BGH

Volltext der Entscheidung

Verkündet
 am 25o Februar 1958 Zug, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
24B9 0®^
Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
* der Firma C« und Go Drahtstiftfabrik in St
KG», D: , Kreis Ai
 Drahtzieherei und
 Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigters Recht sanv/alt Dr. (■■■l -
Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt ?rof»Dr<>fHm -
hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7« Februar 1958 unter Mitwirkung der Bundesrichter Prof* Dr» h« c. Wilde,
 Dr„ Birnbach, Dr0 Nastelski, Dr* Weiß und Dr* Spreng
 für Recht erkanntr
 rückweisung der Revision im übrigen das am 6C November 1956 verkündete Urteil "des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf teilweise abge-
gegen
 Auf die Revision der Beklagten wird unter Zu-
ändert %
Die Beklagte wird verurteilt
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es bei Meidung einer vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die persönlich haftenden Gesellschafter festzusetzenden Geldstrafe bis zu unbegrenzter Höhe oder Haftstrafe bis zu sechs Monaten zu unterlas sen ? die Verpackung oder Umhüllung ihrer V/aren (Nägel? Drahtstifte oder dgl.,) mit einem Zeichen zu versehen, dessen Hauptbestandteil eine aufrecht stehende stilisierte männliche Figur mit leich abgewinkelten Armen und gespreizten .Beinen und einem punktförmigen Kopf ist, insbesondere in der nachfolgenden Darstellung,
 derartig verpackte oder umhüllte Waren in Verkehr zu setzen sowie das Zeichen auf Ankündigungen, Preislisten, Katalogen, Geschäftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen oder sonst in der \7erbung zu benutzen»
Die Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges v?erden zu 1/4 der Klägerin und zu 3/4 der Beklagten auferlegt»
Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die Klägerin zu l/lO und die Beklagten zu 9/10 zu tragen»
Von Rechts wegen
 
Tatbestand^
Die Klägerin, ein bedeutendes Unternehmen der Solinger Schneidewarenindustrie, verwendet seit 1731 das bekannte Zv/illingszeichen0 Dieses Zeichen wurde im Jahre 1895 unter Nr« 7175 mit Priorität vom 1« Mai 1875 für die Waren der Klasse 9 b (Messerschmiedev/aren u»a.) und am 8o August 1904 unter llr« 71 482 für sämtliche Waren des amtlichen Warenverzeichnisses (Klasse 42) in die-Zeichenrolle des Patentamts eingetragen« Für die Klägerin sind in der Rolle noch weitere Warenzeichen eingetragen, und zwars
 uzrter Nr« 7130 das sog; Illingszeichen, das eines der im Zv/illingszcichen enthaltenen Männchen wiedergibt, mit Priorität vom 11« Kürz 1878 für die Waren der Klasse 9 b, und mit Wirkung vom 2« Juni 1920 unter Ur. 266 218 für alle Waren des amtlichen Verzeichnisses^
unter Nr« 7135 mit Priorität vom 4* November 1889 das Zeichen "Hann mit Hellebarde" für die Waren der Klasse 9 b und seit dem 2« September 1920 unter Nr« 263 005 auch in der Klasse 42j ferner noch entsprechende Drillings- und Vierlingszeichen«
Die Beklagte, eine süddeutsche Drahtzieherei und Drahtstiftefabrik, verwendet seit der Vorkriegszeit auf ihren G-eschäftspapieren und seit einiger Zeit auch auf ihren Etiketten, auf ihren Warenpackungen und in der Werbung das sog« "lTagelmann"-Zoichen, das eine aufrecht stehende stilisierte männliche Figur mit abgewinkelten Armen
 
und Beinen und einen punktförmigen Kopf zeigt* Das Männchen hält in leiden Händen je eine große Schraube oder einen Hagel0 Dem Zeichen ist die Jahreszahl 1880 und das Wort "Straubenmühle" hinzugefugt. Im einzelnen ergibt sich das Zeichen aus der nachfolgenden Abbildung?
