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BGH

Gericht: BGH

Die Klägerin erwiderte am 23* April 1952, daß sie mit der vorgeschlagenen Neufassung einverstanden sei^ verlangte aber, daß bei der Versendung der abgeänderten Werbeschrift ausdrücklich zu dem Ausdruck gebracht werde, daß der in dem früheren Werbeschreiben gebrachte Hinweis, billigere Präparate seien zu wenig erfolgversprechend, nicht aufrecht erhalten werden könne0 Weiterhin forderte sie von der Beklagten Anerkennung der Verpflichtung zu dem Ersatz des entstandenen Schadens sowie die Übernahme der entstandenen Kosten* Die Beklagte beantwortete dies Schreiben und Erinnerungen der Klägerin vom 20* Mai und 7« Juni 1952 erst am lo Juli 1952* Sie lehnte das Verlangen der Klägerin ab und beharrte auf dem Standpunkt, nicht.gegen die Wettbewerbsbestimmungen verstoßen zu haben* Die Klägerin hat dazu vorgetragen, das Werbeschreiben der Beklagten setze das 11 Bio glut anH mit den gleichartigen und wirksamen Präparaten, die zu teuer sind* und mit billigeren Präparaten, die aber zu wenig Erfolg versprechen, in Vergleich« Die beteiligten Verkehrskreise würden dadurch irregeführt,, Das Werbeschreiben der Beklagten enthalte deshalb eine rechtswidrige vergleichende Wertreklame und verstoße gegen §§ 1, 13 UnlWG und § 823 BGB« Die Beklagte habe die Klägerin gekannt und deren Präparate mit ihrem Vergleich kennzeichnen wollen, mindestens habe sie mit bedingtem Vorsatz gehandelt« Die Wiederholungsgefahr ergebe sich daraus, daß die Beklagte an ihrem HechtsStandpunkt, das Werbeschreiben sei zulässig, festhalte« Die Beklagte hat das Vorliegen eines Hechtsschutzinteresses für den Unterlassungsanspruch geleugnet«, S:ie habe, so hat sie vorgetragen» sich erboten, die Passung des Werbeschreibens zu ändern; die Klägerin habe sich damit einverstanden erklärt« Auch habe sie seit dem 1« April 1952 jegliche Werbung mit dem beanstandeten Zusatz eingestellt und beabsichtige auch nicht, diese zu wiederholen« Wiederholungsgefahr liege daher nicht vor« Deshalb könne auch dahingestellt bleiben, ob das beanstandete Werbescbrei-ben nicht überhaupt einen zulässigen Systemvergleich enthalte« sein nicht habe beeinflußt oder gar irregeführt werden können da es sich um Fachleute gehandelt habe; diese hätten in dem Werbeschreiben höchstens eine marktschreierische Reklame gesehene Es sei das gute Recht der Beklagten, bei der Einführung ihrer Präparate auf die Preisverhältnisse hinzuweisen« . weder zwar auch wirksam, aber zu teuer, oder zwar auch billig, aber zu wenig erfolgversprechend seien« Dies sei, so führt das Berufungsgericht aus, der unmißverständliche Sinn des Werbeschreibensv bei dessen Auslegung es auf den Gesamteindruck ankomme und nicht an der Betrachtung einzelner Sätze oder Worte gehaftet werden dürfe« Das Berufungsgericht vertritt den Standpunkt, daß sich die Beklagte durch ihre Werbung eines Verstoßes gegen die Generalklausel des § 1 UnlWG schuldig gemacht habe« Unter Berufung auf die überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur (vgl Urteil des Senats vom 20o. Die Revision beanstandet zu Unrecht, die Klägerin sei jedenfalls für den Unterlassungsanspruch, daß wirksame Präparate zu teuer seien, nicht aktiv legitimiert« Die Revision meint« der Klägerin könne - wenn überhaupt - ein Rechts-schutzbedürfnis nur insoweit zugebilligt werden, als ihre Präparate infrage ständen3 Die Aktivlegitimation der Klä-gerin könne sich also nur auf den 2« Halbsatz erstrecken, dch, auf die Behauptung, daß billigere Präparate zu wenig erfolgversprechend seien« Hierbei übersieht die Revision.: Ein Systemvergleich liegt nur dann vor, wenn zwei Systeme ohne V/erbung für eine bestimmte Ware abstrakt gegenübergestellt werden oder wenn jedenfalls die besondere technische Ausgestaltung und Arbeitsweise eines bestimmten Erzeugnisses mit den technischen Möglichkeiten anderer Warengattungen, durch die der gleiche wirtschaftliche Erfolg erreicht werden soll, ohne Bezugnahme auf einen bestimmten begrenzten Kreis von Mitbewerbern verglichen wird (Urt des Senats vom 13 o November 1951 - I ZR 44/51 - und vom 20» Mai. 1952 - I ZR 168/51 - Lindenmaier-Möhring § 1 UnlWG Nr 3 und Nr 11 = GRUR 1952, 416 ff, GRUR 1953, 37 ff)« Ohne Rechtsverstoß haben die Vorinstanzen diese Voraussetzungen verneint Die Beklagte hat ihre Präparate den Waren anderer Konkurrenz firmen unter Hinweis auf die vorteilhaftere Preisgestaltung . und die trotzdem erzielte größere Wirkung gegenübergesteHt, ohne irgendwie erkennbar in sachlicher Form etwaige systematische Unterschiede zwischen den verschiedenen auf dem Markt befindlichen Präparaten gegeneinander abzuwägen oder zu er-.