BGH · I ZR 98/58

Volltext der Entscheidung

2147 086
I ZR 98/58
Verkündet
 am 12. April I960
Grunau,, Justizhauptsekretär
 als Urkundsbeamter
 der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Firma	Aktiengesellschaft,
 gesetzlich vertreten durch ihren Vorstand
»
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt 3)r.
gegen
 Dipl.-Ing. Hans Jürgen W
v'#BHBls'traße 0
Beklagter und Revisionsbeklagter,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt -
hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 12. April I960 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Krüger-Nieland,
 Br. Weiß, Br. Löscher, Jungbluth und Br. Spengler
 für Recht erkannt:
Bie Revision der Klägerin gegen das am 10. April 1958 verkündete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Der im Laufe des Rechtsstreits verstorbene frühere Beklagte und Vater des jetzigen Beklagten hatte am 1. Oktober 1948 eine Patentanmeldung bei der Patentannahmestelle in Darmstadt eingereicht, die am 19, Dezember 1957 zur Erteilung des Patents Nr. 968 000 für einen ’’Elastischen Dalben aus mehreren Stahlrararapfählen” mit folgenden Patentansprüchen führte:
1.	Elastischer Dalben aus mehreren Stahlrammpfählen, die durch eine Kuppe Ivor richtung lose miteinander verbunden sind und nacheinander zu dem Tragen kommen, gekennzeichnet durch eine zwischen den Pfählen mit Abstand von diesen angeordnete Kugpelscheibe mit Ausschnitten für die Pfähle, welche Scheibe an die Pfähle mit einem Spiel angeschlossen ist, das die Berührung zwisehen Pfählen und Kuppelscheibe ohne Beanspruchung der Anschlußmittel gewährleistet.
2.	Elastischer Dalben nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß die Kuppelscheibe zwischen an den Pfählen befestigten Konsolen liegt und in diesen befestigte Bolzen oder Bügel als Anschlußmittel durch Löcher der Kuppelscheibe mit einem Spiel greifen, welches den Abstand zwischen den Pfählen und der Kuppelscheibe übertrifft,
3.	Elastischer Dalben nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß als Anschlußmittel zwischen der Kuppelscheibe und den Pfählen seitlich an diesen befestigte Ketten dienen, deren andere Enden in ein Auge an der Unterseite der Kuppelscheibe ein-geschäkelt sind.
Auch die Klägerin besaß vom 12. August 1949 bis zu dem 11. August 1955 ein Schutzrecht für einen elastischen stählernen Dalben, nämlich das Gebrauchsmuster Nr. 1 638 340, dessen Schutzansprüche wie folgt lauteten:
1. Dalben aus mehreren im Abstand voneinander angeordneten rohrförmigen Dalbenpfählen, gekennzeichnet durch eine zwischen den Pfählen mit Abstand von diesen angeordnete, in sich starre, flache Kuppel-
 
scheibe, an die die Pfähle in halbkreisförmigen Ausschnitten der Kuppelscheibe liegend, lose gekuppelt sind.
2.Dalben nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß die starre Kuppelscheibe als Plachring ausgebildet ist«
Seit 1947 hatte die Klägerin mit dem Vater des jetzigen Beklagten in Verhandlungen über den Erwerb einer Lizenz an dessen Stahldalben gestanden. Am 9. Januar 1948 fand eine Besprechung statt, bei der nach Darstellung der Klägerin ihr Angestellter Dr. Guthmann dem früheren Beklagten vertraulich eine Zeichnung; ”Stahldalben nach Vorschlag der M|BHIHBpröhren- und Eisenhandel GmbH11 vom 27. September 1947 gezeigt haben soll. Dieser Zeichnung soll der frühere Beklagte, wie die Klägerin weiterhin behauptet, den wesentlichen Inhalt seiner späteren.Patentanmeldung, des heutigen DBP 968 000, entnommen haben.
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Herausgabe der angeblichen "widerrechtlichen Entnahme” und hat in der Berufungsinstänz^'zületzt' folgende Anträge'1,gestellt?

1. den Beklagten zu verurteilen, den Anspruch auf Erteilung eines Patentes auf Grund seiner Patent anmeldung p 10 033 V/84a auf folgenden Gedanken!
"Dalben aus mehreren Stahlrohrpfählen, gekennzeichnet durch eine zwischen den Pfählen mit Abstand von diesen angeordnet, durch radiale Rippen versteifte, mit einer Vertäuvorrichtunj versehene flache, starre Kuppelscheibe, an del ■ die Pfähle, in halbkreisförmigen Ausschnitten der Kuppelscheibe befindlich, mittels Bolzen allseits gelenkig gekuppelt sind, die in LöcÄC.rrv mit einem Spiel liegen, das größer ist als de; Abstand zwischen Pfählen und Kuppelscheibe"
auf sie zu übertragen und zu diesem Zwecke gegen' über dem Deutschen Patentamt darin einzuwilligeni
 daß dieser Erfindungsgedanke aus der Patentanmeldung p 10 033 V/84a ausgeschieden und der ausgeschiedene Teil in einer auf ihren Namen laufenden Anmeldung weitergeführt werde;
2. hilfsweise: festzustellen, daß der Beklagte his zu dem Ablauf des Gebrauchsmusters Nr. 1 638 340 nicht berechtigt war, den Gegenstand seiner Patentanmeldung .gewerbsmäßig herzustellen, in den Verkehr zu-bringen-oder zu:gebrauchen,'soweit er deh in ihrem Gebrauchsmusteranspruch 1 formulierten Gedanken enthalte;
3c weiter hilfsweise: den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin an seinem Patent Nr. 968 000 das Miteigentum nach Bruchteilen einzuräumen und zu bewilligen, daß sie als Miteigentümerin in der Patentrolle eingetragen und Herr Walter in	bei	als
 erfinder des Patents bezeichnet werde.
