Auch seien die Waren, die die Klägerinnen und die Beklagte herstellten, nicht gleichartig» Die Beklagte wolle ihr Zeichen nur für Augenpflegemittel, nicht auch für Seifen und Parfümerien verwenden* Die Firmenbezeichnung der Zweitklägerin enthalte außer dem Wort "Dreika” noch mehrere unterscheidungskräftige Worte, so daß eine Verwechslung mit dem Zeichen "Dreika” nicht zu befürchten sei* Die Zweitklägerin habe für dieses Wort allein auch keine Verkehrsgeltung erlangt; sie beliefere fast ausschließlich Friseure im Raum von Kre^H^» Bas Berufungsgericht erblickt in der Verwendung des Zeichens "Breika" durch die Beklagte für ein von ihr herge-scelltes Augenpflegemittel eine Verletzung des Warenzeichens "Troika'S das für die Erstklägerin u,a. Die natürliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts rechtfertigt aber ohne weiteres die Annahme, daß für den Durchschnittskäufer der Schluß nahe liegt, ein Geschäftsbetrieb, der im großen Umfang Körperpflegemittel hers.tellt, könne auch Augenpflege-mittel führen. Soweit das Zeichen "Troika" auch für andere Waren als Parfüms und Seifen eingetragen sei, müßten diese als sog« Yorratswaren für die Beurteilung der Präge der Gleichartigkeit ausscheiden. Die Revision verkennt den Begriff der Vorratswaren* Als Yorratswaren werden nur solche Waren bezeichnet, die der Anmelder in seinem Geschäftsbetrieb nicht führt, aber trotzdem für sein Zeichen in der Zeichenrolle eintragen läßt. tragene Zeichen zu benutzen (vgl BGHZ 10, 211 /2lj5/ - Eordona-)« Da die Erstklägerin u.a* Mittel zur Körper- und Schönheitspflege in großem Umfang herstellt und ihr Zeichen ♦'Troika" für alle diese Waren hat eintragen lassen, ist der Zeichen-scfc'itz nicht auf Parfüms und Seifen beschränkt, für welche die Erstklägerin das Zeichen tatsächlich benutzt. alle übrigen von der Erstklägerin geführten Waren, für die / das Zeichen "Troika" zwar eingetragen, aber nicht benutzt wird, bei Prüfung der Präge der Warengleichartigkeit schlechthin unberücksichtigt bleibenj hinsichtlich dieser anderen - im Geschäftsbetrieb geführten - Waren könnte dann auch eine Teiilöschung der Eintragung in der Zeichenrolle verlangt werden« Diese Auffassung würde den Zeicheninhaber, wenn er sich den Zeichenschutz erhalten will, nicht nur zwingen, das Zeichen für sämtliche eingetragenen Waren zu benutzen, sondern müßte ihn zu demindest aus Zweckmäßigkeitsgründen auch dazu führen, möglichst nur ein Warenzeichen für sämtliche in seinem Geschäftsbetrieb geführten Waren eintragen zu lassen und zu benutzen? auf die tatsächliche Benutzung des Zeichens für die eingetragenen Waren beschränkt wird* Im vorliegenden Fall kommt es also entscheidend nur darauf an, ob Augenpflegemittel vu;d die für das Zeichen "Troika" eingetragenen Körperpflege-mittel im Sinne des § 5 WZG gleichartig sind» Biese Frage ist mit dem Berufungsgericht unbedenklich zu bejahen, weil die genannten Mittel nicht nur hinsichtlich der Verkaufsstätten, sondern vor allem auch hinsichtlich der Fabrikations-stätten einander so nahe stehen, daß für den Burchschnitts-käufer die Annahme naheliegt, diese Mittel stammten aus demselben Geschäftsbetrieb» 2) Bas Berufungsgericht geht von einer starken Kennzeichnungskraft des Zeichens "Troika*1 aus» Bieses Wort, so führt das Berufungsgericht aus, sei zwar keine Phantasie-bezeichnung, sondern ein Wort, das auch der deutschen Umgangssprache als Fremdwort angehöre; es werde aber als solches nur wenig verwendet, Bie Revision wendet sich gegen die weitere in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht getroffene Feststellung, die Erstklägerin habe ihre Marke "Troika" in jahrzehntelanger Werbung, die sich an alle Bevölkerungskreise wende und gerichtsbekannt sei, in bedeutendem Umfang bekannt gemacht (BU S 7), und meint, das Berufungsgericht habe hierbei den Begriff der Gerichtskundigkeit im Sinne des § 291 ZPO verkannt; als gerichtsbekannt hätte es nur Tatsachen unterstellen dürfen, die den erkennenden Richtern kraft ihres Amtes bekannt seien» Im übrigen sei auch der Gegenbeweis, daß eine offenkundige Tatsache unrichtig sei, grundsätzlich zulässig. Wenn nämlich das Zeichen "Troika" - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts -kein starkes Zeichen sei, könne, so fuhrt die Revision aus, sein Schutz nicht auf solche Waren erstreckt werden, die nicht mit den Waren gleichartig seien, für die das Zeichen tatsächlich geführt werde, sondern höchstens mit Vorratswaren, für die es aber trotz jahrzehntelangen Bestehens