Durch Beschluß vom 21* September 1954 (Bl® 107? 108 GA) hat die Prüfungsstelle für Klasse 9 f WZ des Deut sehen Patentamts die beantragte Eintragung dieses Zeichens wegen Übereinstimmung mit dem Illingszeichea*der Klägerin versagt* Die Beklagte hat gegen diesen Beschluß Beschwerde eingelegt*
Die Klägerin erblickt in der dargelegten Verwendung dieses Zeichens durch die Beklagte eine vorsätzliche Verletzung der Schutzrechte ihres Zwillings-? Illings-und Hellebardenmännchenzeichens* Auch befürchtet sie eine Verwässerung der Kennzeichnung skr aft ihrer Y/arenzeichen* Sie hat beantragt«,
1* die Beklagte zu verurteilen? es bei.Meidung von gegen die persönlich haftenden Gesellschafter festzusetzenden Geld- und Haftstrafe in gesetzlich zulässiger Höhe für jeden Pall der Zuwiderhandlung zu unterlassen? Waren oder deren Verpackung oder Umhüllung mit einem Zeichen zu versehen? dessen Bestandteile eine aufrechtstehende stilisierte männliche Figur mit abgewinkelten Armen und Beinen und einem punktförmigen Kopf sind, insbesondere
 
in der nachfolgenden Darstellung
 derart bezeichnete Waren in Verkehr zu setzen* sowie das Zeichen auf Ankündigungen* Preislisten* Katalogen* Geschäftsbriefen* Empfehlungen* Rechnungen oder sonst in der Werbung zu benutzen^
. 2 e die Beklagte zu verurteilen-, der Klägerin Auskunft zu erteilen über Zeit und Umfang der Zuwiderhandlung im Sinne von 15
3c festzustellen* daß die Beklagte verpflichtet ist* der Klägerin allen aus der Zuwiderhandlung entstandenen und entstehenden Schaden zu ersetzen.
Die Beklagte hat um Klageabv/eisung gebeten» Sie stellt eine T/arengleichartigkeit der beiderseitigen Ereignisse in Abrede, Auch bestreitet sie eine Verv/echs-lung3gefahr zv/ischen ihrem Zeichen und den Klagezeichen, Die "Illing”- und ”Hellebardenmännchen”-Zeichen seien* so trägt sie vor, bislang nicht benutzt und seien als reine Defensivzeichen schutzunfähig• jedenfalls habe die Klägerin ihre Rechte verwirkt, weil die Beklagte ihr Zeichen bereits seit den 20er Jahren auf ihren Geschäftspapieren verwendet habe. Sie habe einen wertvollen örtlichen Besitzstand an dem angegriffenen Zeichen erlangt* bevor sie von der Klägerin im Juli 1953 verwarnt worden sei.
Das Landgericht hat die Klage angewiesen,, Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht nach einer Beweisaufnahme dem Untcrlassungsantrag der Klägerin statt-gegeben^ wegen des Schadensersatz- und Auskunftsanspruchs hat das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen*.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klage-abweisungsantrag weiter« Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision«
Ent s che i dung sgründei
 To Das Berufungsgericht geht davon aus? die Beklagte verletze durch die Benutzung ihres nicht eingetragenen MNagelmanhtLZeichens die Warenzeichenrechte der Klägerin., Die für die zeichenrechtliche Klagegrundlage erforderliche Gleichartigkeit■zwischen den der Klägerin geschütz ten und den von der Beklagten vertriebenen Waren? für deren Umhüllung und Verpackung sie das angegriffene Zeichen verwendet? hat das Berufungsgericht bejahte Es hat dabei auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwiesen? wonach für die Warengleichartigkeit im Sinne des Warenzeichengesetzes allein entscheidend ist? ob die miteinander zu dem Vergleich stehenden Waren ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und Verwendungsweise nach, insbesondere auch hinsichtlich ihrer regelmäßigen Pabrikations- und Verkaufsstätten? so enge Berührungspunkte haben? daß der Schluß naheliegt? die Waren entstammten dem gleichen Geschäftsbetrieb (vglo GRUR 1956? 172? 174 - Magirus). Das . Berufungsgericht meint, diese Voraussetzungen seien hier
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bereits deswegen als erfüllt anzusehen, weil mit der Priorität des Jahres 1904 (Zwilling) sowie des Jahres 1920 (Illing und Hellebardenmännchen) die Klagezeichen für alle V/aren des amtlichen Verzeichnisses eingetragen seien, darunter auch für die Waren der Klasse 9 f >• für die die Beklagte ausweislich ihrer Warenzeichenanmeldung ihr Zeichen benutze oder zu benutzen gedenke« Biesen Standpunkt begründet das Berufungsgericht mit dem Hinweis, der Klägerin werde es ohne nennenswerte Schwierigkeiten möglich sein, ihr bekanntermaßen vielgestaltiges Produktionsprogramm von Ues-serschmiedewaren auch auf die der Klasse 9 f angehorigen Eisen- und Stahlerzeugnisse auszuweiten« Jedenfalls würden solche Maßnahmen, so erklärt das Berufungsgericht, im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Überlegungen liegen«,
