt würden, was die Beklagte behauptet hat. hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dagegen bestehen keine rechtlichen Bedenken. Zutreffend weist das Berufungsgericht dabei darauf hin, daß die Beklagte zu dem Nachweise der von ihr in.der Ärzteschaft bestehenden Verkehrsauffassung nur für vier schriftliche Lizenzverträge vorgelegt habe, von denen nur einer die Abrede einer ausschließlichen Lizenz ergeber während die drei anderen darüber nichts sagten. In diesem ausschließlichen Lizenzverträge vom 8. Juni 1936 hatte sich
- 1
"I
•J.
•>
c
*
der Lizenzgeber ausdrücklich ausbeduugen, daß die Prüfung der von ihm der jetzigen Beklagten übergebenen Spezial-mittel (Mittel zur Bekämpfung der Sterilität der Pferde und Rinder, zur Änderung der Konstitution und zur Bekämpfung der Trichoncmadeneeuche) durch - namentlich benannte - Professoren an tierärztlichen Hochschulen und einigen nach verschiedenen geologischen Verhältnissen ausgesuchte Praktiker geschehe* Es waren also erhebliche Brprobungskosten erforderlich* Weiter hat sich die Beklagte in dem genannten Vertrage für den Pall der Übernahme dieser Präparate verpflichten
 müssen, ihrerseits keine Präparate für die" gleichen Indi-
* * * *
kationen aufzunehmen, die einen oder mehrere Bestandteile dieser drei Spezialmittel enthielten* Pie‘Gewährung der ausdrücklichen Lizenz war also mit ganz besonderen - über den Rahmen der üblichen Erprobungskosten wesentlich hinausgehenden - Verpflichtungen der Beklagten verknüpft*
2ur Begründung seiner Auffassung, daß auch die Satzung der- Wirtsohaftsgenossenschaft keine geeignete Grundlage für eine Auslegung des streitigen Lizenzvertragesim Sinne der Beklagten biete, führt ..das Berufungsgericht aus* die in Betracht kommenden Vorschriften, insbesondere des Abschnitts III Teil 14 Er 3» die den Genossen die Pflicht auf erlegten, weder unmittelbar noch mittelbar sich an einem gleichen oder ähnlichen Unternehmen zu beteiligen, hätten offensichtlich den Sinn, daß sich die Genossen nicht ah einer anderen Genossenschaft, Organisation« Personal- oder Kapitalgesellschaft beteiligen sollten, die als Gesamtheit ähnliche Ziele für die Wirtschaftsgenossenschaft deutscher Tierärzte verfolgten*	*	•
-12-
Diese Darlegungen des Berufungsgerichts gehen zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß* Die Revision meint, das Berufungsgericht hätte hei Beurteilung dieses .Auslegungsstoffes in erster Linie Abschnitt III, Teil 14 Nr. 2 der Satzung berücksichtigen mÜBsen, wonach es Bflicht der Genossen sei,
"dem -Interesse der Genossenschaft nicht- zuwider zu handeln” *
Dieses Interesse der Genossenschaft ergebe sich einmal aus Teil I, 2 der Satzung, wonach Gegenstand des Unternehmens "gemeinschaftliche Herstellung und Einkauf von Verbrauchsstoffen und Gegenständen des tierärztlichen Berufs” und "gemeinschaftlicher'Verkauf tierärztlicher Bedarfsartikel" sowie "Beteiligung an gleichen oder ähnlichen Unternehmungen” sei und ferner aus Satz 1 der Leistungsbestimmungen, wonach Lieferung ausschließlich an Tierärzte erfolge. Diese Bestimmungen gäben den Tierärzten praktisch ein Monopol auf die von der Wirtschaftsgenossenschaft bezw* von der Beklagten erzeugten Medikamente* In der Verletzung dieses Monopols sieht die Revision die Verletzung der Interessen der Gesellschaft und somit eine "Zuwiderhandlung gegen die Genossenschaftspflichten nach Teil II Ziff 2« Dem kann nicht gefolgt werden» Das Berufungsgericht hat sich'mit dieser Satzungs-
I	*	^	'	X*	•	,
Bestimmung:.in änderem Zusammenhänge	16 des angefochtenen
 Urteils) ‘in ausreichender und rechtlich einwandfreier Weise dahin auseinandergesetzt, die Bindung der Genossen an die Genossenschaft .sei weit geringer als die Bindung eines Gesellschafters der OHG und gehe nach dem Genoösenschaftsrecht nicht so weit, daß eine erteilte Lizenz als ausschließliche zu behandeln sei»* Eine praktische Monopolstellung der Tierärzte an den von der Beklagten übernommenen Präparaten kann höchstens insoweit angenommen werden* als die Wirt schaftsgenoss» «m-§ehaft' I diese* Präparate nur an Tierärzte mit der Maßgabe .