nicht geführt worden sei. Da die Zeichen entgegen der Auffassung der Revision aus den bereits dargelegten Gründen zeichenrechtlich gleichartig sind, bedarf es an sich überhaupt keiner Prüfung, ob die "Stärke11 des Warenzeichens für die Beurteilung der Fragen der Warengleichartigkeit von Bedeutung sein kann. Der Grad der Verkehrsdurchsetzung ist aber auch für die vom Berufungsgericht hinsichtlich der Klangwirkung der Zeichen "Troika" und "Dreika" festgestellte Verv/echslungsge-fahr ohne Bedeutung. nähme zu der Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe unter Verletzung des § 291 ZPO zu Unrecht als gerichtsbekannt festgestellt, die Erstklägerin habe ihr Zeichen "Troika11 durch jahrzehntelange Werbung in bedeutendem Umfang bekannt gemacht* 3) Pür die Präge der Verwechslungsgefahr könnte allenfalls von Bedeutung sein, ob das Zeichen "Troika" durch das Bestehen und die Benutzung anderer ähnlich klingender Warenzeichen "geschwächt" worden ist. Bas Berufungsgericht hat jedoch eine Schwächung der Kennzeichnungskraft des Zeichens "Troika” verneint mit der Begründung, erst eine umfangreiche Verwendung dieses Zeichens im praktischen Verkehr könne die Kennzeichnungskrsft und damit den Schutzu demfang des Zeichens einschränlen; die Beklagte habe aber für den tatsächlichen Gebrauch der von ihr angegebenen Zeichen nichts vorgetragen. Me Revision rügt unter Hinweis auf die Entscheidung des Reichsgerichts in MuW 1922/23, 110, das Berufungsgericht habe hiermit die Beweislast*verkannt; die Beklagte habe ihrer Barlegungspflicht durch Angabe der eingetragenen Zeichen genügt; Sache der Klägerin wäre es gewesen, den Beweis zu führen, daß diese Zeichen'trotz ihrer Eintragung nicht in Verkehr gelangt seien. Die Auffassung des Berufungsgerichts steht also durchaus im Einklang mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats * Die Erstklägerin hat ausdrücklich bestritten, daß die von der Beklagten angegebenen Zeichen überhaupt für Duftwasser oder sonstige kosmetischen Wässer in Benutzung seien. Hieraus kann - entgegen der Auffassung der Revision - auch die im Schriftsatz der Beklagten vom 14« Oktober 1954 S 3 angeblich enthaltene "Anheimgabe” nichts ändern, die von der Erstklägerin angebotenen Beweise zu erheben, ”ob eines dieser Zeichen für Duftwasser oder sonstige kosmetischen Wässer in Benutzung wäre oder nicht”. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich'die Beklagte den Beweisantrag der Erstklägerin überhaupt hat zu eigen machen wollen* ihr Vortrag an dieser Stelle spricht seinem Zusammenhang nach immerhin mehr dafür, daß sie nur hat zu dem Ausdruck bringen wollen, nach ihrer Auffassung komme es - und zwar ohne Rücksicht auf eine etwaige Beweisaufnahme -entscheidend nur darauf an, daß die einander gegenübergestellten Zeichen sehr viel verwechslungsfähiger seien als diejenigen, um die im vorliegenden Rechtsstreit gestritten werde. Selbst wenn die Erstklägerin das Zeichen Troika stets nur mit einem Trema über dem i verwendet hätte und das eingetragene Zeichen "Troikatt (ohne Trema), wie die Revision meint, nur als "Vorratszeichen" angesehen werden könne, so würde auch hierdurch die -Verwechslungsgefahr als Voraussetzung einer Warenzeichenverletsung nicht ausgeräumt sein. 5) Die Revision wendet sich schließlich gegen die vom Berufungsgericht festgestellte Verwechslungsgefahr noch mit der Begründung, es sei nicht berücksichtigt worden, daß die Klägerin ihr Zeichen Troika nur im Zusammenhang mit ihrer weltbekannten, notorischen Marke "4711" verwende. Die Anbringung dieses Zeichens sei charakteristisch für alle von der Klägerin in Verkehr gebrachten Waren, auch wenn neben diesen weltbekannten Zeichen ein zweites Zeichen wie ,,Troika,, verwendet werde. Deshalb kann die Beklagte auch nicht entgegenhalten, daß die Erstklägerin in der Werbung ihr Zeichen "Troika" nur zusammen mit dem weltbekannten Zeichen "4711" zu verwenden pflege. Bas ist nur hinsichtlich der übrigen Warenzeichen geschehen, auf welche die Verletzungsklage sonst noch gestutzt war und die sämtlich den eigenartigen Firmennamen "Maais ein den Geramteindruck des Zeichens wesentlich bestimmendes Element enthielten. II o Bas Berufungsgericht hat den TJnterlassungsanspruch der Zweitklägerin auf Grund des § 16 Abs 1 UnlWG bejaht und hierzu ausgefUhrt, die Zweitklägerin habe sich in ihrer Werbung als "DBB^-£arfüm®rie” bezeichnet (Anlagen 10 und 11), Für diese "besondere Bezeichnung" könne sie den Schutz des § 16 Abs 1 UnlWG beanspruchen.