örterno Sie hat sich vielmehr darauf beschränkt, in ganz verallgemeinernder Form ihre Präparate mit denen der Konkurrenz in Vergleich zu setzen und diese, soweit sie zu einem billigeren Preis als das Präparat der Beklagten verkauft werden, als weniger erfolgversprechend hinzustellen, ohne auch nur den Versuch einer Begründung zu machen«» Dieser Tatbestand erfüllte nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts die Voraussetzungen einer unzulässigen vergleichenden Werbung Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht ha keine Feststellung getroffen, daß die Klägerin von einem nie unerheblichen Teil der beteiligten Verkehrskreise als befcrof fen angesehen werde* Das Berufungsgericht ist rechtsIrrtums- Das Berufungsgericht hat schließlich ungeachtet der Tatsache« daß die Beklagte sich sogleich nach der Verwarnt bereit erklärt hat, den beanstandeten Satz aus der Werbung zu streichen und die Werbung in dieser Form nicht fortzuset-zen, die Wiederholungsgefahr bejaht* Es begründet seinen Standpunkt insbesondere mit dem Hinweis auf die Korrespondenz der Parteien vor Beginn des Rechtsstreits sowie auf das spatere Verhalten der Beklagten© Im Prozeß habe sich die Beklagte bis zuletzt der Einsicht, unlauter gehandelt zu haben, verschlossen und habe ihre Werbeschreiben mit allen möglichen, zu dem.Teil recht fadenscheinigen Begründungen und Ausreden zu rechtfertigen versucht© Auch im zweiten Rechtszuge habe sie ihren Standpunkt nicht aufgegeben© Dieses Verhalten lasse auch bei Anlegen eines objektiven Maßstabes die Besorgnis, daß weitere Verletzungen zu befürchten seien, als begründet erscheinen« Auch diese Angriffe der Revision können nicht zu dem Erfolge führen» Die Präge der Wiederholungsgefahr ist, wie der Senat mehrfach betont hat (vgl BGHZ 14, 163 Urt v» 28, Januar 1955 - I ZR 88/53 - Lindenmaier-Möhring § 823 BGB- (Ag) Nr 1 = GRTJR 1955, 390 ff) eine Tatfrage und unterliegt daher in erster Linie dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters„ Seine Entscheidung kann Gegenstand eines Revisionsangriffes nur sein, wenn sie von unrichtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wichtige Tatumstände außer acht gelassen hat» Ein solcher Verstoß ist jedoch nicht ersichtlich» Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 11» Juli 1952 - I ZR 155 '51 - Lindenmaier-Möhring § 3 UnlWG Nr 8;, daß eine Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht schon durch die Einstellung der tatsächlichen Rechtsverletzung ausgeschlossen wird, solange der Verletzter auf der materiellen Abweisung des Unterlassungsanspruchs beharrt» Einen Ausnahmefall hat der Senat (aaO) allerdings dann als möglich angesehen, wenn der Abweisungsantrag nur auf das Nichtvorliegen der Wiederholungsgefahr gestützt wird» Für den vorliegenden Pall kann es ganz dahingestellt bleiben, ob die Beklagte, wie die Revision meint, ihren Abweisungsantrag in erster Linie auf das Nichtvorliegen einer Wiederholungsgefahr gestützt und nur hilfsweise die Zulässigkeit einer Werbung behauptet hat« Selbst wenn man diesen Vortrag als richtig unterstellt, ist die Wiederholungsgefahr entgegen der Annahme der Revision von dem Berufungsgericht zu Recht bejaht worden» Sowohl das Berufungsgericht wie auch.das Landgericht haben bereits auf die vorprozessuale Korrespondenz zwischen den Parteien bzw» ihrer Rechtsberater hingewiesen» Diese, ergibt, daß die Beklagte stets mit Nachdruck die Zulässigkeit ihrer Handlungsweise verteidigt hat» In dem Schreiben des Rechtsanwalts Dr* vom lo April 1952 war betont worden, daß die aufgestellte Werbebehauptung zulässig gewesen sei, da es sich bei ihr nur um eine allgemeine Behauptung handle, gegen die selbst im Falle ihrer Unrichtigkeit mit Rücksicht auf ihren Charakter als einer sogenannten übertriebenen Werbung keine Einwendungen erhoben werden könnten« Das Schreiben hebt hervor, daß die Klägerin aus diesem Grunde nicht zugeben könne, in irgend einer Beziehung gegen geltende Bestimmungen verstoßen zu haben« Diese Ansicht hielt die Beklagte auch in dem wenige Wochen vor Klagezustellung gefertigten Schreiben vom 1«, Juli 1952 ihres Rechtsbei*aters aufrecht, in dem sie unter Hinweis auf ihre frühere Begründung der Klägerin u,a. Juli 1952 gegebene Bereitschaftserklärung der Beklagten zu einer Neufassung des beanstandeten Satzes noch die alsbaldige Einstellung dieser Werbung als ausreichend angesehen hat, eine Wiederholungsgefahr zu beseitigen« Auch der Gesichtspunkt, daß es der Beklagten nicht verwehrt sein konntej sich gegen den Schadensersatzanspruch der Klägerin durch Geltendmachung der Zulässigkeit ihres früheren Verhaltens zu verteidigen, kann nach Lage des Falles zu keiner anderen Beurteilung führen.