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Es ist der Revision zuzugebcn. daß diese Auffassung rechtlichen Bedenken unterliegt« Da Defensivwaren schlechthin unzulässig sind (GRUR 1956, 172, 175 - Llagirus), könnten die Wären, die die Klägerin bisher noch nicht in ihr Fertigungsprogramm aufgenommen hat, nur unter dem Ge-	i
sichtspunkt von Vorratswaren Schutz genießen« Bei Prüfung, der Warengleichartigkeit wären sie mithin nur dann zu berücksichtigen, wenn die Klägerin dargetan hätte, daß sie ihren Geschäftsbetrieb in absehbarer Zeit auf diese Waren auszudehnen beabsichtigte (GRUR 1954, 457, 458 - Irus /
 Urus; Urt« vom 31« Januar 1958 - I ZR 178/56 -'C-olonia)«
Eine solche Absicht liat das Berufungsgericht indessen nicht festgestellt« Es hat vielmehr nur die theoretische Möglichkeit einer Ausweitung ihrer Produktion hex-vorgehoben« Diese Möglichkeit allein kann indessen im Streitfall nicht ausreichen, einen Schutz für Vorratswaren zu gewähren« Denn die Klägerin hat in mehr als 200jähriger'fraditioh Messerschmiedewaren hergestellt und in alle Teile der Welt ge-
liefert, ohne - wie unstreitig ist - jemals auch Nägel oder Drahtstifte hergestellt zu haben0 Unter diesen Umständen erscheint es nicht angängig» aus der bloßen Tatsache, daß die Klägerin gleichwohl in der Lage wäre, eine Ausweitung ihres Fertigungsprogramms vorZunahmen, die Folgerung zu ziehen, die Klägerin werde diesen Schritt tat-sächlich auch demnächst tun, Die Gesamtumstände des Falles stehen einer solchen Annahme ne oh der Lebenserfah-rung entgegenp
 Der Senat trägt ferner Bedenken,-der .Auffassung des Berufungsgerichts zu folgen, daß bereits die von der Klägerin hergestellten Messerschmiedev/aren mit den Nägeln und Drahtstiften der Beklagten gleichartig seien« Rtahtig ist zwar, daß die "Erzeugnisse beider Parteien Stahl- und Bisenwaren darsteilen» Indessen sind nicht alle aus Stahl und Eisen hergestellten Y/aren deswegen auch gleichartig in Sinne des Warenzeichengesetzes, Ihrer Fabrikationsstätte und ihrem Verwendungszweck nach stehen sie sich jedenfalls entgegen der Annahme des Berufungsgerichts keineswegs nahe« .Ob den Voraussetzungen« die an die warenzeichenrechtliche Gleichartigkeit zu stellen sind, etwa im Hinblick darauf Genüge getan ist, daß die \7aren nach ihren üblichen Handelswegen und Verkaufsstätten enge Berührungspunkte haben und dem Käufer daher die Annahme vermitteln, sie stammten aus dem gleichen Geschäftsbetrieb« kann mindestens zweifelhaft sein. Die Ei senv/ar enge schäfte« in denen allerdings beide Y/arenarten in der Regel nebeneinander angeboten werden, führen viele Waren, die sich einander wirtschaftlich nicht so nahestehen, daß der-Verkehr geneigt sein würde, sie auf Grund verwechslungsfähiger Kennzeichnungen einer gemeinsamen Herkunftsstätte zuzuschreiben , Dem Umstande der gleichen Verkaufsstätt© allein kann mithin noch keine entscheidende Bedeutung zukom-
 
men* Indessen bedarf die erörterte Frage im Streitfall keiner abschließenden Beurteilung* Bern das Zwillingszeichen genießt gleichzeitig den Schutz aus § 16 tXV7G? der nach feststehender höchstrichterlicher Rechtsprechung weder Y/arengleichartigkeit noch ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien voraussetzt*
Ber Senat hat bereits in dem Urteil vom 5«. Februar 1957 - GrRUR 1957? 287? 288 (Plastikummännehen) ausgesprochen? es sei gerichtsbekannt? daß das seit vielen Jahrzehnten weltbekannte Zwillings2eiclien auch Kennzeichen des / Unternehmens der Klägerin sei* Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGHZ 15? 107 ff - Koma) kommt für solche Zeichen ein Schutz aus § 16 UY/G in Betracht? der es gestattet? nicht nur gegen die firnenmäßige? sondern auch gegen die warenzeichenmäßige Benutzung eines jüngeren verwechslungsfähigen Zeichens vorzugehen• Bas insoweit erforderliche schutzwürdige Interesse des. Priorität sälteren Benutzers an der Unterlassung der Benutzung durch den jüngeren Benutzer ist in der Regel dann als gegeben anzusehen? wenn zu befürchten steht? daß nicht ganz unbeachtliche Verkehrskreise auf Grund einer gewissen Über- / einstimmung der Bezeichnungen zu der Annahme gelängen könnten, es beständen geschäftliche Beziehungen zwischen den Benutzern dieser Keimzeichnungeno