Folge auf Instragram
i?‘ur das Nachschlagewerk ! licht für die Amtliche Sammlung 1
2477 009
Gesetzs WZ& ff 5, 15 . •
1. Rech-fcssatz: Zwischen Körperpf legenlitt ein, wie Parfümerien,
Puder, kosmetischen Mitteln und Mitteln zur Schönheitspflege einerseits und Augenpflege-mitteln andererseits besteht Warengleichartigkeit im Sinne des § 5 WZG.
2„ Rechtssatz
Wird ein Warenzeichen für eine Vielzahl von - gleichartigen oder ungleichartigen - Waren, die der Anmelder in seinem Geschäftsbetrieb führt, in der Zeichenrolle eingetragen, benutzt er aber das eingetragene Warenzeichen-nur für einzelne der eingetragenen Waren, so sind bei Prüfung der Präge der Warengleichartigkeit' grundsätzlich auch alle übrigen von ihm geführten und für das Zeichen eingetragenen
Seht ben5tzt?kß^ChtiSen, fÜr die er das Z®iche:a
Aktenzeichen; I ZR 8/55'
Urteil des BGH vom 25. Oktober 1956
$G Hamburg OLG Hamburg
41?
I ZR 8/55
Verkündet am 23. Oktober 1956 Grunau, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Kamen des Volkes In dem Rechtsstreit der Firma Ku®Bl-Fabrik Kurt KrM KG., Wi
Beklagten und Revisionsklägerin, - Frozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Pr«
gegen
die Firmen
1) C^Ml & Parfümerie-Fabrik N
gegenüber der von Ferd. Mi
VflBBstr. flP,
-Parfümerie, Inh, Wilhelm T(
Klägerinnen und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Prof, Pr.
hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23, Oktober 1956 unter Mitwirkung der 3undesrichter Pr, h.c. Wilde, Pr. Bock, Pr, Krüger-Nieland,
Pr. Kastelski und Pr, Weiß
für Recht erkannt?
Pie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5* Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandes gerichts zu Hamburg vom 24. Kovember 1954 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
41
Tatbestands
Für die Erstklägerin ist das Warenzeichen "Troika” seit Jahrzehnten mehrfach in der Zeichenrolle, u»a. für kosmetische artikel eingetragen«, Die Zweitklägerin betreibt Herstellung und Großhandel von Köperpflegemitteln; ihre Firma - Dflp-Parfümerie Inhaber Wilhelm T- ist seit dem 1* Februar 1952 im Handelsregister des Amtsgerichts Krefeld eingetragen«.
Die Beklagte meldete am 16» Mai 1953 das Wort ”Dreika” als Warenzeichen an, u>a. für Mittel zur Körper-, Gesundheitsund Schönheitspflege» Sie hat die Anmeldung später auf Augen-pflegemittel beschränkt und vertreibt unter der Marke "Dreika” eine Augenessenz«,
Die Klägerinnen behaupten, die Beklagte greife in ihre Warenzeichen- bzw. Firmenrechte ein, indem sie die verwechslungsfähige Bezeichnung "Dreika” auf dem gleichen Warengebiet wie die Klägerin benutze«, Sie haben mit der Klage u„a» beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, ein Augenbademittel unter dem Wortzeichen "Dreika" anzübieten, feilzuhalten und zu verkaufen*
Die Beklagte bestreitet das Bestehen einer Verwechslungsgefahr.. Das Wort "Troika” werde dreisilbig ausgesprochen und könne deshalb mit dem Zeichen "Dreika” nicht verwechselt werden. Auch seien die Waren, die die Klägerinnen und die Beklagte herstellten, nicht gleichartig» Die Beklagte wolle ihr Zeichen nur für Augenpflegemittel, nicht auch für Seifen und Parfümerien verwenden* Die Firmenbezeichnung der Zweitklägerin enthalte außer dem Wort "Dreika” noch mehrere unterscheidungskräftige Worte, so daß eine Verwechslung mit dem Zeichen "Dreika” nicht zu befürchten sei* Die Zweitklägerin habe für dieses Wort allein auch keine Verkehrsgeltung erlangt; sie beliefere fast ausschließlich Friseure im Raum von Kre^H^»
Bas Wort "Breika" in der Firma der Zweitklägerin sei für sich allein auch keine unterscheidungskräftige und mit Namensfunktion ausgestattete Bezeichnung.