« Denn in Anbetracht der von der Beklagten wiederholt betonten Zulässigkeit ihrer Handlungsweise wäre es mindestens Pflicht der Beklagten gewesen, unter Übernahme einer Vertragsstrafe eine uneingeschränkte Verpflichtungserklärung abzugeben, die unzulässige Werbung nicht wieder aufzunehmen* Bereits das Landgericht hatte die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, daß sich die Klägerin unter den gegebenen Umständen nicht mit ungesicherten Erklärungen habe fr die Vergangenheit anerkennen muß (Urteil vom 28« Januar 1955 - I ZR 88/53 aaO = GRUR 1955, 390 ff), so ist es doch andererseits erforderlich, daß bei Anlegung eines objektiven Maßstabes der Gegner dagegen gesichert erscheint,, für die Zukunft eine Wiederholung der bisherigen Werbung befürchten zu müssen« Das vom Berufungsgericht gewürdigte Verhalten der Beklagten ergibt eine solche Sicherung nicht« Es kann daher nicht beanstandet werden, daß das Berufungsgericht auf Grund der Gesamtlage des Falles zu der tatrichterlichen Überzeugung gelangt ist, eine Wiederholungsgefahr sei auch für die Zukunft nicht ausgeschaltet« Auf die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe übersehen, daß sich das in dem Schreiben der Klägerin vom 23« April 1952 geforderte "Anerkenntnis" nur auf die Verpflichtung zu dem Schadensersatz bezogen habe, kommt es bei dieser Sachlage nicht mehr an« stellungsklage ist das Berufungsgericht in vollem Umfange beigetreten« Das Landgericht hatte angenommen., die Beklagte habe mit ihrer unzulässigen Werbung ihren eigenen Absatz fördern wollen und geförderte Dies sei notwendigerweise auf Kosten ihrer Mitbewerber, also auch der Klägerin, geschehen, so daß sich hieraus die hohe Wahrscheinlichkeit eines dieser entstandenen Schadens ergebe« Der Angriff der Revision.,

©PräparatBerufungsgerichtWiederholungsgefahrKlägerinWerbungWerbeschreibenRevision

Volltext der Entscheidung

■•I ZR 3^54
erkUndet 27o Sept. 1955
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Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
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- Prozeßbevollmächtigters
 Beklagten und Revisionsklägerin.,
Rechtsanwalt Freiherr von
 gegen
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 Chemische Fabrik,
- Prozeßbevollmächtigters
 Jägerin und Revisionsbeklagte,
 Rechtsanwalt Prof.Br
 hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 1955 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. h«c0 Wilde, Br«, Birnbach, Br«, Krüger-Nieland, Br, Christoph und Dr0 Weiß
 für Recht erkannts
 Bie Revision der Beklagten gegen das den Parteien am 3p und 5« Juli 1953 mitgeteilte Urteil des 6«, Zivilsenats des Oberlandesgerichts München wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen*
Von Rechts wegen
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Die Klägerin erzeugt und vertreibt seit dem Sommer 1951 ein Glutaminsäure-Präparat in Tablettenform unter der Bezeichnung; "Glutaminsäure-Dragees-H^P«© Das Präparat ist aus Glutaminsäure und Lecithin hergestellt* Durch diese Kombination wird nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien eine Steigerung der Wirkung gegenüber reinen Glutaminsäurepräparaten erreicht© Die Dosierung von Glutaminsäure kann deshalb geringer gehalten werden als bei reinen Glutaminsäure-präparäten«, Dadurch kann das Präparat der Klägerin auch zu geringerem Preis auf den Markt gebracht werden© 100 Dragees kosten DM 3o50© Sie enthalten nach der unbestrittenen Behauptung der Klägerin insgesamt 20 gr Glutaminsäure und haben infolge der Verbindung mit Lecithin die gleiche Heilwirkung wie eine Packung mit 100 gr Granulat und einen Gehalt von 80 gr Glutaminsäure zu dem Preise von DM 8,70© Die Beklagte bringt seit Herbst 1951 oder Frühjahr 1952 ebenfalls ein Glutaminsäurepräparat auf den Markt, und zwar unter der Bezeichnung; "Bioglutan"© Es handelt sich um eine Kombination von Glutaminsäure und exogenen Aminosäuren mit bestimmten Vitamineno 50 Tabletten kosten DM 3«65* enthalten aber nur 12,5 gr Glutaminsäure©
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>V. .