 Prüft man unter diesem Blickpunkt die Verwechs^ lungsfahigkeit der sich hier gegenüberstehenden Zeichen? so ergibt sich? daß die Verwechslüngsgefahr vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht worden ist«,
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Bas Zwillingszcichen der Klägerin ist? wie das Berufungsgericht zutreffend erläutert, eine besonders eigenartige j aus geometrischen Formen und Figuren zusammenge-
setzte, in Schattenrißmanier stark schematisierende Mann-cliendarStellung«, Das ^eichen hat sich durch seine v/eite Verbreitung dem Gedächtnis der Verbraucher besonders gut eingeprägto Aus diesem besonderen Ruf und der gerichts-bekannten sehr starken Kennzeichnungskraft des Zeichens hat das Berufungsgericht zu Recht hergeleitet, daß ein auch nur entfernter Anklang an dieses Zeichen die Gedanken eines nicht unerheblichen Teils der Abnehmerschaft der Parteien auf das Zwiliingszeichen der Klägerin hin-lenkt und die Vorstellung an die so gekennzeichnete Ware der Klägerin wachruft (vgl© auch BGHZ i5, 107 ff ~ Koma§ GRUR 1957? 287 ff — Plastilcummännchen).0 Das Zeichen der Beklagten zeigt demgegenüber gleichfalls ein stilisiertes Männchen in Schattenrißmanier, das von vorne i^nd mit der Spreizstellung der Beine gezeichnet ist«, Da es allein auf den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ankommt, den der flüchtige Durchschnittsbeschauer erhält, kann die Verv/ecl13lungsgefa.hr trotz der Abweisungen beider Zeichen in Einzelheiten nicht in Abrede gestellt werden«, Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf verwiesen, daß nach den von beiden Seiten vorgelegten Unterlagen das Zeichen der Beklagten regelmäßig sehr klein dar-gestollt ist und es' bei dieser Ausführung besonders schattenrißartig und abstrakt gezeichnet wird,- also von irgendwelchen Körperformen oder Lluskelpertien dann noch weniger als sonst die Rede sein kann«. Es ist auch rechtlich unbedenklich, wenn das Berufungsgericht dein Umstand, daß das Zwillingszeichen zwei Männchen zeigt, während im Mittelpunkt des Zeichens der Beklagten nur ein Männchen steht, kein entscheidendes Gewicht beilegte Kennzeichnend für das Zwillingszcichen ist nicht die Darstellung des Nebenein-anderstchens von zwei Männchen, sondern die stilisierte Männchendarstellung als solche, die dem Klagezcichen seine Eigenart und sein Gepräge gibt«, Das Berufungsgericht
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konnte daher davon ausgehen, daß der Verkehr in der Rege] nur das Bild des Männchens schlechthin im Gedächtnis behalten v/irdc Wenn sich gleichwohl ein Beschauer des doppelten Männchens erinnern sollte, so kann er beim Anblick des ’’Nagelmannes" der Beklagten jedenfalls leicht zu der Auffassung «gelangen9 es handle sich nur um eine Abwandlung des Zwillingszeichens der Klägerin (BGH GRU.R 1951*
 1.59? 161 — Storchenzeichen)*
Dle großen Schrauben oder Nägelf die das Männchen, des Zeichens der Beklagten in den Händen hält«, hat das Berufungsgericht ebenso wie die benutzten Zusätze "1880" und " Straub eiimühle" nur als Verzierung oder Umrahmung angesehen , die für den Gesamteindruck des angegriffenen Zeichens ohne Einfluß seien. Ein Rechtsfehler enthält diese Würdigung , die in den Zusätzen nur bloßes Beiwerk zu dem eigentlichen Männchenzeichen erblickt, nicht«,
Da sich das Klagezeichen, wie gerichtsbekannt, bereits im Jahre 1920, als die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erstmälig ihre Zeichen verwendet hat, als Firmenzeichen durchgesetzt hatte, ist hiernach der Unterlassungsanspruch jedenfalls aus § 16 UWG begründete Eines Eingehens auf die vom Berufungsgericht weiterhin herengezogenen §§ 1, 3 TJY7G bedarf es mithin nicht mehr.
