BGH · I ZR 96/65

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES ,ZR_ 96/65 URTEIL Verkündet am 30o April 1968 Werner* als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit flfllfl vertreten durch seinen ersten Vorsitzenden., den Kaufmann Josef cpj^^p* A^B|straBe 0* Klägers und Revisionsklägers - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanv/alt gegen die Firma P^flflfl& d^Pp GmbH, gesetzlich vertreten durch ihre Geschäftsführer f^fl^^P und Egbert S^^P, beide in Mt Beklagte und Revisionsbeklagte Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Profo Pro und Pro fllP o 2 Der Io Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30o April 1968 unter Mitwirkung der Bundesrichter Pehle , Dro Sprenk-raann, Br» Mösl, Alff und Dr<> Simon für Recht erkannt: Bie Revision gegen das Urteil des 4o Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 30o April 1963 wird auf Kosten des Klägers zurückgewieseno Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte GmbH ist Komplementärin der und GmbH u, COp KG", die in einen Selbstbedienungsgroßhandel Großmarkt") unterhält, auf dem ausschließlich Bebens-mitteleinzelhändler und bestimmte Großabnehmer Hah-rungs- und Genußmittel beziehen könneno Angegliedert ein Selbstbedienungseinzelhandelsbetrieb ("] Markt"), ln dem Waren, die nicht zu dem Sortiment des RPP~Groimarktes gehören, auch an Betztverbraucher angeboten werden, sofern diese im Besitz einer Kauf-karte sindo Biese Kaufkarten werden von dem R^f^Un ternehmen an solche Bebensmittel-linzelhändler zur Weitergabe an deren Kunden ausgegeben, die sich ihrerseits eine Kaufberechtigung für den Großmarkt haben ausstellen lassen und mit der Beklagten einen sogen9 "Vertreter im Hebenberuf-Vertrag" abgeschlossen habeno Jede Kaufkarte ist mit dem Firmenstempel des sie ver- teilenden Einzelhändlers versehen und enthält eine Kennziffer, unter der dieser Einzelhändler bei dem R^j^-Unternehmen geführt wirdo Auf Grund des erwähnten Vertrages zahlt das R^^^-Unternehmen den durch die Kennziffer ausgewiesenen Einzelhändlern zu dem Jahresschluß 4 des Umsatzes, der von Xetztverbrauchern mit Kaufkarten des jeweiligen Einzelhändlers während des Jahres auf dem R^^-Markt erzielt worden ist» Um diese Abrechnung zu ermöglichen, werden diese Umsätze getrennt nach den Kennziffern der Kaufkarten automatisch registriert und im lochkartenverfahren gespeicherte i *7 A • I V* wird. Dieses Verkaufssystem ist Gegenstand des Verfahrens 1 AR l£.A T.tt WcwnntmT. — T *7T> OA /Cd » W// \S £r AI Vf ¥ VJU — ,4+ tutu C~\S/ \Jf\J f) A A'W m *k A »"i v\ h 4-r\ vi^ rt 4* die Beklagte gewähre die 4 $ige Umsatzvergütung auf Einkäufe von letztverbrauehern, indem sie die Kauf- karte unter Verstoß gegen die Zugabeverordnung ausgebe und die Überlassung der Kaufkarten an lebensmitteleinzel-händler in wettbewerbswidriger Weise zu demindest dem Anschein nach davon abhängig mache, daß die Einzelhändler Großhandelsurasätze mit ihr tätigten» Das vorliegende Ver- fahren richtet sich dagegen, daß dem Einzelhändler die 4 $ige Umsatzvergütung auch auf private Eigenbedarfsein käufe gutgeschrieben wirdo Deckt nämlich der lebensmitte 1-Ei nzeIhändler seinen Eigenbedarf an non-fdcd-Artike ln unter Verwendung einer Kaufkarte auf dem Markt, so werden diese niehtgewerblichen Käufe aufgrund der auf der Kaufkarte enthaltenen Kennziffer wie Käufe von letztverbrauehern registriert und am Jahresende abgerechnet» In dem Vertreter-Vertrag heißt es dazu: ,fEÜr seine Werbetätigkeit und die durch ihn vermittelten Kaufabschlüsse erhält der Vertreter für die Dauer des Vertrages eine Vermittlungsprovision in Höhe von 4 $ des mit dem von ihm vermittelten Kunden getätigten Umsatzes» Soweit der Vertreter für seinen Eigenbedarf einkauft, erhält er einen Sondernachlaß von 4 °ß> des Einkauf swertes0 " Der klagende Verein zur Wahrung des lauteren Wettbewerbs sieht in