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i*i.
Im Frühjahr 1952, als erst wenige billige Kombinationspräparate mit Glutaminsäure auf dem Markt waren, darunter als eines der ersten das Präparat der Klägerin, versandte die Beklagte ein Werbeschreiben an Ärzte, Apotheken und chemisch-pharmazeutische Groß- und Kleinhandlungen, u©a©
auch nach München, in dem sie u.a» folgendes ausführts
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«Von der Glutaminsäurebehandlung muß leider nur zu oft aus wirtschaftlichen und öfter noch aus kassen-r-wirtschaftlichen Gründen Abstand genommen werden, weil die wirksamen Präparate zu teuer und billigere
 Präparate zu wenig erfolgversprechend sind«,
Dürfen wir in diesem Zusammenhang auf unser Bioglutan aufmerksam machen?
Klinische Versuche haben ergeben, das BIOGLUTAN
für ein. breites Indikationsgebiet das Mittel der
 Wahl sein wird und dabei kassenwirtschaftlich isbf,0
Auf Verwarnung der Klägerin bestritt die Beklagte am lo April 195?., mit ihrem Werbeschreiben in irgendeiner Beziehung gegen geltende Bestimmungen verstoßen.zu haben.
Sie erklärte sich aber bereit, den beanstandeten Satz zu ändern, sie habe nicht die Absicht gehabt, die Klägerin irgendwie zu beeinträchtigen* .
Die Klägerin erwiderte am 23* April 1952, daß sie mit der vorgeschlagenen Neufassung einverstanden sei^ verlangte aber, daß bei der Versendung der abgeänderten Werbeschrift ausdrücklich zu dem Ausdruck gebracht werde, daß der in dem früheren Werbeschreiben gebrachte Hinweis, billigere Präparate seien zu wenig erfolgversprechend, nicht aufrecht erhalten werden könne0 Weiterhin forderte sie von der Beklagten Anerkennung der Verpflichtung zu dem Ersatz des entstandenen Schadens sowie die Übernahme der entstandenen Kosten* Die Beklagte beantwortete dies Schreiben und Erinnerungen der Klägerin vom 20* Mai und 7« Juni 1952 erst am lo Juli 1952* Sie lehnte das Verlangen der Klägerin ab und beharrte auf dem Standpunkt, nicht.gegen die Wettbewerbsbestimmungen verstoßen zu haben*
Die Klägerin erhob daraufhin Klage mit dem Anträge« der Beklagten zu untersagen, im Geschäftsverkehr die Behauptung aufzustellen, daß von der Glutaminsäurebehandlung Abstand genommen werden müsse, weil die wirksamen
 
Präparate zu teuer und billigere Präparate zu wenig', erfolgversprechend seien (1). Weiterhin hat die Klägerin Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten begehrt (2)*
Die Klägerin hat dazu vorgetragen, das Werbeschreiben der Beklagten setze das 11 Bio glut anH mit den gleichartigen und wirksamen Präparaten, die zu teuer sind* und mit billigeren Präparaten, die aber zu wenig Erfolg versprechen, in Vergleich« Die beteiligten Verkehrskreise würden dadurch irregeführt,, Das Werbeschreiben der Beklagten enthalte deshalb eine rechtswidrige vergleichende Wertreklame und verstoße gegen §§ 1, 13 UnlWG und § 823 BGB« Die Beklagte habe die Klägerin gekannt und deren Präparate mit ihrem Vergleich kennzeichnen wollen, mindestens habe sie mit bedingtem Vorsatz gehandelt« Die Wiederholungsgefahr ergebe sich daraus, daß die Beklagte an ihrem HechtsStandpunkt, das Werbeschreiben sei zulässig, festhalte«
Die Beklagte hat das Vorliegen eines Hechtsschutzinteresses für den Unterlassungsanspruch geleugnet«, S:ie habe, so hat sie vorgetragen» sich erboten, die Passung des Werbeschreibens zu ändern; die Klägerin habe sich damit einverstanden erklärt« Auch habe sie seit dem 1« April 1952 jegliche Werbung mit dem beanstandeten Zusatz eingestellt und beabsichtige auch nicht, diese zu wiederholen« Wiederholungsgefahr liege daher nicht vor« Deshalb könne auch dahingestellt bleiben, ob das beanstandete Werbescbrei-ben nicht überhaupt einen zulässigen Systemvergleich enthalte«
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben«
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt« Sie hat insbesondere darauf hingewiesen, daß der Kreis der mit dem Werbeschreiben angesprochenen Empfänger mit die-