 
abgeben darf, daß den Genossenschaftsmitgliedern ein Rabatt von 10 i» und ein Skonto von 5 ^ zu gewähren ist« Der einzelne Genosse hat nach den Leistungsbestimmungen keine Verpflichtung, sondern nur ein Recht, von ihm ausgearbeitete, in seiner Praxis bewährte und wissenschaftlich etwas Neues darstellende Arzneimittel der Genossenschaft zu dem Vertrieb anzubieten« In welchem Rahmen aber - ob dürdh Gewährung einer ausschließlichen oder einer einfachen Lizenz - dies zu geschehen hat. ist weder in den Deistuhgsbestimmungen noch in der Genossenschaftssatzung festgelegti Insbesondere spricht nicht, wie bereits oben ausgeführt, für die Annahme einer ausschließlichen Lizenz Satz 1. der Leistungsbestimmungen, wonach die Lieferung seitens der Beklagten- ausschließlich an Tierärzte, nicht an Apotheken, Großhandlungen und Drogerien erfolgt« Denn diese Regelung bezweckt nür’einen Anreiz für die Tierärzte zu dem Eintritt in die Genossenschaft.
In den Geboten und Rücksichten der Kollegialität kann im. vorliegenden Palle ebenfalls kein besonderer Umstand gesehen werden, der die Annahme der ausschließlichen Natur des streitigen Lizenzvertrages rechtfertigen könnte. Dazu führt das Berufungsgericht zutreffend aus..der Tierarzt, der 'eine Erfindung auf dem Gebiete der Arzneimittel oder Puttermittel gemacht habe, beteilige seine Kollegen an seinem Erfindungsgedanken schon dann unbedingt, wenn er der Beklagten eine einfache Lizenz erteile« Eine solche setze die Beklagte in den Stand, alle ihr zugehörenden Tierärzte uneingeschränkt zu beliefern. Wenn der Lizenzgeber daneben seine Erfindung noch persönlich ausbeute. so betreffe das nur die rein wirtschaftliche Seite der Angelegenheit. Für diese seien nicht kollegiale, sondern genosaenschaftsrechtliche Gesichtspunkte ausschlaggebend. Das Genossenschafsrecht gebiete aber nicht die von einem Genossen der «Virtschaftsgenossenschaft
 erteilte Lizenz ale ausschließliche zu behandeln» Gewähre ein Tierarzt seiner Genossenschaft eine Lizenz, so trete er ihr als Dritter gegenüber* Insoweit hat die Revision besondere Beanstandungen auch nicht erhoben*
Weiter geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß auch ein gesellschaftsrechtlicher Einschlag allein das Verhältnis zwischen dem Kläger und der Genossenschaft die streitige Lizenz nicht zu einer ausschließlichen machen würde* Es verneint überdies ohne Bechtsirrtum - auch von der Bevision nicht angefochten - das Vorliegen eines solchen gesellschaftsrechtlichen Einschlages mit der Begründung, die Parteien hätten sich nicht zu einer gemeinsamen Tätigkeit verbunden* Der Kläger erhalte zwar eine gewisse Stückgebühr, die Parteien hätten sich jedoch nicht verpflichtet, ihre .Beobachtungen und Erfahrungen auszutauschen, Verbesserungen . einander mitzuteilen und zu überlassen* -	*