der Gewährung einer Umsatzvergütung auf Eigenbedarfskäufe einen Verstoß gegen das Rabattgesetz durch Ankündigen und Gewähren eines unzulässigen Sonderpreises für eine bestimmte Berufsgruppe* Er hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meldung von Strafen zu unterlassen, beim Einzelverkauf von Gegenständen des täglichen Bedarfs an letztverbraucher, wie z*B* Lebensmitteleinzelhändler, Preise einzuräumen, die geringer seien als diejenigen Preise, die sie anderen Letztverbrauchern in Rechnung stelle, sofern es sich hierbei nicht um nach Art und Höhe orte- oder handelsübliche Nachlässe für Lebensmitteleinzelhändler handele , die diese Gegenstände in ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit verwerteten* Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, bei der beanstandeten Gutschrift von 4 $> handle es sich um eine Provision und nicht um einen unter das Rabattgesetz fallenden Preisnachlaß* Im übrigen dürfe das R^^-Unternehmen nach § 9 Nr* 3 RabG den Lebensmittel-Einzelhändlern als seinen "Vertretern im Nebenberuf" Preisnachlässe in Gestalt von Sonderpreisen gewähren* Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Einzelhändler als nebenberuflich tätige Vertreter anzusehen seien, denen gemäß § 9 Nr* 3 RabG Sonderpreise für ihre Eigenbedarfseinkäufe eingeräumt werden dürften* Mit der Berufung hat der Kläger den Klageantrag weiterverfolgt und hilfsweise beantragt, die GmbH als Komplementär in der Firma R^^^ und GmbH und Co* KG zur Unterlassung zu Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewie- sen. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragto verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weitere Intse^idungsi^ndii. Io Bas Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob -v/ie das Landgericht gemeint hatte - die Gutschriften auf die Eigenbedarfskäufe der Einzelhändler als zulässige Sonderpreise oder Sondernachlässe für Werksangehörige im Sinne des § 9 Nr» 3 RabG anzusehen seieno Die Beklagte berufe sich nämlich zu Recht darauf, daß die Gutschriften überhaupt nicht als Preisnachlässe, sondern als Provisionen zu behandeln seien» Anerkanntermaßen stellten aber echte Provisionen keine Preisnachlässe im Sinne des Rabattgesetzes dar, selbst wenn die Provision in Prozenten des Kaufpreises ausgedrückt werde» Auch vorliegend werde deshalb nicht in Zweifel gezogen, daß diejenigen Vergütungen, welche die Lebensmittel-Einzelhändler für die Kaufkartengeschäfte ihrer Kunden erhielten, wie Provisionen zu werten seien und nicht etwa als bloßes Scheinentgelt für eine bedeutungslose Werbetätigkeit der Einzelhändler0 Soweit es sich um die beanstandeten Gutschriften für deren Eigenbedarfskaufe handele, v/irke sich allerdings die Provisionspraxis des R^^-Unternehmens wirtschaftlich so aus, als gewähre es den Einzelhändlern einen Rabatt von 4 Wenngleich jedoch die Präge, ob ein Rabatt eingeräumt werde, nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu entscheiden sei, um Umgehungsversuche zu verhindern, könne das wirtschaftliche Ergebnis eines juristisch zulässig konstruierten Rechtsgeschäfts nicht allein deshalb als Rabattverstoß verpönt werden, weil es bei rein wirtschaftlicher Betrachtungsweise einer Rabattgewährung gleichkommeo Im vorliegenden Pall hätten die Gutschriften für ligen-bedarfsgeschäfte ihre rechtliche Wurzel nicht in dem einzelnen Kaufgeschäft, das der Einzelhändler unter Vorlage einer Kaufkarte tätige, sondern in den Abreden, die er mit dem R^jp-Unternehmen allgemein über die Handhabung der Kaufkarten und über die 4 $ige Beteiligung an dem Kaufkartenumsatz getroffen habeö Sie seien, soweit sie sich auf Kundenumsätze bezögen, wirtschaftlich auf eine Umsatzbeteiligung in Gestalt einer Provision gerichtete Es sei aber anerkannt, daß Provisionen auch für Eijcengeschäfte des Vertreters gezahlt werden könnteno Der Selbsteintritt des