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sein nicht habe beeinflußt oder gar irregeführt werden können da es sich um Fachleute gehandelt habe; diese hätten in dem Werbeschreiben höchstens eine marktschreierische Reklame gesehene Es sei das gute Recht der Beklagten, bei der Einführung ihrer Präparate auf die Preisverhältnisse hinzuweisen« . Bei der Vielzahl anderer Glutaminsäureerzeuger sei es ausgeschlossen, daß die Klägerin durch diese Werbung angegriffen werden sollte« Es handele sich im übrigen gar nicht um eine vergleichende Werbung, sondern um die Anführung eines allgemeinen Erfahrungssatzes ohne jede Bezugnahme auf Mitbewerber. Die Beklagte habe sich grundsätzlich bereit erklärt, die Wünsche der Klägerin hinsichtlich der Formulierung der Werbung zu erfüllen; sie sei auch zur Abgabe eines gesicherten Versprechens bereit« Es liege daher weder objektiv noch subjektiv eine Wiederholungsgefahr vor« Tatsächlich sei der Beklagten auch die Existenz der Klägerin überhaupt nicht bekannt gewesen«
Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewJesen* Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungs antrag weiter« Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision«
Entscheidungsgründe %
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Das Berufungsgericht würdigt das Werbeschreiben der Beklagten dahin, daß darin das Bioglutan als kassenwirt-schaftliches und dabei doch erfolgversprechendes Präparat in Vergleich zu anderen Präparaten gesetzt werde, die ent. weder zwar auch wirksam, aber zu teuer, oder zwar auch billig, aber zu wenig erfolgversprechend seien« Dies sei, so führt das Berufungsgericht aus, der unmißverständliche Sinn
 des Werbeschreibensv bei dessen Auslegung es auf den Gesamteindruck ankomme und nicht an der Betrachtung einzelner Sätze oder Worte gehaftet werden dürfe« Das Berufungsgericht vertritt den Standpunkt, daß sich die Beklagte durch ihre Werbung eines Verstoßes gegen die Generalklausel des § 1 UnlWG schuldig gemacht habe« Unter Berufung auf die überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur (vgl Urteil des Senats vom 20o. Mai 1952 - I ZR 168/51 - LM. § 1 UnlWG Nr 11 « GRUR 1955, 37 ff) führt es aus. daß eine kritisierende Reklame, durch die der Wettbewerber seine eigene Ware mit der des konkurrenten vergleiche, indem er jene als die bessere oder preisgünstigere hinstelley., unlauter sei«
Die Revision beanstandet zu Unrecht, die Klägerin sei jedenfalls für den Unterlassungsanspruch, daß wirksame Präparate zu teuer seien, nicht aktiv legitimiert« Die Revision meint« der Klägerin könne - wenn überhaupt - ein Rechts-schutzbedürfnis nur insoweit zugebilligt werden, als ihre Präparate infrage ständen3 Die Aktivlegitimation der Klä-gerin könne sich also nur auf den 2« Halbsatz erstrecken, dch, auf die Behauptung, daß billigere Präparate zu wenig erfolgversprechend seien« Hierbei übersieht die Revision.: daß sich die Anerkennung der Klagebefugnis bereits aus der Bestimmung des § 13 Abs 1 UnlWG rechtfertigt, wonach im Palle des § 1 UnlWG der Unterlassungsanspruch von jedem Gewerbetreibenden« der Waren gleicher oder verwandter Art herstellt oder in geschäftlichen Verkehr bringt, geltend gemacht werden kann«
Die Revision rügt weiterhin, das Berufungsgericht habe zu Unrecht seiner wettbewerblichen Beurteilung des Sachverhalts die Rechtsgrundsätze für eine vergleichende und den Wettbewerber herabsetzende Werbung zugrunde gelegt« Sie meint, tatsächlich seien die Voraussetzungen eines zulässigen
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Systemvergleichs gegeben» Auch dieser Ansicht der Revision kann nicht gefolgt werden*