Auch aus dem Gesichtspunkte besonderer Aufwendungen Seitens der Beklagten bei Erprobung des Mittels "Basex" läßt sich nach Auffassung des Berufungsgerichts*, was ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden ist* die Annahme einer Aus-schließliehkeitsabrede nicht rechtfertigen* da durch die •Erprobung dieses Mittels für die Beklagte besondere Aufwendungen nicht entstanden sind und die von ihr zu tragenden .Werbungskosten durch Steigerung des Umsatzes wettgemacht werden können* Dem allgemein mit* solchen Erprobungen von Präparaten verbundenen Risiko für die Versuchstiere kann entgegen der Auffassung der Bevision ein entscheidendes Gewicht nicht beigemessen werden*
Die Revision bemängelt schließlich, das Berufungsgericht habe bei der Auslegung des streitigen Lizenzvertrages wesentliche, außerhalb des ausdrücklichen Textes der Leistungsbe-stiramungen liegende, den Beteiligten bekannte Umstände nicht
 herangezogen. Der Kläger sei sich naeh seiner eigenen Angabe
 durchaus darüber im klaren gewesen, daß er den Vertrieb seines
 Mittels an andere Arzneimittelfirmen nicht.habe übertragen
 dürfen» Andererseits habe er jedoch vorgetragen, die Beklagte
 habe sein Mittel erst durch den 2usatz von Calziumphosphat
 zu dem Arzneimittel gemacht« Bis dahin sei also das Mittel des
 Klägers nach seiner Darstellung ein Puttermittel gewesen.
«
Daß er auch auf dem Sektor des Puttermittelvertriebes der Beklagten nicht habe ins Gehege kommen dürfen, sei ihm ebenfalls klar gewesen* denn seine Bitte, das Mittel über die Hauptgenossenschaft zu vertreiben, könne nicht anders verstanden werden. Das hätte das Berufungsgericht bei Prüfung
 der Auslegungsfrage beachten müssen. Außerdem habe das Be-
* * '
rufungsgericht nicht außer acht lassen dürfen, daß der vom Kläger selbst entworfene, von der Beklagten gedruckte Werbetext für den Basex-Handzettel den Vermerk, vorsah ”zu be-ziehen nur durch die Tierärzte” (Schreiben des Klägers vom 4c November 1949)* Der Kläger sei sich des Monopols der Beklagten also bewußt gewesen. Das Berufungsgericht hat diese Umstände nicht ausdrücklich gewürdigt. Darin ist jedoch ein entsclieiduhgsbedeutsamer Rechtsfehler nicht zu erblicken.