Bas Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin nur noch den obigen Hilfsantrag 3 (auf Einräumung der Mitberechtigung} als Hauptantrag weiter. Bazu hat sie noch einen Hilfsantrag auf Einräumung und Eintragung des “Miteigentums zur ideellen Hälfte“ verlesen.
Ber Beklagte beantragt Zurückweisung der Revision.
Im Revisionsverfahren hat die Klägerin mitgeteilt, daß sie am 1. März I960 die Anfechtungsklage vor dem Bayerischen Verv/altungsgericht München gegen die Patenterteilung des Patents Nr. 968 000 (Entscheidung des 11. Beschwerdesenats vom 28. September 1957) erhoben habe. Sie stellt gemäß § 148 ZPO den Antrag auf Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Anfechtungsklage. Biesem Aussetzungsantrag ist der Beklagte entgegengetreten.
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Entscheidungsgründe:
Io Da mit der Revision nur noch der erst im zweiten Rechtszug erhobene zweite Hilfsantrag auf Einräumung einer Mitberechtigung an DBP 968 000 verfolgt wird, erübrigt sich ein Eingehen auf diejenigen Ausführungen des Beruf ungsurteil8 die nur für die Abweisung des Hauptantrages und des ersten Hilfsantrages bedeutsam sind«

Das Berufungsgericht führt einleitend aus, daß die Klägerin auch dann für ihre auf § 5 PatG gestützte Klage auf Einräumung der Mitberechtigung an dem Patent des Beklagten aktiv legitimiert sei, wenn ihr Konstrukteur	als
 der Erfinder zu betrachten sei» Denn	habe bei sei-
ner Vernehmung als Zeuge erklärt, falls in seiner Konstruktion, eine Erfindung enthalten sein sollte, würde sie der Klägerinl zustehen, deren Angestellter er sei» Damit aber habe zu demindest sein Einverständnis erklärt, dass die Klägerin die ihm aus einer Erfindung zustehenden Rechte im eigenen Namen geltend mache und Leistung an sich verlange. Ferner stehe eB dem Klagebegehren nicht entgegen, daß der frühere Beklagte von den ?4lBBB~Zeichnungen mit ihrem Einverständnis Kennt nis genommen habe, da darin nicht zugleich eine Einwilligung in die Patentanmeldung durch den Beklagten gelegen habe.-Diese Darlegungen lassen einen Rechtsirrtum nicht erkennen
l
Das Berufungsgericht gelangt jedoch zur Ablehnung einer Mitberechtigung an dem Patent mit der doppelten Begründung, daß
A. eine Übereinstimmung zwischen der Kombination leget-hoff und der geschützten Kombination des Beklagten bloß hinsichtlich nicht schützbarer Einzelmerkmale, nicht dagegen hinsichtlich des erfinderischen Gehalts der Kombinationserfindung des Beklagten fest-gestellt werden könne; ~
 
Br eine Entnahmehandlung seitens des verstorbenen früheren Beklagten nicht bewiesen sei, weil er sich bereits vor der Besprechung vom 9° Januar 1948 mit der Klägerin im Besitze seines eigenen Erfindungsgedankens befunden habe«
Ao Zur Frage des Erfindungsbesitzes der Klägerin und der objektiven Übereinstimmung mit dem Streitpatentt
 Bas Berufungsgericht legt zur Präge des angeblichen Erfindungsbesitzes der Klägerin und zur weiteren Präge der Über einstiramung ihres Erfindungsbesitzes mit dem späteren BBP 968 OOOdes Beklagten dar, daß aus der Zeichnung Tegethoffs vom 8. Januar 1947 und der damit im wesentlichen übereinstimmenden Zeichnung der Strom- und Hafenbau-Verwaltung vom 27o September 1947 eine Kombination folgender technischer Merkmale zu entnehmen sei;
a)	Verwendung von Stahlrohren als Balbenpfähle (vorbekannt aus Blum, ”Bie Bautechnik” 1932, Heft 5» So 2)
b)	Verwendung einer starren Kuppelscheihe
(vorbekannt aus Larsen, Stahlbundbohlen, 1938, S. 371);
c)	Verwendung einer Kuppelscheibe mit Rippenverstärkung (vorbekannt aus Larsen, 1938, S. 376);
d)	halbkreisförmige Ausschnitte am Rande der Kuppelplatte (neu, aber nicht erfinderisch, da zwangsläufig mit der erstmaligen Anwendung von Stahlrohrdalben verbunden);
e)	gelenkige Verbindung zwischen der Platte und den Pfählen mittels tangentialer Bolzen, die in Langlöchern mit Spiel ruhen (vorbekannt sind gelenkige Verbindungen mittels Bolzen, so durch Moeller, "Bie Bautechnik” 1929, Heft 54, ferner durch BBP 723 810; neu ist allein die Verwendung tangential angeordneter Bolzen, von denen der Beklagte aber keinen Gebrauch macht);