Kommissionärs sei sogar ausdrücklich geregelt (§ 400 HGB), und dem Kommissionär werde in einem solchen Pall der Anspruch auf die übliche Provision zugebilligt (§ 402 HGB)o Bann bestünden aber keine Bedenken, die hier vorliegende, auch die Jigenbedarfsgesohäfte der Lebensmittel-Einzelhändler umfassende Vereinbarung als eine nach allgemein handelsrechtlichen Grundsätzen zulässige Provisionsabrede anzusehen 0 Dieser Vorgang könne auch nicht deshalb in einen rabattrechtlich zu beurteilenden Kauf mit Preisnachlaß umgedeutet werden, weil der ”Vertretervertrag” insoweit nicht von Provisionen, sondern von einem ”Sondernachlaß" spreche * Auf die Wahl der Bezeichnung komme es nicht entscheidend an; sie vermöge die Auslegung und die rechtliche Würdigung der Provisionsabrede nicht zu beeinflusseno lie Ben gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffen der Revision muß im Ergebnis der Erfolg versagt bleiben0 1 o Ebenso wie in dem Verfahren I ER 20/66 ist auch in dem vorliegenden Rechtsstreit davon auszugehen, daß die hier nicht angegriffene Gewährung einer 4 fligen Vergütung auf Einkäufe der letztVerbraucher keine unentgeltliche oder zu dem Schein gewährte Zuwendung an die Einzelhändler darstellto Denn nach den Ausführungen des Be- rufungsgerichts 9 die aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden sind 5 wird die Zuwendung als Prämie für die mit der Ausgabe der Kaufkarten verbundene Werbetätigkeit der Einzelhändler gewährte Babel ist es nicht entscheidend, ob - wie die Revision geltend macht - das Verkaufssystem der Beklagten zugleich dazu bestimmt und geeignet ist, die Bebensmitteleinzelhändler als Kunden des Ri marktes zu werben, und ob die unter Umständen erhebliche Prämie verhältnismäßig mühelos verdient werden kannG Nach den rechtlich bedenkenfreien Ausführungen des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, welche Mühe die Einzelhändler aufwenden9 sondern darauf, daß sie zu demindest kraft ihrer Stellung eine der Beklagten vergütungswürdig erscheinende Werbetätigkeit leisten und daß eine Erfolgsprämie von 4 die den zulässigen Barzahlungsnaehlaß für letztverbraucher lediglich um 1 fl übersteigt, nicht als so offensichtlich übersetzt anzusehen ist, daß sie kein ernstliches Beietun^09-iltgelt^tBahr- darstellen würde* 2o Geht man davon aus, dal die Gewährung der 4 fligen Umsatzvergütung auf linkiufe der Betztverbraucher im Rahmen des Verkaufssystems rechtlich nicht zu beanstanden ist, dann ist auch die im vorliegenden Rechtsstreit angegriffene Einbeziehung der Eigenbedarfskäufe in die Berechnung der Wer- 8 - beprämie als zulässig anzusehen* Ob sich dieses Ergebnis mit den vom Berufungsgericht angesteIlten Erwägungen rechtfertigen läßt, erscheint freilich nicht zweifelsfrei* Denn der Umstand, daß Provisionen auf Eigengeschäfte der Handelsvertreter u* dgl* handelsrechtlich zulässig sind, schließt - v/ie die Revision hervorhebt -nicht notwendig aus, daß diese Gewährung zugleich den Tatbestand des Rabattgesetzes erfüllen konnte, sofern es sich um Waren des täglichen Bedarfs handelt, die der Vertreter nicht zu dem Weitervertrieb, sondern zu dem Eigenverbrauch erwirbt* Biese Frage wird in der Regel schon deshalb nicht akut werden, weil § 9 Nr* 3 RabG Rabatte an Vertreter zuläßt - eine Regelung, die vom £3 4? a v» ß Ti 11 r* \rHi- rl ö Cll VM*t VI rf**e*/*ÄW? rvllifl U JLax*+ J* VVJL 4.M1 * UW C*M.