Bas Landgericht hat dem Unterlassungsantrag der Klägerinnen durch Teilurteil stattgegeben. Bie Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt sie ihren Klagabweisungsantrag weiter. Bie Klägerinnen bitten um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
--------------------
I. Bas Berufungsgericht erblickt in der Verwendung des Zeichens "Breika" durch die Beklagte für ein von ihr herge-scelltes Augenpflegemittel eine Verletzung des Warenzeichens "Troika'S das für die Erstklägerin u,a. für folgende Erzeugnisse der Warenklasse 34 eingetragen ist: Parfümerien, kosmetische Mittel, Mittel für Schönheitspflege, aromatische Mittel für medizinische Zwecke, ätherische öle, Kölnisch Nasser, Zahn- und Kopfwässer, Puder, kosmetische Salben,
Seifen, Toiletteseifen und Rasierseifen (Auszüge aus der Zeichenrolle des Patentamts, Anlagen 1 und 2 zur Klage).
1) Bas Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß .
das Y/arenzeichen "Troika” für das Gebiet der "Körperpflegemittel” eingetragen ist. Bie Beklagte hat ihr Zeichen "Breika" zunächst für die gleiche umfassende Warengattung angemeldet, diese Anmeldung später aber auf Augenpflegemittel beschränkt.
Sie hat das Zeichen auch für ein Augenbademittel ("Augenessenz") in Benutzung genommen.
In Übereinstimmung mit dem Landgericht hat das Berufungsgericht die Warengleichartigkeit im zeichenrechtlichen Sinn ohne Rechtsirrtum bejaht. Biese Auffassung steht mit der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats im Einklang (BGHZ 19, 23 /25/ = GRUR 1956, 172 - Magirus-; GRUR 1955,487 -Alpha-;1954, 547 - Irus-Urus-). Banach ist es für die Zeichen-
rechtliche Warengleichartigkeit allein entscheidend, ob die miteinander zu vergleichenden Waren ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und Verwendung3weise nach, insbesondere auch hinsichtlich ihrer regelmäßigen Fabrikations- und Verkaufsstätten so enge Berührungspunkte haben, daß der Schluß nahe liegt, die Waren entstammten demselben Geschäftsbetrieb. Daß ein so enges Verhältnis zwischen Augenpflegemitteln einerseits und den übrigen Körperpflegemitteln andererseits besteht, hat das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei bejaht. Die Angriffe, die die Revision gegen diese im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegende Feststellung des Berufungsgerichts richtet, sind nicht gerechtfertigt*
a) Die Revision geht an sich zutreffend von den für die Beurteilung der Warengleichartigkeit maßgebenden Kriterien aus. vermißt aber zu Unrecht noch eine besondere Begründung des Berufungsgerichts dafür, inwiefern sich Augenpflegemittel und sonstige Körperpflegemittel nahestehen. Die natürliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts rechtfertigt aber ohne weiteres die Annahme, daß für den Durchschnittskäufer der Schluß nahe liegt, ein Geschäftsbetrieb, der im großen Umfang Körperpflegemittel hers.tellt, könne auch Augenpflege-mittel führen.
b) Die Revision hält e« im vorliegenden Fall weiter für unzutreffend, Augenpflegemittel einerseits und Körperpflegemittel andererseits miteinander zu vergleichen, und meint, die entscheidende Frage könne nur sein, ob Warengleichartigkeit zwischen Augenpflegemitteln einerseits und Parfüm und Seifen andererseits gegeben sei. Die Erstklägerin habe nämlich unstreitig das Zeichen "Troika" nur für Seifen und Parfüms in den Handel gebracht. Da das Zeichen Nr 266 286 (Wortzeichen "Troika”) bereits seit 1921 und das Zeichen Nr 472 222 (kombiniertes Bild- und Wortzeichen "Troika")seit 1935 eingetragen
sei, müsse davon ausgegangen werden, daß es auch in Zukunft für andere Waren als Parfüms und Seifen nicht verwendet werden solle. Soweit das Zeichen "Troika" auch für andere Waren als Parfüms und Seifen eingetragen sei, müßten diese als sog« Yorratswaren für die Beurteilung der Präge der Gleichartigkeit ausscheiden.