Ein Systemvergleich liegt nur dann vor, wenn zwei Systeme ohne V/erbung für eine bestimmte Ware abstrakt gegenübergestellt werden oder wenn jedenfalls die besondere technische Ausgestaltung und Arbeitsweise eines bestimmten Erzeugnisses mit den technischen Möglichkeiten anderer Warengattungen, durch die der gleiche wirtschaftliche Erfolg erreicht werden soll, ohne Bezugnahme auf einen bestimmten begrenzten Kreis von Mitbewerbern verglichen wird (Urt des Senats vom 13 o November 1951 - I ZR 44/51 - und vom 20» Mai. 1952 - I ZR 168/51 - Lindenmaier-Möhring § 1 UnlWG Nr 3 und Nr 11 = GRUR 1952, 416 ff, GRUR 1953, 37 ff)« Ohne Rechtsverstoß haben die Vorinstanzen diese Voraussetzungen verneint Die Beklagte hat ihre Präparate den Waren anderer Konkurrenz firmen unter Hinweis auf die vorteilhaftere Preisgestaltung . und die trotzdem erzielte größere Wirkung gegenübergesteHt, ohne irgendwie erkennbar in sachlicher Form etwaige systematische Unterschiede zwischen den verschiedenen auf dem Markt befindlichen Präparaten gegeneinander abzuwägen oder zu er-.örterno Sie hat sich vielmehr darauf beschränkt, in ganz verallgemeinernder Form ihre Präparate mit denen der Konkurrenz in Vergleich zu setzen und diese, soweit sie zu einem billigeren Preis als das Präparat der Beklagten verkauft werden, als weniger erfolgversprechend hinzustellen, ohne auch nur den Versuch einer Begründung zu machen«» Dieser Tatbestand erfüllte nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts die Voraussetzungen einer unzulässigen vergleichenden Werbung
 Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht ha keine Feststellung getroffen, daß die Klägerin von einem nie unerheblichen Teil der beteiligten Verkehrskreise als befcrof fen angesehen werde* Das Berufungsgericht ist rechtsIrrtums-
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sei® Es hat ausdrücklich festgestellt, daß der genannte Personenkreis die. Klägerin als Betroffene habe erkennen können*
An dieser Feststellung scheitert die Rüge der Revision«.
Ebensowenig trifft die Auffassung der Revision zu, der beanstandete Satz müsse jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der üblichen Übertreibung erlaubt sein® Als marktschreierisch kommen nur offensichtliche Übertreibungen in Betracht, die das Publikum als solche sofort erkennt und von ihm daher nicht ernst genommen werden0. Bei einer vergleichenden Werbung liegen diese Voraussetzungen, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, in der Regel nicht vor; denn hier geht der Wille des Werbenden gerade dahin, das Publikum zu einem * ernstlichen Anstellen von Vergleichen der gegenübergestellten Waren anzuregen,» Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht bei der vorliegenden Fallgestaltung zu dem Ergebnis gelangt ist, daß von einer - zulässigen - jedermann erkennbaren Übertreibung bei den Werbeanzeigen der Beklagten keine Rede sein kann®
Das Berufungsgericht hat schließlich ungeachtet der Tatsache« daß die Beklagte sich sogleich nach der Verwarnt bereit erklärt hat, den beanstandeten Satz aus der Werbung zu streichen und die Werbung in dieser Form nicht fortzuset-zen, die Wiederholungsgefahr bejaht* Es begründet seinen Standpunkt insbesondere mit dem Hinweis auf die Korrespondenz der Parteien vor Beginn des Rechtsstreits sowie auf das spatere Verhalten der Beklagten© Im Prozeß habe sich die Beklagte bis zuletzt der Einsicht, unlauter gehandelt zu haben, verschlossen und habe ihre Werbeschreiben mit allen möglichen, zu dem.Teil recht fadenscheinigen Begründungen und Ausreden zu rechtfertigen versucht© Auch im zweiten Rechtszuge habe sie ihren Standpunkt nicht aufgegeben© Dieses Verhalten lasse auch bei Anlegen eines objektiven Maßstabes die Besorgnis, daß weitere Verletzungen zu befürchten seien, als begründet erscheinen«
Gegenüber diesen Ausführungen räumt die Revision ein, daß die Beklagte zwar stets den Antrag auf Klageabweisung gestellt habe, meint aber, daß dieser Antrag in erster Linie darauf gestützt worden sei, eine Wiederholungsgefahr liege nicht vor© Der Vortrag der Beklagten, die beanstandete Werbung sei auch zulässig gewesen, habe nur ein Hilfsvorbringen dargestellt, das nur-dann zu dem Zuge habe kommen sollen, wenn das Hauptvorbringen nicht durchgreife» So sei in den Schriftsätzen vom 6© November 1952 und .5« Dezember 1952 die Erörterung über die Zulässigkeit hinter die Frage der Wiederholungsgefahr gestellt worden© Wenn in der Berufungsbegründung die Reihenfolge der Einwendungen umgestellt sei, so erkläre sich dies aus der Fassung des landgerichtlichen Urteils und dem Zweck dieses Schriftsatzes, dieses Urteil anzugreifen© Eine sachliche Änderung habe dadurch nicht bewirkt werden sollen© Nach § 139 ZPO befragt, würde die Beklagte dies ausdrücklich aufgeklärt und ihre Bern-