IIo Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht den von der Beklagten erhobenen Verwirkungs-, einwand als unbegründet angesehen, kann gleichfalls keinen Erfolg haben.
Das Berufungsgericht ist bei seiner ^Prüfung von der Rephtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgegangen, es ge-
 
niige fur die erfolgreiche Erhebung des Verv/irkungseinwan-des, daß durch eine langer andauernde redliche und ungestörte Benutzung einer Bezeichnung ein Zustand geschaffen istder für den Benutzer einen beachtlichen V/ert hat, ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben muß und den auch der Verletzer ihm nicht streitig machen kann, wenn er durch sein Verhalten diesen Zustand ermöglicht hat (BGHZ 21, 66, 80 - Hausbücherei)o Biese Voraussetzungen hat es / auf Grund der nach umfangreicher Beweisaufnahme getroffenen tatsächlichen Feststellungen im Streitfall nicht als erfüllt angesehen,,
Io Bas Berufungsgericht hat festgestellt, die Klägerin habe sich bereits im September 1952 an die Beklag-/ te gewandt und sie gefragt, ob und für welche Waren ihr "Na ge Imam*-Zeichen warenzeichenmäßig geschützt sei* Es habe dann zwischen den Parteien ein Schriftwechsel statt« / gefunden, der ergebnislos mit der Erhebung der vorliegenden Klage im November 1955 geendet habe«, Reöhtlich zutreffend hat das Berufungsgericht hiernach angenommen, die Beklagte habe sich bereits bei der Anfrage vom September 1952 sagen müssen, daß die Klägerin mit der Verwendung des Nagelmann-Zeichens nicht einverstanden gev/esen sei und sich nur vor einer eindeutigen Verwarnung habe darüber vergewissern wollen, ob und mit welcher Begründung die Beklagte Warenzeichen- oder Ausstattungsrechte geltend machen wolle„
2 e Für den hiernach maßgebenden Zeitpunkt im September 1952 hat das Berufungsgericht auf Grund der Beweisaufnahme folgende Feststellungen getroffen?
Die Beklagte habe eingeräumt, vor dem Kriege überhaupt keine und vor dem Jahre 1952 keine nennenswerte

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("keine besonders große*') V/erbung durchgeführt zu haben«.
Sie habe nur v/enige Anzeigen aus der Zeit vor 1952 vorweisen können* Durch die Zeugenaussagen und durch die von ihr vorgelegten Urkunden habe die Beklagte lediglich bewiesen«, daß sie ihr Nagelmann-Zeichen seit den 20er Jahren, und zwar frühestens seit 1921, auf ihren Geschäfts-papieren verwandt habe«, Auf den Verpackungen und in der Y/erbung tauche das Zeichen erst seit 1949 und dann auch zunächst nur in einem geringen Umfange auf«, Der Befragung der Industrie- und Handelskammern sowie der Handwerkskammern hat das Berufungsgericht als Ergebnis entnommen, daß das angegriffene Zeichen in weiten Bereichen Süddeutsch-lands im September 1952 und auch noch später vollkommen unbekannt gewesen sei* Nur die Äußerungen der Industrie-und Handelskammern von Eeidenheim, Reutlingen und Ulm ergäben mit Sicherheit, daß die Beklagte im Bereich dieser Kammern bereits im September 1952 und noch früher mit ihrem Zeichen einer beachtlichen Anzahl von Mitgliedern der von ihr angesprochenen Berufsgruppen bekannt gewesen sei*	;
Das gleiche treffe für den Bereich der Handwerkskammern	j
von Reutlingen, Stuttgart und Heilbronn zu, wobei zu der Äußerung der letztgenannten Kammer zu bemerken sei, daß der Industrie- und Handelskammer des gleichen Ortes das	•,
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angegriffene Zeichen kaum bekannt sei«, Die Erklärungen	•	■
der Industrie- und Handelskammer Nürtingen hat das Beru-	!