Die Revision verkennt den Begriff der Vorratswaren* Als Yorratswaren werden nur solche Waren bezeichnet, die der Anmelder in seinem Geschäftsbetrieb nicht führt, aber trotzdem für sein Zeichen in der Zeichenrolle eintragen läßt. Sie können bei Prüfung der Warengleichartigkeit allerdings nur dann berücksichtigt werden, wenn der Zeicheninhaber dartut, daß er beabsichtigt, seinen Geschäftsbetrieb demnächst auf diese Waren aussudehnen (GRUR 1956, 172 /I75 r Sp/- Magirus; 1954, 457 /?58/ -Irus/ürus-). Es kommt jedoch nicht darauf an, daß der Zeicheninhaber das Zeichen tatsächlich für alle eingetragenen Waren verwendet; es genügt vielmehr, daß die für das Zeichen eingetragenen Waren überhaupt in dem Geschäftsbetrieb des Zeicheninhabers hergestellt oder vertrieben werden. Unberücksichtigt bleiben nur "betriebsfremde" Waren* Ser Zeichenschutz erstreckt sich ohne weiteres auf alle eingetragenen und im Geschäftsbetrieb des Zeicheninhabers geführten Waren. Ein Dritter kann für sich dasselbe Zeichen nicht für Waren eintragen lassen, die sich bereits der ältere Zeichen-Inhaber für sein Zeichen durch Eintragung hat schützen lassen und die er auch in seinem Geschäftsbetrieb führt, mag er das eingetragene Zeichen auch nicht gerade für diese Waren verwenden, Selbst wenn der Zeicheninhaber das eingetragene Zeichen überhaupt nicht verwendet, könnte ein schutzwürdiges Bedürfnis für ein solches "Vorratszeichen" keineswegs schlechthin versagt werden; für den zeichenrechtlichen Schutz genügt es. wenn der Zeicheninhaber nur den Willen hat, das einge-
tragene Zeichen zu benutzen (vgl BGHZ 10, 211 /2lj5/ - Eordona-)« Da die Erstklägerin u.a* Mittel zur Körper- und Schönheitspflege in großem Umfang herstellt und ihr Zeichen ♦'Troika" für alle diese Waren hat eintragen lassen, ist der Zeichen-scfc'itz nicht auf Parfüms und Seifen beschränkt, für welche die Erstklägerin das Zeichen tatsächlich benutzt. Wäre die
gegenteilige Auffassung der Revision richtig, so müßten %
alle übrigen von der Erstklägerin geführten Waren, für die / das Zeichen "Troika" zwar eingetragen, aber nicht benutzt wird, bei Prüfung der Präge der Warengleichartigkeit schlechthin unberücksichtigt bleibenj hinsichtlich dieser anderen - im Geschäftsbetrieb geführten - Waren könnte dann auch eine Teiilöschung der Eintragung in der Zeichenrolle verlangt werden« Diese Auffassung würde den Zeicheninhaber, wenn er sich den Zeichenschutz erhalten will, nicht nur zwingen, das Zeichen für sämtliche eingetragenen Waren zu benutzen, sondern müßte ihn zu demindest aus Zweckmäßigkeitsgründen auch dazu führen, möglichst nur ein Warenzeichen für sämtliche in seinem Geschäftsbetrieb geführten Waren eintragen zu lassen und zu benutzen? denn andernfalls würde er Gefahr laufen, daß Wettbewerber durch Eintragung identischer Zeichen Schutz erlangen für - ungleichartige - Waren, die. in seinem Geschäftsbetrieb zwar auch geführt werden und für die das Zeichen auch eingetragen ist, aber nicht benutzt wird. Ein derartiger "Benutzungszwang", der es dem Geschäftsinhaber zur Vermeidung von Verwechslungen mindestens nahelegen müßte, für sämtliche Waren seines Betriebes nur ein Zeichen eintragen zu lassen und es gleichsam als Pirmen-marke zu benutzen, widerspricht der warenzeichenrechtlichen Regelung, die dem Geschäftsinhaber gerade auch für eine Mehrzahl von Zeichen wirksamen Schutz im geschäftlichen Verkehr und im Wettbewerb gewähren will, ohne daß der Zeichenschutz
auf die tatsächliche Benutzung des Zeichens für die eingetragenen Waren beschränkt wird* Im vorliegenden Fall kommt es also entscheidend nur darauf an, ob Augenpflegemittel vu;d die für das Zeichen "Troika" eingetragenen Körperpflege-mittel im Sinne des § 5 WZG gleichartig sind» Biese Frage ist mit dem Berufungsgericht unbedenklich zu bejahen, weil die genannten Mittel nicht nur hinsichtlich der Verkaufsstätten, sondern vor allem auch hinsichtlich der Fabrikations-stätten einander so nahe stehen, daß für den Burchschnitts-käufer die Annahme naheliegt, diese Mittel stammten aus demselben Geschäftsbetrieb»
2) Bas Berufungsgericht geht von einer starken Kennzeichnungskraft des Zeichens "Troika*1 aus» Bieses Wort, so führt das Berufungsgericht aus, sei zwar keine Phantasie-bezeichnung, sondern ein Wort, das auch der deutschen Umgangssprache als Fremdwort angehöre; es werde aber als solches nur wenig verwendet,
Bie Revision wendet sich gegen die weitere in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht getroffene Feststellung, die Erstklägerin habe ihre Marke "Troika" in jahrzehntelanger Werbung, die sich an alle Bevölkerungskreise wende und gerichtsbekannt sei, in bedeutendem Umfang bekannt gemacht (BU S 7), und meint, das Berufungsgericht habe hierbei den Begriff der Gerichtskundigkeit im Sinne des § 291 ZPO verkannt; als gerichtsbekannt hätte es nur Tatsachen unterstellen dürfen, die den erkennenden Richtern kraft ihres Amtes bekannt seien» Im übrigen sei auch der Gegenbeweis, daß eine offenkundige Tatsache unrichtig sei, grundsätzlich zulässig.