f)	Vertäueinrichtung am Balbenpfahl (Verwendung ist allgemein üblich)«
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Auf der anderen Seite erblickt das Berufungsgericht das Wesen der Erfindung des Beklagten (heutiges DBF 968 000) in dem Zusammenwirken (1) einer losen Bolzenverbindung, welche dem Bolzen in einem runden Loch mehr Spiel läßt, als der errechnete Abstand zwischen Pfahl und Kuppelscheibe beträgt, mit (2) einer Art der Auflagerung der Kuppelscheihe auf Konsolen der Pfähle, welche eine Verklemmung und Verformung völlig ausschließt und (3) mit solchen Abständen zwischen den einzelnen Pfählen und der Kuppelscheibe, welche nach den Bedürfnissen des einzelnen Palles vom Durchschnitts-fachmann errechnet werden können»	,
In dieser Kombination des Beklagten sind nach der Auffassung des Berufungsgerichts dienjenigen technischen Merkmale, welche für die obige Kombination	charakteri-
stisch seien und ihr allenfalls die Eigenschaft einer Erfindung geben könnten, nicht enthalten» Im einzelnen stellt das Berufungsgericht folgende Unterschiede fest; Beim Beklagten sei anstelle eines horizontalen Langlochs ein kreisrundes Loch für den Bolzen vorgesehen» Außerdem sei der Bolzen beim Beklagten starr mit dem Dalbenpfahl, bei der Klägerin hingegen starr mit der Kuppelplatte verbunden» Schließ- ; lieh sei in den Zeichnungen der Klägerin nicht die Notwendig- : keit offenbart worden, einen ausreichenden Abstand zwischen®l Pfählen und Kuppelplatte zu wahren (der allerdings durch den Spielraum des Bolzens noch Ubertroffen werden müsse)»
Als gemeinsamer Kern sei in den beiderseitigen Konstruktionen nur die Unterkombination einer starren Kuppelplatte mit lose verbundenen Stahlrohr-Pfählen enthalten» Dieser all gemeine Gedanke sei aber der Klägerin nicht als Patent schützbar.
 
Die Revision macht geltend, das Berufungsurteil beruhe auf einer irrigen Anwendung der §§3,5 PatG-, sowie auf einer Verletzung der Verfahrensvorschriften der §§ 139> 286 ZPO»
1o) Zunächst habe das Berufungsgericht den Begriff der Kombinationserfindung verkannt und deshalb den Erfindungsbesitz der Klägerin rechtsirrig auf ein Einzelelement, nämlich die besondere Art der Ausgestaltung der gelenkigen Verbindung zwischen Kuppelplatte und Pfählen in Form tangentialer Bolzen, eingeschränkt»
Diese Rüge ist nicht gerechtfertigt, weil das Berufungsurteil folgerichtig nacheinander die Prägen prüft, ob in das Patent des Beklagten erfinderische Einzelelemente aus der Konstruktion	eingegangen	seien,	oder ob im
 umfassenderen Kombinationspatent des Beklagten eine erfinderische Kombination	als	Unterkombination ent-
halten sei» Die erste dieser beiden Prägen verneint das Berufungsgericht mit der Begründung, daß außer der tangentialen Anordnung der Bolzen (die sich beim Beklagten nicht wiederfinde) keines der Einzelmerkmale	für	einen Ele-
mentenschutz geeignet erscheine» Diese Würdigung des Berufungsurteils läßt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision nicht angegriffen«
Im Anschluß daran wendet sich das Berufungsurteil der Prüfung der zweiten Frage zu, ob das angeblich Erfinderische der von	gezeichneten Vorrichtung in einer Kombina-
tion verschiedener Merkmale bestehe und ob diese Kombination ihrem Wesen nach mit derjenigen des Beklagten identisch oder zu demindest in ihr als ünterkombination enthalten sei« Das Ergebnis dieser Untersuchung gipfelt in dem Satz: Der allenfalls aus beiden Konstruktionen als gemeinsame Unterkombination zu abstrahierende "allgemeine Gedanke einer Kombination von starrer Kuppelplatte mit lose verbundenen Pfählen
 
ist der Klägerin auch für rohrförmige Pfähle nicht schützbar"«,
Hieraus ergibt sich, daß das Berufungsgericht bei der Prüfung der Konstruktion	von	zutreffenden recht-
lichen Erwägungen ausgegangen ist, indem es diese nacheinander unter den Gesichtswinkeln eines Elementenschutzes, eines Kombinationsschutzes und endlich auch des Schutzes einer Teilkombination untersucht hat.