fungsgericht nicht als beweiskräftig angesehen, weil die-	j
se Kammer auch auf Rückfrage nicht habe mitteilen können,	j
seit wann das Zeichen im Kammerbereich bekannt gewesen	.	j
sei* Der Äußerung der Industrie- und Handelskammer Rottweil hat es entnommen, daß auch dort nur verhältnismäßig wenige Firmen das angegriffene Zeichen länger als “seit einigen Jahren" kannten* Bei der Äußerung der* Industrie- und Handelskammer Regensburg hat das Berufungsgericht es als
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auffällig bezeichneti daß die Handwerkskammer des gleichen Orts das angegriffene Zeichen nicht kenne, und daß die Auskunft im übrigen davon spreche, dar* bekannte Zeichen werde seit über 350 Jahren als Kennzeichen »für die Ijarkic-rung sämtlicher InlandsSendungen der Beklagten verwendet», während dies nach dem übrigen Ergebnis der Beweisaufnahme tatsächlich erst seit dem Jahre 1949 der Pall sei«.
Der Beweisaufnahme hat das Berufungsgericht zusam— menfassend entnommen, daß die Beklagte in dem maßgeblichen Zeitpunkt jedenfalls keinen Besitzstand gehabt habe, der im Rahmen der für die Verwirkungsfrage notwendigen C-esamtwürdigung aller Umstände als beachtlich und «chutz-würdig bezeichnet v.erdcn könne,. Zwar könne, so führt dos Berufungsgericht aus, auch ein örtlich beschränkter Besitzstand schutzwürdig sein«, Es müsse sich jedoch dann regelmäßig um ein Gebiet von einer gewissen Größe und Geschlossenheit handeln» Die Bezirke derjenigen Kammern, die einen Besitzstand bejaht hätten, stellten indessen kein solches einheitliches Wirtschaftsgebiet dar«,
Die gegen diese Begründung des Berufungsgerichts von der Revision erhobenen Angriffe gehen im wesentlichen fehle
 Zunächst trifft es nicht zu9 daß die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts unter dem Mangel leide, sio sei. ganz überwiegend und fast ausschließlich o.uf die Auskünfte der besagten Industrie- und Handelskomnern sowie Handwerkskammern gestützte Das Gegenteil ergibt sich aus den Entseheidungsgründen, die sich eingehend mit den Zeugenaussagen sowie dem von der Beklagten selbst vorgeleg-
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ten Material auseinandersetzen«. In Anbetracht dieser Würdigung des gesamten von den Parteien vorgetragenen Beweismaterials ist nicht ersichtlich, worauf die Rüge der Revision hinzielt0
Richtig ist, daß die Formulierung des ersten Beweisbeschlusses vom 7® Dezember 1954 hinsichtlich der an die Industrie- und Handelskammern zu richtenden Anfragen nicht in allen Punkten klar war und insbesondere nicht erkennen ließ, daß es sichim vorliegenden Palle um ein Bildzeichen handelt« Auch war aus dem Beschluß nicht ersichtlich, welche Personengruppen als die in Betracht kommenden Verkehrskreise für. die Waren der Beklagten anzu— sehen seien. Die ersten Antworten der Kammern mögen durch diese Unklarheiten beeinflußt worden sein« Indessen hat das Berufungsgericht durch einen weiteren Beweisbeschluß vom 2o Dezember 1955 nebst Verfügung vom 300 Dezember 1955 diese Unklarheiten beseitigt, indem es die Kammern im einzelnen über die bisherigen Unklarheiten aufgeklart und um Erledigung dieser Anfragen ersucht hat. Daraufhin hoben sämtliche Kammern erneut geantwortet und entweder Ihre frühere Ansicht bestätigt oder aber sie nunmehr geändert und neue Angaben gemacht. Auch die Revision muß einräumen, daß zur Behebung der aufgetretenen Mißverständnisse Ergänzungen des Beweisbeschlusses und weitere Anschreiben des Berufungsgerichts vorgenommen worden sind. Darin liegt aber noch kein Rechtsfehler des Berufungsurteils. Wenn die Revision meint, man könne sich nicht des Eindrucks erwehren, daß die Beweiserhebung unter dem vom Berufungsgericht eingeschlagenen Verfahren gelitten habe, weil »manche der befragten Kammern in ihrem Eifer erlahmt seien”, so ist diese Rüge viel zu unbestimmt, um auf sie in-gehen zu können. Es ist auch nicht ersichtlich, daß die
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erneut erteilten Anworten der einzelnen Kammern eine solche Folgerung rechtfertigen würden