fung auf die Zulässigkeit der beanstandeten Werbung nur als ein hilfsweises Vorbringen erklärt haben«,
Auch diese Angriffe der Revision können nicht zu dem Erfolge führen» Die Präge der Wiederholungsgefahr ist, wie der Senat mehrfach betont hat (vgl BGHZ 14, 163 Urt v» 28, Januar 1955 - I ZR 88/53 - Lindenmaier-Möhring § 823 BGB- (Ag) Nr 1 = GRTJR 1955, 390 ff) eine Tatfrage und unterliegt daher in erster Linie dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters„ Seine Entscheidung kann Gegenstand eines Revisionsangriffes nur sein, wenn sie von unrichtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wichtige Tatumstände außer acht gelassen hat» Ein solcher Verstoß ist jedoch nicht ersichtlich» Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 11» Juli 1952 - I ZR 155 '51 - Lindenmaier-Möhring § 3 UnlWG Nr 8;, daß eine Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht schon durch die Einstellung der tatsächlichen Rechtsverletzung ausgeschlossen wird, solange der Verletzter auf der materiellen Abweisung des Unterlassungsanspruchs beharrt» Einen Ausnahmefall hat der Senat (aaO) allerdings dann als möglich angesehen, wenn der Abweisungsantrag nur auf das Nichtvorliegen der Wiederholungsgefahr gestützt wird» Für den vorliegenden Pall kann es ganz dahingestellt bleiben, ob die Beklagte, wie die Revision meint, ihren Abweisungsantrag in erster Linie auf das Nichtvorliegen einer Wiederholungsgefahr gestützt und nur hilfsweise die Zulässigkeit einer Werbung behauptet hat« Selbst wenn man diesen Vortrag als richtig unterstellt, ist die Wiederholungsgefahr entgegen der Annahme der Revision von dem Berufungsgericht zu Recht bejaht worden» Sowohl das Berufungsgericht wie auch.das Landgericht haben bereits auf die vorprozessuale Korrespondenz zwischen den Parteien bzw» ihrer Rechtsberater hingewiesen» Diese, ergibt, daß die Beklagte
 
stets mit Nachdruck die Zulässigkeit ihrer Handlungsweise verteidigt hat» In dem Schreiben des Rechtsanwalts Dr* vom lo April 1952 war betont worden, daß die aufgestellte Werbebehauptung zulässig gewesen sei, da es sich bei ihr nur um eine allgemeine Behauptung handle, gegen die selbst im Falle ihrer Unrichtigkeit mit Rücksicht auf ihren Charakter als einer sogenannten übertriebenen Werbung keine Einwendungen erhoben werden könnten« Das Schreiben hebt hervor, daß die Klägerin aus diesem Grunde nicht zugeben könne, in irgend einer Beziehung gegen geltende Bestimmungen verstoßen zu haben« Diese Ansicht hielt die Beklagte auch in dem wenige Wochen vor Klagezustellung gefertigten Schreiben vom 1«, Juli 1952 ihres Rechtsbei*aters aufrecht, in dem sie unter Hinweis auf ihre frühere Begründung der Klägerin u,a. mitteilt, daß sie ihren Standpunkt nicht zu ändern vermöge* Bei einem solchen Verhalten der Beklagten ist es aber rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht weder die in dem Schreiben vom 1.. Juli 1952 gegebene Bereitschaftserklärung der Beklagten zu einer Neufassung des beanstandeten Satzes noch die alsbaldige Einstellung dieser Werbung als ausreichend angesehen hat, eine Wiederholungsgefahr zu beseitigen« Auch der Gesichtspunkt, daß es der Beklagten nicht verwehrt sein konntej sich gegen den Schadensersatzanspruch der Klägerin durch Geltendmachung der Zulässigkeit ihres früheren Verhaltens zu verteidigen, kann nach Lage des Falles zu keiner anderen Beurteilung führen.« Denn in Anbetracht der von der Beklagten wiederholt betonten Zulässigkeit ihrer Handlungsweise wäre es mindestens Pflicht der Beklagten gewesen, unter Übernahme einer Vertragsstrafe eine uneingeschränkte Verpflichtungserklärung abzugeben, die unzulässige Werbung nicht wieder aufzunehmen* Bereits das Landgericht hatte die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, daß sich die Klägerin unter den gegebenen Umständen nicht mit ungesicherten Erklärungen habe