Biese Ausführungen sind von Hechtsirrtum nicht beeinflufrfc«
2o) In gewissem Widerspruch zu ihrer zuvor behandelten Rüge hält es die Revision weiterhin für einen Gesetzesverstoß, daß sich das Berufungsgericht hinsichtlich der Teilkombination, welche übereinstimmend in der Konstruktion T^HBB unä ira Patent des Beklagten benutzt werde, nicht auf die Prüfung der Neuheit beschränkt, sondern darüber hinaus auch ihre Erfindungshöhe untersucht und verneint habe o Nach der Auffassung der Revision steht in Fällen einer widerrechtlichen Entnahme die Prüfung auf Erfindungshöhe nicht den Gerichten, sondern ausschließlich dem Patentamt zu. Bemnach hätte das Berufungsgericht lediglich prüfen dürfen, ob die von	Übereinstimmend	^	^
benutzte Teilkombination am 9» Januar 1948 neu gewesen sei. * Bejahendenfalls hätte das Berufungsgericht dem Klagantrag auf Teilübertragung des vom Beklagten erwirkten Patents ohne weiteres stattgeben müssen.- Auch diese Rüge geht fehl.
Nach der in der Revisionsschrift selbst angezogenen Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. MuW 1939» 295, 297) genügt es für die Annahme einer widerrechtlichen Entnahme nicht etwa, daß der Anmelder von dritter Seite eine neuarti' ge Anregung für seine spätere Patentanmeldung empfangen hat«
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sondern es ist neben der Neuheit auch die Schutzfähigkeit des fremden Gedankenguts erforderlich«. Das wird grundsätzlich auf von den seitens der Revision zitierten Schrifttumsstellen anerkannt, indem sie fordern, daß der aus § 5 PatG Klagende sein Erfinderrecht, bzw. seinen Erfindungsbesitz zu beweisen habe (z.B. Benkard 3o Aufl.
 Anm. 3 zu § 5; Lindenmaier Anm. 2 zu § 5; ebenso RG in GRUR 1939» 780 = Mitt, 1939» 160)• Nur für das Stadium des noch schwebenden Erteilungsverfahrens halten die genannten Autoren die Einschränkung für geboten, daß dem durch eine Entnahmehandlung Verletzten der schwierige Beweis der Schutzfähigkeit seines von fremder Seite zu Patent angemeldeten Gedankenguts erspart bleiben müsse (vgl« auch Tetzner 2 o Auf 1. Anm. 2 zu § 5) »
Es besteht jedoch keine Veranlassung, im vorliegenden Rechtsstreit auf diese Sonderfrage einzugehen0 Denn einerseits ist es unstreitig, daß sich die Patentanmeldung Wedekind nicht in dem angeblich entnommenen Gedankengut Teget-hoffs erschöpft, sondern darüberhinaus den erfindungswesentlichen Gedanken des Nacheinander-zu dem-Tragen-Kommens der einzelnen Dalbenpfähle kraft "Abstand1*-Wahrung aufweist.
Zum anderen ist das streitige Patent Nr. 968 000 im Laufe des Rechtsstreits zur Erteilung gelangt, so daß damit das Bestehen eines Schutzrechts festliegt. Ob es der Klägerin gelingen wird, vermittels ihrer Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht ein Wiedereintreten in das Erteilungsverfahren durchzusetzen, kann dahingestellt bleiben. Denn mit ihrem allein aufrecht erhaltenen Klagantrag erstrebt die Klägerin die Einräumung einer Mitberechtigung an DBP 968 000, so daß für die rechtliche Prüfung dieses Klagbegehrens von der Existenz des Patentes auszugehen ist.
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Auf der Grundlage des vorliegenden Klagantrages ist also nur die unter den Parteien streitige Präge zu entscheiden, ob das erteilte Schutzrecht dem Patentanmelder allein oder nur in Gemeinschaft mit der Klägerin zusteht-Letzteres könnte gemäß § 3 Satz 2 PatG nur der Pall sein, sofern die in DBF 968 OOOverkörperte Erfindung von feget-hoff und Wedekind sen. gemeinsam gemacht worden wäre«.
Zwar wird eine Erfindergemeinschaft im Sinne des § 3 PatG meistens kraft einer beiderseits geplanten Zusammenarbeit Zustandekommen; sie kann sich aber auch im Wege der Weiterentwicklung einer widerrechtlich entnommenen Lehre durch den Entnehmer ergeben- Die Klage stützt sich auf die Annahme eines derartigen Sachverhalts, so daß die von der Klägerin erstrebte Mitberechtigung an dem Streitpatent davon abhängig ist, ob Tegethoff die Miterfinder-Eigenschaft zuerkannt werden muß- Als Miterfinder kann nach ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl- RG in GRÜR 1938,