 Entgegen dem Vortrag der Revision hat das Berufungsgericht, wie 'bereits erörtert, auch das von der Beklagten vorgetragene Bev/eisnatcrial keineswegs unberücksichtigt gelassen. Es hat vielmehr aus ihm gefolgert, daß die Beklagte schon in früherer Seit das Nagelmann.-
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Zeichen auf ihren Geschäftspapieren verwendet hat,. Hur dies hat die Beklagte aber durch die Vorlage ihrer Urkunden dartun wollen und können, da sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im übrigen selber hinsichtlich einer etwaigen Werbung eingeräumt hat, es sei,vor dem Jahre 1952 "keine besonders große" Werbung du»ahge-führt worden,.
Es mag allerdings dahinstehen, ob auf Grund dieses Beweisergebnisses das Bestehen eines wertvollen Besitzstandes der Beklagten schlechthin geleugnet werden muß oder ob nicht ein örtlich beschränkter Besitzstand für die Beklagte anerkannt werden könnte, Bern Berufungsgericht ist jedenfalls darin beizutreten, daß bei der im Rahmen des Verwirkung sei.mvaiid es nach Treu und Glauben vorzunehinenden Abwägung aller Umstünde - auch bei Anerkennung eines örtlich beschränkten Besitzstandes - das Interesse der Klägerin an einer Unterlassung der \/eitei,verv/endung des Zeichens durch die Beklagte im vorliegenden Fall überwiegen muß, die Belange der Klägerin mithin als schutzwürdiger anzusehen sind.
Die Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ihr nicht zur Eintragung als Warenzeichen angemeldetes "Hagelmarmn—Zeichen jedenfalls bis zu dem Jahre

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1949 nur auf ihren Geschäftspapieren und sonstigen Drucksachen an ihre Kundschaft angebracht0 Das Berufungsgericht hat daraus entnommen, daß der in Solingen domizilierenden Klägerin unter diesen Umständen nur durch Zufall ein Geschäftsbrief oder eine Rechnung der Beklagten hätte in die Hände fallen können,. Bei einer solchen Sachlage l:onn- / te die Beklagte indessen keinesfalls damit rechnen, die Klägerin werde ihr Verhalten dulden,, Treu und Glauben würden die Berufung der Beklagten auf eine Verwirkung tatsächlich nur dann zulassen, wenn sie bei verständiger Würdigung der Lage zu der Annahme gelangen konnte, die Klägerin habe gegen die Verwendung des Zeichens der Beklagten nichts einzuwenden» Konnte die Klägerin selbst bei sorgfältiger und umfassender Uarktbeobaclitung von der allmählichen Bildung eines Besitzstandes der Beklagten kei-ne Kenntnis erhalten und mußte die Beklagte dies erkennen, * so konnte die Beklagte aus der Untätigkeit der Klägerin auch keine Schlüsse auf deren etwaiges Einverständnis ziehen» .Allerdings hat die Beklagte seit dem Jahre 1949 ihr Zeichen auch auf ihren Etiketten und in ihrer Werbung verwendet» Indessen hat das Berufungsgericht festgestellt, daß dies bis zu dem Jahre 1952 nur in einem zunächst ziemlich beschrankten und erst allmählich sich steigernden Umfang geschehen ist» Entgegen der Auffassung der Revision ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn bei einer solchen Pollgestaltung das Berufungsgericht die Auffassung vertritt, die Klägerin habe die zunächst wenig auffällige Benutzung nicht sofort festzustellen und zu bekämpfen brauchen» Hit Recht hat das Berufungsgericht vielmehr der Klägerin das P.echt zugestanden, zunächst einmal PestStellungen darüber zu treffen, in welchem Umfang und für welche Waren die Beklagte ihr Zeichen verwende»
Eine solche Verzögerung mußte auch die Beklagte in Rech-

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nung stellen und konnte demnach keineswegs annehmen, die Klägerin habe sich mit ihrer Handlungsweise abgefunden« Y/endets sich die Klägerin daher im September 1952 an die Beklagte mit der Anfrage, ob sie über entsprechende Warenzeichen verfüge, so muß dieses Verhalten der Klägerin als eine - auch vom Standpunkt der Beklagten aus - rechtzeitige Beanstandung angesehen v;erden, die es in Verbindung mit der folgenden Korrespondenz und der im November 1953 erhobenen Klage nach freu und Glauben ausschließt; der Beklagten zu gestatten, sich mit Erfolg auf eine Verwirkung der Hechte der Klägerin zu berufen..