**J aUo V 4.1 t-Jr* VI, ^ U. JL 11LA4.1 delsvertreter gegenstandslos wäre, nach Ansicht der Revision hingegen ausschlaggebend sein mußc Ob - wie das Landgericht angenommen hatte - die Bestimmung des § 9 Hr* 3 RabG auch auf den vorliegenden Pall erstreckt werden könnte, erscheint ebenfalls nicht zweifelsfrei * Ber soziale Grundgedanke dieser Ausnahmebestimmung geht dahin, daß die Betriebsgemeinschaft der Werksangehörigen - v/ie das schon immer üblich war - an den Vorteilen des Unternehmens teilhaben soll und daß daher diesen Werksangehörigen (Arbeitern, Angestellten, Leitern und Vertretern) für Eigenbedarfskäufe solcher Waren, die in dem Betrieb hergestellt oder vertrieben werden, Sonderpreise oder Sondernachlässe gewährt werden dürfen * Von hier aus gesehen würde aber eine innere Berechtigung dafür fehlen, in den Kreis dieser Begünstigten auch die große Zahl der Einzelhändler einzubeziehen, die dem Betrieb als Kunden des Großmarktes wie Fremde gegenüberstehen und die - v/ie die Revision zutreffend bemerkt - anders als der nebenberufliche Handelsvertreter nicht einmal zu einer laufenden Werbetätigkeit für den Einzelhandelsbetriebsteil verpflichtet sind» 3o Trotz dieser nicht abschließend zu erörternden Bedenken, ist dem Berufungsurteil im Ergebnis beizutreten o Bas Berufungsgericht geht rechtlich zutreffend davon aus, daß die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht dazu führen darf, rechtlich eigenständige Sachverhalte, wie ZoBo genossenschaftliche Rückvergütungen (BGH GRUR 1964s 146) oder Provisionsgewährungen für die Werbetätigkeit von Käufer-Selbsthilfeorganisationen (BGH GRUR 1967 s 371 - BSW) ohne Rücksicht auf die gesetzlich festgelegten Tatbestandsmerkmale unterschiedslos dem Rabattgesetz zu unterstellen» von Sammelbestellungen hat der erkennende Senat bereits aus ge führt (BGH GRUR 1963, 57S), daß eine vom Umsatz berechnete Unkostenpauschale, der auch die Eigenkäufe des Sammelbestellers zugrunde lagen, nicht als Rabattgewährung anzusehen sei» Auch soweit die Pauschale die tatsächlichen Unkosten übersteige, handle es sich nicht um einen Nachlaß auf einen vom Sammelbesteller zu zahlenden Kaufpreis, sondern um eine Belohnung für seine Mitwirkung am Ärenabsatz nach Art einer Werbeprämie, wie sie manche Unternehmen ihren Kunden für die Gev/innung neuer Kunden in Aussicht stell ten» Die gleichen Erwägungen greifen auch im Streitfall ein Nach den aus Rechts gründen nicht zu beanstandenden Ausführungen des Berufungsgerichts haben die Provisionsgewährungen unter Einbeziehung der ligenbedarfskäufe der Einzelhändler ihre rechtliche Wurzel nicht in dem einzelnen KaufgesoMft des Einzelhändlers, sondern in den Abreden, die die Einzelhändler mit den R^^-Unternehmen allgemein über die Handhabung des Kaufkartensystems und über die 4 $ige Beteiligung an den unter Vorlage der Kaufkarten getätigten Umsätzen getroffen haben» Biese Abreden dienen nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichtes nicht etwa zur Tarnung wie in solchen Fällen, in denen der Provisionsberechtigte praktisch nur Eigengeschäfte tätigt oder lediglich Geschäfte mit nahen Angehörigen oder mit vorgeschobenen Strohmännern vermittelt; denn auch der Kläger behauptet nicht, daß der R^^-Markt für Betztverbraucher im wesentlichen nur Bebensraitteleinzel-händler als Kunden habe«. Unter diesen Umständen ist es aber weder rabattrechtlich noch wettbewerbsrechtlich zu beanstanden, wenn als Berechnungsgrundlage für die Werbeprämie , die mit dem Einzelhändler als Entgelt für dessen Werbetätigkeit vereinbart worden ist und die am Jahresende einheitlich ausgezahlt wird, auch die Eigenbedarfskäu-fe einbezogen werden» Ein solches Verfahren hat zudem einen wirtschaftlich vernünftigen Sinn, da es gesonderte Buchungen und Kontrollen zur Unterscheidung von Eigen- und Fremdumsatz erübrigt und keinen unerwünschten Anreiz ausübt, bei Eigenbedarfskäufen Dritte vorzuschieben» Solange also das Kaufseheinsystem der Beklagten mit der Gewährung einer 4 folgen Umsatzvergütung als Werbeprämie für Fremdkaufe unbeanstandet bleibt, lassen sich auch die mit diesem System verbundenen, im vorliegenden Verfahren angegriffenen entsprechenden Gutschriften auf Eigenbedarf§kaufe der Einzelhändler nicht als unzulässig mißbilligen» 11 Die Revision war daher unter Kostenfolge aus § 97 ZPO zurüclczuweiseno Sprenlcraann Mösl Alff Simon