Weder die Bitte des Klägers, das Mittel "Bäsex” auch über die Hauptgenossenschaft zu vertreiben, noch der in dem von ihm entworfenen Werbetext enthaltene Vermerk ”zu beziehen nur durch die Tierärzte11 zwingen für sich allein oder im Zusammenhänge miteinander oder mit den Ge samt umständen des Palles zu der Annahme, daß der Kläger eine ausschließliche Lizenz habe einräumen wollen. Seine Bitte um Einschaltung des Landhandels hat er sowohl in dem von der Revision angezogenen Schreiben vom 18. Februar 1950 wie auch bei seiner Vernehmung vor dem Berufungsgericht damit erklärt, durch die von!ihm erwähnte Einschaltung des Landhandels habe der Umsatz gesteigert werden sollen. Der vom Kläger entworfene
 
Prospektvermerk "zu beziehen nur durch die Tierärzte” rührt zudem, wie sich aus dem von der Revision angeführten Schreiben des Klägers vom 4.* November 1949 ergibt, aus der Zeit vor dem Abschluß des streitigen Lizenzvertrages her* La sich die Propaganda zur Einführung des Mittel "Basex" zunächst nur auf den Verkauf durch Tierärzte erstrecken sollte, folgt daraus nicht zwingend, daß der Vertrieb später nicht auch auf die Hauptgenossenschaft erstreckt werden durfte*
2o) Las Berufungsgericht hat ferner erwogen, ob etwa nach der - die Ausschließlichkeit nicht enthaltenden - ursprüng- . liehen Vereinbarung in der Zeit bis zur Übersendung der Vertragsentwürfe vom 26* Oktober 1950 zwischen den Parteien die Ausschließlichkeitsklausel vereinbart worden sei* Lieser Beweispflicht* die das Berufungsgericht zutreffend der Beklagten auferlegt hat, hat diese nach Auffassung des Berufungs-geriphts nicht genügt. Dazu führt es aus, der Kläger habe eine, solche ausdrückliche Änderung des ursprünglichen Ver-tragsyerhältnisses in Abrede gestellt* Las Berufungsgericht lehnt die Meinung des Lr. Ma£J^ ab«, eine solche Vertrags^-vereinbarung sei. darin zu erblicken., daß der Kläger geschwiegen habe, als sein Vorschlag auf, Beteiligung der landwirtschaftlichen Hauptgenossenschaft abgelehnt worden sei* Lurch sein Schweigen habe sich der Kläger keineswegs der Auffassung der Beklagten über die Unzulässigkeit der Lieferung auch an den Landhandel unterworfen. Pür eine solche Annahme spreche auch nicht, daß der Kläger sein von den Parteien als "Basex" be-zeichnetesMittel unter dem Namen "Gewe 50" und "Gerne 50” an den Landhandel vertreibe. Laß dies zu Tarnungszwecken geschehen sei, sei nicht ohne weiteres anzunehmen. Liese Maßnahme des Klägers könne auch auf seiner Absicht beruhen, der Beklagten möglichst wenig ins Gehege zu kommen.
In diesen Erwägungen des Berufungsgerichts tritt ein ent-scheidungserheblieher Rechtsirrtum nicht zutage. Soweit die Revisiöh geltend macht, das Berufungsgericht hätte in der' Präge, ob eine ausschließliche Lizenz vereinbart sei, den Angaben des Br. Maund nicht denen des Klägers den Vorzug geben müssen, so liegt dies auf tatsächlichem und daher der
 Revision verschlossenen Gebiet.	c
, *
Bie Revision rilgt in diesem Zusammenhänge als verfahrensrechtlichen Verstoß gegen §§ 286, 44?, 4'48 ZPO noch, daß das Berufungsgericht, wenn es eine ausdrückliche Ausschließlichkeitsabrede unter den Parteien für nicht erwiesen angesehen habe, nicht den Professor BaflP, einen weiteren Geschäftsführer der Beklagten, gehört habe, dessen Vernehmung im Beweisbeschluß vom 5« Bezember 1953 ausdrücklich Vorbehalten gewesen sei. Biese Rüge kann nicht durchgreifen. Es handelt sich insoweit^ wie auch die Revision nicht verkennt, um eine ParteiVernehmung gemäß § 448 ZPO. Eine solche Parteivernehmung ist in das pflichtmäßige Ermessen des Gerichts gestellt. Bafür, daß das Berufungsgericht dieses Ermessen verletzt habe, ist
* kein Anhalt gegeben. Bar in, daß vorliegend nicht nähtei*;rdar-gelegt ist, aus welchem Grunde das Berufungsgericht von der
4	•	*	i
im Beweisbeschluß vorgesehenen Vernehmung des Professors Barke Abstand genommen hat, ist ein Rechtsfehler nicht zu erblicken (OGHZ 1, 226 £228/).