 256, 262; Mitt- 1939, 198; 1940, 339), von der abzuweichen der Senat keinen Anlaß sieht, nur jemand behandelt werden, der selber schöpferischen Anteil am Erfindungsgedanken gehabt hat- fegethoff kann also nur Miterfinder sein, falls im endgültigen Erfindungsgedanken so, wie er in den abschließenden Schutzansprüchen des Streitpatents niedergeleg ist, ein schöpferischer Beitrag von ihm enthalten ist; rein konstruktive feil-übereinstimmungen der beiderseitigen Lösungen können nicht genügen. Ob ein Beitrag "schöpferisch" im Sinne der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist, kann nur unter Heranziehung des Beurteilungsmaßstabes der Erfindungshöhe ergründet werden (so auch lindenmaier, Am. 5 zu § 3, der von jedem einzelnen Miterfinder einen "Beitrag von Erfindungshöhe " fordert)-
Vom Berufungsgericht ist somit die Prüfung in der Richtung, ob diejenige Unterkomiination, welche beiden Kon-
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struktionen zugrundeliegt, die gehörige Erfindungshöhe besitzt und daher Schutz gegen '’widerrechtliche Entnahme” geniessen könnte, durchaus zu Recht durchgeführt worden0
3«) Als nächstes bemängelt die Revision den Satz des Berufungsurteils: "Ein weiterer Unterschied besteht darin, daß der Bolzen bei der Klägerin starr mit der Kuppelplatte, beim Beklagten starr mit dem Pfahl verbunden ist”«,
Dieser Satz ist allerdings, wie sich aus den Tegethoff-Zeichnungen ergibt, unzutreffend und unvereinbar mit der eigenen Wiedergabe der Konstruktion	in	den	Urteils-
gründen des Berufungsgerichts«, Dort ist richtig vermerkt, daß die fest mit der Kuppelplatte verbundene Schelle an jedem Ende ein horizontales Langloch von 80 mm Breite aufweise, welches dem Bolzen für Vor- und Rückwärtsbewegungen einen Spielraum von je 15 oder 14,6 mm belasse« Aus dieser klaren Feststellung des technischen Sachverhalts ist erkennbar, daß daß Berufungsgericht eine einwandfreie Vorstellung von der Konstruktion	hatte und daß es sich bei der bemän-
gelten Formulierung (’’starre” Verbindung) nur um ein unschädliches Vergreifen im Ausdruck handeln kann« Der. beanstandete Satz kann aus den Zeichnungen vom 8« Januar und 27o September 1947, auf die das angegriffene Urteil mehrfach Bezug nimmt, unschwer wie folgt richtiggestellt werden:
’’Ein weiterer Unterschied besteht darin, daß der Bolzen bei der Klägerin in einer ZweipunktVerbindung mit der Kuppelplatte, beim Beklagten in einer ZweipunktVerbindung mit dem Pfahl steht”» Für den Rechtsbestand des angegriffenen Urteils ist dieses Fehlgreifen im Ausdruck unbeachtlich, da die Formulierung als solche nicht entscheidungserheblich ist; die Revision selbst hat jedenfalls nicht dartun können, daß der von ihr beanstandete Satz ursächlich für eine Gesetzesverletzung geworden wäre«
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4o) Nicht frei von Widerspruch sind die Ausführungen, welche die Revision über das Erfindungsmerkmal des Abstandes zwischen der Kuppelscheibe und den Pfählen macht, Port, wo sie die	Zeichnung	mit	dem vorbekannten
 Stande der Technik vergleicht, bezeichnet die Revision jenen Außenabstand geradezu als eine kennzeichnende Neuerung von Tegethoff (Seite 18 der Revisionsschrift)« Port hingegen, wo sie die T^lHHt-Zeichnung mit dem Streitpatent vergleicht, hebt sie hervor, daß infolge des verschwindend geringen Abstandes zwischen Pfählen und Kuppelscheibe, wie er in den Zeichnungen vom 8«, Januar und 27o September 1947 vorgesehen sei* zwangsläufig der horizontale Spielraum des Bolzens größer als jener Außenabstand sein müsse« Pieses habe das Berufungsgericht verkannt und daher, wie die Revision rügt, übersehen, daß auch bei der Konstruktion	eine	unmittelbare
 Übertragung aller Schubkräfte von den Palbenpfählen auf die Kuppelplatte ohne Beanspruchung der Anschlußmittel*. gewährleistet sei«
Zu dieser Frage hat sich bereits das Landgericht geäußert und in tatsächlicher Hinsicht hervorgehoben, die vom Sachverständigen Professor Pr«	ermittelten	t
Abmessungen ließen das von der Klägerin im Rahmen der Konru--bination	beanspruchte	Merkmal,	daß	das	Spiel
 des Bolzens größer als das Spiel der Stahlrohre in den halbzylindrischen Schellen sein müsse, nicht schlüssig erkennen. Pem hat sich das Berufungsurteil mit der Feststellung angeschlossen, die Größe des Spielraums zwischen Pfählen und Kuppelplatte sei aus den Zeichnungen überhaupt nicht mit Sicherheit zu entnehmen; somit sei das für PBP 968 000 erfindungswe sent liehe Merkmal, daß das Bolzenspiel größer als der Außenabstand zwischen Pfahl Kuppelplatte sein solle, dem Burchschnittsfachmann bei nicht offenbart worden.