Anscheinend will die Revision mit diesen Ausführungen im Ergebnis sich nur gegen die Annahme eines Zeichenschutzes
für nicht gleichartige Waren wenden. Wenn nämlich das Zeichen "Troika" - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts -kein starkes Zeichen sei, könne, so fuhrt die Revision aus, sein Schutz nicht auf solche Waren erstreckt werden, die nicht mit den Waren gleichartig seien, für die das Zeichen tatsächlich geführt werde, sondern höchstens mit Vorratswaren, für die es aber trotz jahrzehntelangen Bestehens nicht geführt worden sei. Da die Zeichen entgegen der Auffassung der Revision aus den bereits dargelegten Gründen zeichenrechtlich gleichartig sind, bedarf es an sich überhaupt keiner Prüfung, ob die "Stärke11 des Warenzeichens für die Beurteilung der Fragen der Warengleichartigkeit von Bedeutung sein kann. Es sei jedoch darauf hingewiesen, daß nach der Rechtsprechung des Senats bei der Abgrenzung des zeichenrechtlichen V/arengleichartigkeitsbereichs Ausmaß der Verkehrsgeltung und Grad der Verwechslungsfähigkeit der Vergleichszeichen außer Betracht zu bleiben haben. Der Senat hat sich der vom Patentamt vertretenen Auffassung, der Gleichartigkeitsbereich sei je nachdem, wie nahe die miteinander konkurrierenden Zeichen sich nach ihrer Gestaltungsform stehen, wie auch nach dem Grad ihrer Durchsetzung im Verkehr unterschiedlich zu beurteilen, nicht angeschlossen. Der Grad der Verkehrsgeltung eines Zeichens kann nur für die Beurteilung der Veryjechslungsgefahr, nicht aber für die Abgrenzung des warenmäßigen Schutzbereichs ins Gewicht fallen (3GHZ 19> 23 f7-l£agirus-) * Was die Beklagte - entgegen den von der Erstklägerin angegebenen Umsatzziffern - über die angeblich nur verhältnismäßig geringfügige Verwendung des Zeichens '"Troika" für wenig bekannte Luxuswaren vorgetragen hat, ist also im Rahmen der Warengleichartigkeit entscheidungsunerheblich. Der Grad der Verkehrsdurchsetzung ist aber auch für die vom Berufungsgericht hinsichtlich der Klangwirkung der Zeichen "Troika" und "Dreika" festgestellte Verv/echslungsge-fahr ohne Bedeutung. Deshalb bedarf es keiner weiteren Stellung-
nähme zu der Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe unter Verletzung des § 291 ZPO zu Unrecht als gerichtsbekannt festgestellt, die Erstklägerin habe ihr Zeichen "Troika11 durch jahrzehntelange Werbung in bedeutendem Umfang bekannt gemacht*
3) Pür die Präge der Verwechslungsgefahr könnte allenfalls von Bedeutung sein, ob das Zeichen "Troika" durch das Bestehen und die Benutzung anderer ähnlich klingender Warenzeichen "geschwächt" worden ist. Die Beklagte hat in ihrer Anlage VII zur Berufungsbegründung eine Reihe von Zeichen zusammengestellt, die nach ihrer Auffassung dem Zeichen "Troika” im Slang nahe stehen. Bas Berufungsgericht hat jedoch eine Schwächung der Kennzeichnungskraft des Zeichens "Troika” verneint mit der Begründung, erst eine umfangreiche Verwendung dieses Zeichens im praktischen Verkehr könne die Kennzeichnungskrsft und damit den Schutzu demfang des Zeichens einschränlen; die Beklagte habe aber für den tatsächlichen Gebrauch der von ihr angegebenen Zeichen nichts vorgetragen.