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zufriedenzugeben brauchen, vielmehr ein gesichertes Versprechen der Beklagten notwendig gewesen wäre, ihre Werbungsart nicht wieder aufzunehmen,. Der Hinweis der Beklagten in der Berufungsbegründung, daß sie zur Abgabe eines Versprechens jederzeit bereit gewesen wäre, vermag nichts daran zu ändern, daß sie ein solches Versprechen tatsächlich niemals abgegeben hat« Noch in der Berufungsinstanz hat sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts daran festgehalten, daß' es "ihr gutes Recht" gewesen sei, in der Weise, wie geschehen, "auf die Preisverhältnisse hinzuweisen" ohne daß dies erkennbar etwa nur zur Abwehr des Schadensersatzanspruchs geschehen wäre„An die Beseitigung der Wiederholungsgefahr sind aber stets strenge Anforderungen zu stellen (BGHZ H, 163 Z.T6T7 = GRUR 1955, 97). Wenngleich zur Verneinung dieser Gefahr nicht gefordert werden kann, daß die Beklagte den Rechtsstandpunkt ihres Gegners innerlich billigen und die Rechtswidrigkeit ihrer Handlungsweise für
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die Vergangenheit anerkennen muß (Urteil vom 28« Januar 1955 - I ZR 88/53 aaO = GRUR 1955, 390 ff), so ist es doch andererseits erforderlich, daß bei Anlegung eines objektiven Maßstabes der Gegner dagegen gesichert erscheint,, für die Zukunft eine Wiederholung der bisherigen Werbung befürchten zu müssen« Das vom Berufungsgericht gewürdigte Verhalten der Beklagten ergibt eine solche Sicherung nicht« Es kann daher nicht beanstandet werden, daß das Berufungsgericht auf Grund der Gesamtlage des Falles zu der tatrichterlichen Überzeugung gelangt ist, eine Wiederholungsgefahr sei auch für die Zukunft nicht ausgeschaltet« Auf die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe übersehen, daß sich das in dem Schreiben der Klägerin vom 23« April 1952 geforderte "Anerkenntnis" nur auf die Verpflichtung zu dem Schadensersatz bezogen habe, kommt es bei dieser Sachlage nicht mehr an«
Den im zweiten Rechtszuge nicht angegriffenen Aus-führungen des Landgerichts Uber die Zulässigkeit der Fest
 
stellungsklage ist das Berufungsgericht in vollem Umfange beigetreten« Das Landgericht hatte angenommen., die Beklagte habe mit ihrer unzulässigen Werbung ihren eigenen Absatz fördern wollen und geförderte Dies sei notwendigerweise auf Kosten ihrer Mitbewerber, also auch der Klägerin, geschehen, so daß sich hieraus die hohe Wahrscheinlichkeit eines dieser entstandenen Schadens ergebe« Der Angriff der Revision., diese Erwägungen seien zu allgemein gehalten, um eine hohe Wahr scheinlichkeit eines entstandenen Schadens darzutun, geht fehl« Nach.der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl RG GRUR 1942, 238; BGH GRUR 195.4, 457 /?5j£0 ist nicht einmal eine ."hohe" Wahrscheinlichkeit erforderlich, vielmehr genügt, daß der Eintritt eines Schadens mit einiger Sicherheit zu erwarten steht, also wahrscheinlich ist* Es unterlag dem pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts zu prüfen, ob es eine solche Wahrscheinlichkeit im vorliegenden Balle bejahen wollte* Wenn es sie in Übereinstimmung mit deft Erwägungen des Landgerichts, die sich zu allgemeinen ErfahrungsSätzen und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch setzen, als gegeben ansah, so kann dem aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden«
Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht schließlich festgestellt, daß der Beklagtenalle Umstände, die ihr Verhalten unlauter und damit unzulässig machen, bekannt waren, sie mithin schuldhaft gehandelt hat und daher zur Leistung eines Schadensersatzes verpflichtet ist* Hiergegen hat die Revision auch keine besonderen Beanstandungen erhoböno
 Nach alldem war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen*
Wilde	Birnbach	Krüger-Nieland
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