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Diese technische Ausdeutung der Zeichnung ist frei von Rechtsirrtum; denn die Zeichnung gibt dem Fachmann keine eindeutige Anweisung in der Richtung, daß er das Spiel des Bolzens nicht dem Zufall überlassen dürfe, sondern es zielbewußt größer als den Abstand zwischen Pfahl und Scheibe wählen müsse» Ohne eine solche bindende Anweisung kann der Techniker die eingezeichneten Langlöcher, ebenso wie auch den schwachen Abstand zwischen Pfählen und Schellen, bloß dahin verstehen, daß in Anbetracht der Schrägstellung der Pfähle und der Ungenauigkeit des Rammvorgangs gewisse Toleranzen zwecks Verhütung von Verklemmungen eingehalten werden sollen (so auch der Beschluss des Beschwerdesenats, Bl» 478, S» 6, der Patenterteilungsakten)« Aus der allseitigen Einzeichnung mäßiger Toleranzen ersieht also der Techniker noch nicht, daß er bewußt zweierlei anstreben soll, nämlich a), daß auch beim fertig montierten Dalben noch ausreichende Abstände verbleiben müssen, und b), daß zwischen diesen Abständen und dem Bolzenspiel eine bestimmte Relation gegeben sein muß»
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ausdrücklich erklären lassen, daß sie für	in	Ermangelung
 genügender Abstände zwischen der Kuppelscheibe und den Pfählen nicht das Erfindungsmerkmal des Nacheinander-zu dem-Tragen-Kommens der Pfähle in Anspruch nehmen könne» Sie erblickt jedoch eine wesentliche Übereinstimmung zwischen der T( und der V/^|Bi^-Konstruktion darin, daß auch bei Tj die seitlichen Schubkräfte unmittelbar, d»h» ohne Inanspruchnehme der Anschlußmittel, von den Pfählen auf die Kuppelscheibe übertragen werden» Es handelt sich aber hier nur um eine konstruktive und nicht um eine funktionelle Übereinstimmung» Denn bei den vorbekannten Bündeldalben mit Kuppelscheibe, bei denen die Pfähle ohne Abstand und ohne Gelenk mit der Kuppelscheibe verschraubt sind (vgl» Larssen, Stahl-
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bundbohlen, S. 371/376; Wegner-Dalben in Hülle Bl» 110,
Anlo 3a und 3b der Patenterteilungsakte), erfolgt die Weitergabe von Schiffsstößen von einem Pfahl auf die Kuppelscheibe und von dieser auf die übrigen Pfähle durch unmittelbare Materialberührung, also ohne Beanspruchung der Anschlußmittelo Da auch die Zeichnung	dem	Fach-
mann - nach eigener Auffassung der Revision (S. 16) - die technische Lehre vermittelt, "daß irgendein Abstand zwischen dem Umfang der Pfähle und den halbzylindrischen Anlageflächen der Kuppelscheibe nicht vorhanden sein soll", so bedeutet es nur eine schlichte Anlehnung an den bekannten Stani l der Technik, daß auch	für	die	Weiterleitung	seit-
licher Schubkräfte infolge der formschlüssigen Materialberührung keine Inanspruchnahme der Anschlußmittel nötig hatte. Erstmalig beim Streitpatent taucht überhaupt die Problemstellung auf, wie die Anschlußmitt ei (-vorzugsweise Bolzen) vor einer Beanspruchung durch seitliche Schubkräfte gesichert werden können, weil hier infolge der bewußt gewählten "Abstände" in der Ausgangslage keine formschlüssige Verbindung zwischen Kuppelscheibe und Pfählen besteht» Dieses neue Kombinationsmerkmal des "Abstandes1* gestattet es, da3 Streitpatent einer neuen Gattung der Pederdalben zuzurechnen, während die	Zeichnung ungeachtet der gelenkigen Anbringung
 der Kuppelscheibe gattungsmäßig noch zu den Bündeldalben zu rechnen ist»
5«) Zu Unrecht beanstandet die Revision weiterhin, daß das Berufungsgericht die Ausschnitte in der Kuppelscheibe nicht als ein wesentliches Erfindungsmerkmal angesehen habe, während das Patentamt ihre Wesentlichkeit durch die Aufnahme dieses Merkmals in den kennzeichnenden Teil des Anspruchs 1 des Streitpatents anerkannt habe.
Der Beschwerdesenat des Patentamtes hat jedoch in der Begründung seines Erteilungsbeschlusses vom 28. September 195V
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keinerlei 7/ert auf das Vorhandensein der Ausschnitte gelegte Überdies ist bekanntermaßen bei Kombinationspatenten die Unterbringung des einen oder anderen Merkmals im kennzeichnenden Teil eines Patentanspruches kein Beweis dafür, daß gerade hierin das Erfinderische zu erblicken sei.
Im übrigen begründet das Berufungsgericht seine Y/ürdi-gung, die Anbringung halbkreisförmiger Ausnehmungen am Rande der Kuppelscheibe bedeute keinen erfinderischen Schritt, mit der tatsächlichen Feststellung, dieses sei die selbstverständliche Folgerung aus der erstmaligen Anwendung von Stahlrohrdalben» Die geringe Einschätzung des Merkmals der halbkreisförmigen Ausnehmungen durch das Gericht beruht ersichtlich auf der Feststellung des Sachverständigen Prof»
wonach Stahlrammpfähle, die von drei Seiten von einer Kuppelscheibe eingefaßt wurden, bereits durch Larssen, S.
376, bekannt gewesen sind»- Gegen die tatsächliche Feststellung des Berufungsgerichts hat die Revision keine Verfahrensrüge erhoben, so daß das Revisionsgericht daran gebunden ist»
6.) Als irrig bezeichnet die Revision die Auffassung des Berufungsgerichts, wonach die schellenartige Ausbildung der Ausschnitte an der Kuppelplatte keine technische Neuerung dar st eile und auch vom Beklagten nicht verwendet werde.»* In Wirklichkeit seien die Schellen als bekannt nicht nachgewiesen und würden auch im	in	Gestalt	der
 äquivalenten Konsolen verwendet.