Me Revision rügt unter Hinweis auf die Entscheidung des Reichsgerichts in MuW 1922/23, 110, das Berufungsgericht habe hiermit die Beweislast*verkannt; die Beklagte habe ihrer Barlegungspflicht durch Angabe der eingetragenen Zeichen genügt; Sache der Klägerin wäre es gewesen, den Beweis zu führen, daß diese Zeichen'trotz ihrer Eintragung nicht in Verkehr gelangt seien. Bieser vom Reichsgericht in älteren Entscheidungen vertretenen Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wie der erkennende Senat bereits in dem Urteil vom 2.8. Juni 1955 (GRTJR 1955, 579 /582/ -Sunpearl-) ausgeführt hat, trifft die Barlegungs- und Beweispflicht für die Benutzung des ähnlichen Zeichens und für den Umfang dieser Benutzung denjenigen, der die Schwächung der Kennzeichnungskraft
-10-
des anderen einwendet. Die Auffassung des Berufungsgerichts steht also durchaus im Einklang mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats * Die Erstklägerin hat ausdrücklich bestritten, daß die von der Beklagten angegebenen Zeichen überhaupt für Duftwasser oder sonstige kosmetischen Wässer in Benutzung seien. Die Beklagte hat es demgegenüber aber an jeder substantiierten Darlegung fehlen lassen. Deshalb brauchte das Berufungsgericht auch nicht auf den von der Erstklägerin - unter Ablehnung der Beweislast - gestellten Antrag ei\*zugehen, Inhaber oder unterrichtete Angestellte der bei den einzelnen Zeichen vermerkten Firmen zu vernehmen. Hieraus kann - entgegen der Auffassung der Revision - auch die im Schriftsatz der Beklagten vom 14« Oktober 1954 S 3 angeblich enthaltene "Anheimgabe” nichts ändern, die von der Erstklägerin angebotenen Beweise zu erheben, ”ob eines dieser Zeichen für Duftwasser oder sonstige kosmetischen Wässer in Benutzung wäre oder nicht”. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich'die Beklagte den Beweisantrag der Erstklägerin überhaupt hat zu eigen machen wollen* ihr Vortrag an dieser Stelle spricht seinem Zusammenhang nach immerhin mehr dafür, daß sie nur hat zu dem Ausdruck bringen wollen, nach ihrer Auffassung komme es - und zwar ohne Rücksicht auf eine etwaige Beweisaufnahme -entscheidend nur darauf an, daß die einander gegenübergestellten Zeichen sehr viel verwechslungsfähiger seien als diejenigen, um die im vorliegenden Rechtsstreit gestritten werde. Die Rüge der Revision muß in jedem Fall an der Tatsache scheitern, daß die Beklagte es überhaupt an jeder Darlegung für eine gewisse, in rechtlichem &aße beachtliche Benutzung der Zeichen hat fehlen lassen. Bei dieser Sachlage stellt es keine Verletzung des § 286 ZPO dar, wenn das Berufungsgericht mangels eines entsprechenden Vortrags der Beklagten über die Benutzung der Zeichen keinen Beweis erhöben hat. Es ist deshalb auch
~ 11 -
ohne Bedeutung, daß die Beklagte nicht nur mit der Anlage Bf VII zur Berufungsbegründung vom 26« August 1954, sondern schon mit der Anlage* 2 zu dem Schriftsatz vom 23* Februar 1954 eine Zusammenstellung angeblich ähnlich klingender Warenzeichen eingereicht hat«
4) Bas Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht eine Verwechslungsgefahr zwischen dem zweisilbig gesprochenen Zeichen wTroika” und dem Zeichen "Breika1' infolge des ähnlichen Wortklanges bejaht und darauf hingewiesen, daß die Anfangsbuchstaben sich sehr nahe ständen und in manchen Mundarten nicht deutlich unterschieden würden; die Boppelvokale oi und ei seien ebenfalls so ähnlich, daß insbesondere bei undeutlicher Aussprache oder bei telefonischen ÜiStellungen ein Verhören möglich sei« Babei hat das Berufungsgericht auch berücksichtigt, daß das Zeichen der Klägerin nicht immer zweisilbig ausgesprochen werde, zu demal die Erst-kiägerin in der Werbung ihr Zeichen mit einem Trema Uber dem i verwende und damit eine dreisilbige Aussprache nahelege« Bas Berufungsgericht stellt als gerichtsbekannt fest, daß trotzdem beide Arten der Aussprache gebräulich sind; jedenfalls sei damit zu rechnen, daß ein nicht unbedeutender Teil des Verkehrs das Wort zweisilbig aussprechen werde. Ber flüchtige Verkehr, der vor der Gefahr von Verwechslungen geschützt werden solle, achte nicht auf derartige Feinheiten.
Biese Ausführungen lassen keinen Rechtsirrtum erkennen. Was die Revision hiergegen über die Verwendung des Tremas über dem i ausführt, ist nicht geeignet, eine Verwechslungsgefahr zu beseitigen. Selbst wenn die Erstklägerin das Zeichen Troika stets nur mit einem Trema über dem i verwendet hätte und das eingetragene Zeichen "Troikatt (ohne Trema), wie die Revision meint, nur als "Vorratszeichen" angesehen werden könne, so würde auch hierdurch die -Verwechslungsgefahr als Voraussetzung einer Warenzeichenverletsung nicht ausgeräumt sein.