3.) Kach.alledem hat das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei angenommen, daß bis zur Übersendung der Vertragsentwürfe vom 26. Oktober 1950 eine ausschließliche Lizenz zwischen den Parteien nicht vereinbart worden war. Bas Schweigen des Klägers auf diese Vertragsentwürfe hat das Berufungsgericht nicht als Zustimmung gewertet, weil diese Entwürfe in grundlegenden Teilen von den bindenden ursprünglichen Vereinbarun-
i
 
gen der Parteien abwichen. Dies i»?t rechtlich nicht zu bear-standen«. Das Schweigen auf einen Vertragsabänderungsantrag könnte höchstens unter ganz besonderen Umständen als Zustimmung gewertet werden (vgl BGHZ 18, 212 /Sl87$ IM § 150 BGB Nr 1)0 Solche Umstände sind hier nicht därgetan. Es ist kein Anhalt dafür gegeben, daß der Kläger der Beklagten eine ausschließliche Lizenz habe einräumen wollene
 Bei dieser Sachund Bechtslage ist auf Seiten des Klägers, soweit er die streitigen Präparate über den Landhandel vertreibt, weder ein Verstoß gegen seine Lizenzvertragspflichten noch gegen § 1 UnlWG festzustellen«.
Was den von der Revision gestellten Hilfsantrag anlangt, so hat sie-geltend gemacht, die mit dem Widerklageantrag erstrebte Unterlassung habe darauf abgezielt, dem Kläger die Herstellung und den Vertrieb eines Präparates, das mit "Basex" identisch sei, schlechthin zu verbieten. Die Vollabweisung dieses Antrages werde aber durch die Begründung des Berufungsgerichts, die nur den Vertrieb des Klägers über den Landhandel für zulässig halte, nicht getragen. Der Kläger habe selbst angegeben, gewußt zu haben, daß er andere Arzneimittelfirmen nach seinen Vereinbarungen mit der Beklagten nicht beliefern dürfe. Dem Unterlassungsanspruch hätte daher zu mindest in dem eingeschränkten Umfange, nämlich Verbot der Lieferung außer an den Landhandel, stattgegeben werden müssen. Biese Rüge kann keinen Erfolg haben. Dem Berufungsgericht kann allerdings nicht darin gefolgt werden, daß der streitige Unterlassungsanspruch nur den Vertrieb über den Landhandel zu dem Gegenstände habe. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieses Unterlassungsanspruchs (herzustellen und zu verbreiten durch andere, insbesondere durch die Quarzsand- und Kiesverkaufsgesellschaft	hersteilen	und	vertreiben	zu lassen) und
 nach der ganzen Sachlage sollte dem Kläger die Verbreitung der streitigen Präparate uneingeschränkt untersagt werden.
Nach ständiger Rechtsprechung können aber der Verurteilung
-19-
V
zur Unterlassung nur die konkreten Verletzungsformen zugrundegelegt werden (vgl LM WZC §. 24 Anm 4) • Insoweit war allerdings vom Berufungsgericht in Betracht zu ziehen, daß die Beklagte auch beanstandet hatte, der Kläger vertreibe die streitigen Präparate an Tierärzte, Dies ist nach der eigenen Auffassung des Klägers nach den Vereinbarungen mit der Beklagten unzulässig* Eine solche Lieferung an einen Tierarzt ist jedoch nach den einwandfreien Peststellungen des Berufungsgerichts nur einmal erfolgt, Das Berufungsgericht hat dazu weiter feetgestellt,’ daß diese Lieferung des Klägers versehentlich geschehen sei und daß mit weiteren derartigen Lieferungen des Klägers nicht zu rechnen ist. Insoweit besteht also keine Beeinträchtigungsgefahr, Das Berufungsgericht hat daher die Berufung der Beklagten in vollem Umfange mit Recht zuriickgewiesen.
Nach alledem war die Revision der Beklagten als unbegründet mit der Folge aus § 97 ZPO zuriickzuweisen*
Weinkauff	Nastelski	Christoph
 Weiß	Spreng'