Bas Berufungsgericht hat den Äquivalenzgedanken jedoch untersucht und mit folgenden Ausführungen, die keinen Rechtsfehler erkennen lassen, verneint: Burch Anbringung eines kreis runden, erhebliches Spiel lassenden Bolzenlochs in der Kuppelplatte für einen senkrecht stehenden Bolzen statt eines Langlochs (genauer: je zweier Langlöcher) im Bügel der Schelle
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für einen waagerecht verlaufenden Bolzen habe das Streitpatent eine viel einfachere Lösung gefundene Sie unterscheid
 durch, daß sie in der Horizontalen eine allseitige Bewegung ; des Bolzens ohne Berührung mit der Kuppelplatte ermögliche, während bei der anderen Konstruktion eine horizontale Bewegung nur in zwei Richtungen möglich sei. Bas habe zur Bold ge, daß bei radial wirkenden Schiffsstößen, die auf einen Pfahl oder zwei Pfähle zugleich treffen, diejenigen Bolzen von dem durch das zugehörige Langloch gewährten "Spiel” keinen Gebrauch machten, die bei der gegebenen tangentialen * Anordnung parallel zur Stoßrichtung verliefen„- Ein weiterer ^ Unterschied bestehe darin, daß der Bolzen bei der Klägerin in einer Zweipunkt Verbindung mit der Kuppelplatte, beim Beklagten in einer Zweipunktverbindung mit dem Pfahl steht (vgl. die klargestellte Formulierung oben zu 3)»
Da die Revision nichts unternommen hat, diese Ausführm gen in technischer Beziehung zu entkräften, so ist aus Rechts gründen nichts gegen die Würdigung des Berufungsgerichts zu erinnern, welches die Schellen-Konstruktion nach weder technisch noch Patentrechtlieh als einen Gleichwert der Konsolen-Konstruktion*des Beklagten behandelt hat«
7») Zusammenfassend bezeichnet die Revision die Würdigung des Berufungsgerichts, die Kombination	sei	nicht
 patentfähig, als unverständlich mit Rücksicht darauf, daß der BeschwerdeSenat in seinem Zwischenbescheid vom 20« Bezem-ber 1954 folgenden Patentanspruch als für das spätere Streit-patent gewährbar angesehen habe?
"Elastischer Balben aus mehreren Stahlrammpfählen, die durch eine Kuppelvorrichtung lose miteinander verbunden sind, gekennzeichnet durch eine zwischen den Pfählen mit Abstand von diesen angeordnete und mit einer Vertäuvorrichtung versehene Kuppelscheibe, die an den Pfählen, z.B. über Bolzen in
 de sich in der Wirkung von der Lösung T
(s noch da-
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 Langlöchern, mit Spiel angeschlossen ist” (vgl. Bl» 306 R der Erteilungsakten)
Diese durch die spätere Entwicklung des Erteilungsverfahrens überholte Stellungnahme des Beschwerdesenats kann aus verschiedenen Gründen nicht als Stütze für die angebliche Patentierbarkeit der Konstruktion herangezogen werden» In erster Linie ist zu beachten, daß sie als erfindungswesentlich bereits das Merkmal der ” Ab st and ” -Wahrung herausstellt, während bei	wie
 oben unter A 4 dargelegt worden ist, jegliche Anweisung, bewußt Abstände zwischen Scheibe und Pfählen zu schaffen, fehlt» Überdies handelte es sich bei dem Zwischenbescheid noch um einen unfertigen Anspruchs-Entwurf, wie daraus ersichtlich ist, daß von ”Langlöehern” statt von kreisrunden Bolzenlöchern die Rede war» Endlich ist dem Beschwerdesenat erst nach dem obenerwähnten Zwischenbescheid das im vorliegenden Zivilprozess erforderte Gutachten von Prof» zugänglich gemacht worden, in dem der Sachverständige ”die errechneten Abstände zwischen Kuppelscheibe und Rammpfähle” als wesentliches Merkmal der Erfindung IftgflHHl (im Gegensatz zu der ebenfalls von ihm untersuchten Konstruktion Teget-hoff) bezeichneto Es erscheint nicht ausgeschlossen, daß der Beschwerdesenat seine im obigen Zwischenbescheid niedergelegte Auffassung vom Erfindungsgedanken	nicht	zu-
letzt auf Grund des späteren Sachverständigengutachtens revidiert hat«
Ebensowenig kann sich die Klägerin auf die günstige Beurteilung der Konstruktion	durch	den Sachverständigen Profo	berufen,	der in seinem Gutachten folgen-
des ausgeführt hat:
”Ein wesentlicher Fortschritt der Technik ist darin zu sehen, daß erstmals eine brauchbare Lösung gefunden wurde, Stahlrohre im Dalbenbau zu verwenden» Eine grundsätzlich neue Lösung
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in der Konstruktion von Bündeldalben ist in den Zeichnungen von Strom- und Hafenbau vom 27o September 1947 und von T (Nr» 25 234 g) aber nicht gegeben»
Biese recht positive Stellungnahme des Sachverständigen ist für den vorliegenden Rechtsstreit nicht entscheidungserheblich, weil sie sich auf die vollständige Kombination
 So 6), wie sie auch im Berufungsurteil boschrieben sind, bezieht• Über eine bloße Unterkombination derjenigen Merkmale, welche den Konstruktionen beider Parteien als gemein- ; samer Kern zugrunde liegt, hat sich der Sachverständige nicK-t