Der Beklagten kann schließlich nach der zutreffenden Annahme des Berufungsgerichts auch nicht d%$ Hecht eingeräumt werden, wenigstens auf ihren Geschäftspapieren das angegriffene Zeichen weiterhin zu verwenden« Denn selbst wenn die Beklagte in diesem beschränkten Umfang einen Besitzstand tatsächlich erworben hätte, so wäre im Hinblick auf die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts inzwischen immer erheblicher gewordenen Umsätze in den Erzeugnissen, die nunmehr auf ihren Verpackungen stets das angegriffene Zeichen tragen, von der Beklagten eine völlig veränderte Interessenlage geschaffen worden« Der Senat hat erst kürzlich betont (Urteil vom 29, Oktober 1957 - I ZU 116/56), daß die erfolgreiche Erhebung des Verwirkungseinwandes nicht nur einen erworbenen Besitzstand voraussetzt, sondern weiterhin davon abhängig ist, daß im Verkehr dieser Besitzstand auch nach Treu und Glauben erhalten bleiben muß« Auch in dem zur Entscheidung stehenden Fall gebietet eine gerechte Interessenabwägung, der Beklagten eine Abänderung des von ihr auf den Geschäfbspapioren benutzten Zeichens - selbst beim Vor-liegfln eines ‘beschränkten Besitzstandes - noch zuzu demuten,
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nachdem sie nunmehr ihr Zeichen auch in ihrer Werbung ■benutzt und auf diese Weise die Weise die Wirkung des bisher nur auf den Geschäftspapicren engebrachten Zeichens fortlaufend verstärkt« Bei verständiger Würdigung konnte die Beklagte nicht aiinehmen, die Klägerin würde trotz dieser veränderten Interessenlage die Benutzung des Zeichens weiterhin unbeanstandet lassen,, Im Ergebnis entspricht dies auch der Auffassung des Berufungsgerichte
IVo Sind nach alledem die Einwendungen der Beklagten aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung unbegründet, so rechtfertigt gleichwohl der Sachverhalt nicht die Verurteilung der Beklagten, es zu unterlassen, ihr Zeichen auch auf ihren Waren selbst zu verwenden. Unstreitig hat die Beklagte^bisher ihre Zeichen auf ihren Erzeugnissen nicht angebracht« Bas Berufungsgericht hält diese Verurteilung indessen für gerechtfertigt, weil die Beklagte sich nicht verpflichtet habe, von einer solchen Benutzungsv/eise ihres Zeichens Abstand zu nehmen, andererseits auch eine Anbringung auf den Köpfen größerer Nägel und Drahtstifte durchaus möglich sei« Zu der Abgabe einer Verpflichtungs-erklärung bestand indessen bei der gegebenen Sachlage für die Beklagte keine Veranlassung« Bie Klägerin hat nichts vorgetragen, was die Annahme rechtfertigen v/ürde, es bestehe die Gefahr, die Beklagte würde ihr Verhalten

in Zukunft ändern«. Pie Rüge der Revision«, die Unterlassung sverj)flichtung der Beklagten sei in jedem Pall zu Unrecht auch darauf erstreckt worden, die Waren mit dem angegriffenen Seichen zu versehen, ist hiernach begründet o
Pie Kostenentscheidung beruht auf §§ 97,, 92 ZPOo
 Wilde
Birnbach	Haste1ski
 Weiss
Spreng