- 12
5) Die Revision wendet sich schließlich gegen die vom Berufungsgericht festgestellte Verwechslungsgefahr noch mit der Begründung, es sei nicht berücksichtigt worden, daß die Klägerin ihr Zeichen Troika nur im Zusammenhang mit ihrer weltbekannten, notorischen Marke "4711" verwende. Die Anbringung dieses Zeichens sei charakteristisch für alle von der Klägerin in Verkehr gebrachten Waren, auch wenn neben diesen weltbekannten Zeichen ein zweites Zeichen wie ,,Troika,, verwendet werde. Unter Hinweis auf die Entscheidung des Reichsgerichts in MuW 1932, 125 /I317 -MaBBB~ führt die Revision aus, die Klägerin könne sich der Bedeutung ihres Zeichens "4711,r als eines überaus unterscheidungskräftigen, den Gesamteindruck wesentlich bestimmenden Elements nicht entziehen, nachdem sie selbst durch die Wahl und Gestaltung ihrer Warenzeichen und ihrer im Verkehr befindlichen Packungen alles getan habe, um dem Publikum, je länger je mehr, das weltbekannte Zeichen "47HW* das sich auf allen unter dem Seichen "Troika" in Verkehr gekommenen Waren neben diesem Zeichen befinde, in das' Gedächtnis zu hämmern«
Der Hinweis der Revision auf die MaflBB-Bntscheidung geht fehl. Die Revision verkennt, daß die Gefahr der Verwechslung zweier Warenzeichen hach Wortklang, Schriftbild und Sinngehalt der beiden Zeichen nur isoliert beurteilt werden kann, d.h. ohne Rücksicht auf sonstige Verschiedenheiten der Ausstattung. Die Erstklägerin macht keine Ansprüche aus Ausstattungsschutz geltend. Deshalb kann die Beklagte auch nicht entgegenhalten, daß die Erstklägerin in der Werbung ihr Zeichen "Troika" nur zusammen mit dem weltbekannten Zeichen "4711" zu verwenden pflege. Bei der Beurteilung der Präge, ob das Zeichen "Troika" verletzt ist, hat das Zeichen "4711w völlig außer Betracht zu bleiben« Dementsprechend hat auch das Reichsgericht in der angeführten MaBBB^-Ent Scheidung das Warenzeichen Nr 536 202, das nur
einen schmalen senkrechten Streifen nahe der linken Kante der Packung ohne irgendwelche Wort- oder Bildzusätze zeigt, völlig isoliert betrachtet und für die Verneinung einer Verwechslungsgefahr hinsichtlich dieses Zeichens auch nicht darauf abgestellt, daß die Zeicheninhaberin auf allen Warenpackungen ihren besonders unterscheidungskräftigen Firmennamen "MaBBV angebracht habe (aaO S 130). Bas ist nur hinsichtlich der übrigen Warenzeichen geschehen, auf welche die Verletzungsklage sonst noch gestutzt war und die sämtlich den eigenartigen Firmennamen "Maais ein den Geramteindruck des Zeichens wesentlich bestimmendes Element enthielten. Bas Wort "MaBHP* spielte also nur insoweit eine Bolle, als die Klage auf Warenzeichen, die dieses Wort enthielten, oder auf entsprechende Ausstattungsrechte gestutzt war,
II o Bas Berufungsgericht hat den TJnterlassungsanspruch der Zweitklägerin auf Grund des § 16 Abs 1 UnlWG bejaht und hierzu ausgefUhrt, die Zweitklägerin habe sich in ihrer Werbung als "DBB^-£arfüm®rie” bezeichnet (Anlagen 10 und 11), Für diese "besondere Bezeichnung" könne sie den Schutz des § 16 Abs 1 UnlWG beanspruchen. Während das Wort "Parfümerie" dabei eine Gattungsbezeichnung sei, die nicht auf ein bestimmtes Unternehmen hinweise, besitze das Wort "Dreika" volle Kenn-zeichnungskraft, Es handele sich um eine willkürliche Wortneubildung, die bisher nicht im Sprachgebrauch vorkomme. Ohne Bedeutung sei es, aus welchem Grund dieses Wort gebildet worden sei und welchen Sinn der Hörer etwa damit verbinde. Auch die Beklagte halte das Wort offenbar für unterscheidungskräftig, da sie es ohne weiteren Zusatz als Warenzeichen angemeldet habe. Bie Kennzeichnungskraft habe zur Folge, daß der Schutz des § 16 UnlWG für die besondere Bezeichnung bereits mit der Ingebrauchnahme, nicht erst mit der Verkehrsdurchsetzung erworben werde. Ba die Ingebrauchnahme durch die Zweitklägerin feststehe, komme es auf die Verkehrsgeltung nicht an. Bie Verwechslungsgefahr zwischen der Bezeichnung "BBBB“^a^Umerie" und dem Zeichen "Dreika" bedürfe keiner weiteren Begründung.
Auf eine Warengleichartigkeit komme es für die Anwendung des i 16 Abs 1 UnlY/G nicht an.
Diese Ausführungen lassen keinen Hechtsfehler erkennen. Sie stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 4, 167 - DUZ-; 11, 214 /215-212/ - KfA-; GRUR 1954, 70
- Rohrbogen 1954, 331 -Altpa-)* Auch die Revision geht an sich zutreffend davon aus, daß ein Schutz des Firmenschlagworts
- "Dreika" - nach § 16 Abs 1 UnlWG ohne Verkehrsdurchsetzung bei hinreichender Unterscheidungskraft gegeben ist. Den Hinweis der Revision, daß dies "angesichts der Vielzahl der bestehenden ähnlich lautenden Warenzeichen" nicht der Pall sei, steht die rechtsfehlerfrai vom Berufungsgericht getroffene tatsächliche Feststellung entgegen, daß der abgekürzte Firraenbestandteil "Dreika" - ebenso wie das von der Beklagten angemeldete Zeichen "Dreika" - eine solche hinreichende Kennzeichnungskaft besitzt.
Nach alledem war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzüweisen.
Wilde Bock Kriiger-Nieland
Nastelski Weiß
I