Bie Nachprüfung durch den Senat ergibt keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme, daß das Berufungsgericht die Erfindungshöhe der fraglichen Unterkombination etwa aus falschen rechtlichen Erwägungen verneint hätte» Wie im Berufung»^ urteil ohne Rechtsfehler dargelegt worden ist, waren sämtliche Elemente der Unterkombination - mit Ausnahme der halbkreisförmigen Ausnehmungen - nicht mehr neu« Vielmehr war durch den Artikel von Blum in "Bie Bautechnik” 1932, Heft 5, So 2, bereits die Verwendung von Stahlrohren als Balben-pfähle behandelt worden. Ferner war die Verwendung einer starren Kuppelscheibe mit Rippenverstärkung aus Larssen, Stahlbundbohlen, 1938, S» 371/376, bekannt, wobei die Kuppel' scheibe bereits eine kastenförmige, dreiseitige Ausnehmung für die kastenförmigen Stahlpfähle aufwies. Bekannt v/ar endlich auch die gelenkige Verbindung zwischen einer Kuppelplatte und Stahlpfählen vermittels Bolzen (Moeller, "Bie Bautechnik" 1929» Heft 54, ferner BBP 723 810). Bie Zusammen' fügung dieser Einzelelemente in der Unterkombination TflBB kann deshalb nicht als ein Schritt von erfinderischer Bedeutung anerkannt werden, weil es sich insoweit nur um die handwerksmässige Anpassung der für Kastenprofile bereits angewendeten Bauprinzipien auf Stahlrohrpfähle handeltea Für
 mit ihren sämtlichen Merkmalen a - f (vgl. oben
 ausgelassen»
die gesamte Unterkombination trifft also die Erwägung zu.
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 welche das Berufungsgericht ausdrücklich nur im Hinblick auf das Einzelmerkmal des halbkreisförmigen Ausschnitts angestellt hat:	Diese	Unterkombination	kam	zwar	prak-
tisch vor Tegethoff noch nicht vor; sie bedeutet aber keinen erfinderischen Schritt, weil sie die selbstverständliche Folgerung aus der erstmaligen Anwendung von Stahlrohrdalben darstellteo
 Sonach ist das Berufungsgericht ohne Hechtsfehler zu der Schlußfolgerung gelangt, daß sich aus dem älteren Erfindungsbesitz der Klägerin keine erfinderische Unterkombination, welche auch in das spätere Streitpatent Nr.
968 000 übernommen worden wäre, herauslösen läßt«. Bereits diese Erkenntnis des Berufungsgerichts mußte für sich allein zur Abweisung der auf "widerrechtliche Entnahme" gestützten Klage führen»
B. Zur Frage der subjektiven Voraussetzungen einer Entnahmehandlung.
Das Berufungsgericht hat weiterhin aufgrund der Beweisaufnahme in. Verbindung mit dem eigenen Verhalten der Klägerin die volle Überzeugung erlangt, daß der Erfinder ^VHflflü Keine Lösungsgedanken des Streitpatents aus den beiden, den Erfindungsbesitz der Klägerin verkörpernden Zeichnungen entnommen hat.
Zu dieser Hilfsbegründung des Berufungsurteils und den gegen sie gerichteten Verfahrensrügen der Revision erübrigt sich eine Stellungnahme des Senats, weil die Klage schon am Fehlen eines objektiven Entnähmetatbestandes scheitern muß, so daß es nicht mehr darauf ankommen kann, ob die subjektiven Voraussetzungen einer Entnahmehandlung gegeben sind.
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lie Mit ihrem Antrag auf Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung über ihre beim Bayer, ’'•"erwaltungsge-rieht München angestrengte Anfechtungsklage gegen den Erteilungsbeschluß des Streitpatents Nr- 963 000 konnte die Klägerin nicht durchdringen.
Hierbei kann dahinstehen, ob der Verwaltungsrechtsweg gemäß Art, 19 Abs, 4 des Grundgesetzes überhaupt neben der Möglichkeit, eine Nichtigkeitsklage gemäß § 37 PatG zu erheben, über die in letzter Instanz der erkennende Senat des Bundesgerichtshofs zu befinden hat, gegeben ist»
Denn jedenfalls wäre die Entscheidung in dem Verwaltunga rechtsstreit nicht vorgreiflich im Sinne von § 148 ZPO für die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit, Würde die Klägerin in jenem Rechtsstreit unterliegen, so würde sich an dem Sachverhalt, der hier zur Entscheidung steht, nichts ändern, Würde dagegen die Klägerin in dem Verwaltungsrechtsstreit obsiegen, so würde damit der Klagantrag auf Einräumung der Mitberechtigung an dem DBP Nr, 968 000 gegenstandslos werden. Die Möglichkeit allein aber, daß sich die Hauptsache durch die Entscheidung in einem anderen Verfahren erledigt, gibt dem Gericht nicht die Befugnis, auf Antrag einer Partei gegen den Widerspruch der anderen die Verhandlung und Ent*- ( * Scheidung auszusetzen (RGZ 70, 322),
Die Revision der Klägerin war nach alledem mit Kostenentscheidung aus § 97 ZPO zurückzuweiseno
 Krüger-Nieland	Y/eiss
 Löscher
Jungbluth
 Spergler