Meßmer-Tee Die für die Beurteilung zeichenrechtlicher Gleichartigkeit von Waren entscheidende Auffassung des Verkehrs darüber, welche Warengattung ihm entgegentritt, kann auch durch die Art der Werbung bestimmt werden, mit der die Eigenschaften, Vorzüge und Verwendungsarten einer Ware herausgestellt werden. 1. Der Beklagten wird bei Meidung einer vom Gericht festzusetzenden Geldstrafe in unbeschränkter Höhe oder Haftstrafe bis zu 6 Monaten für jeden Pall der Zuwiderhandlung untersagt, auf Verpackungen oder Umhüllungen, in der Werbung oder im sonstigen geschäftlichen Verkehr die Worte "im Nu" für Bronchialtee in der Weise zu verwenden, daß diese Worte in einem schwarzen oder farbigen, schräg von links unten nach rechts oben verlaufenden Rechteck oder auch ohne eine solche Umrahmung herausgestellt wer-den, insbesondere wenn sie in der nachfolgenden Ausführungs form verwendet werden: Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin unter Angabe der Lieferpreise, Liefermengen und Lieferzeiten Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie Ware unter Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 in den Verkehr gebracht hat. 3» Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist,* der Klägerin allen durch die Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Das zu 2 genannte, in schwarz-weiß eingetragene Warenzeichen besteht aus einem stilisierten Rahmen, in dem sich in der oberen Hälfte das Wort "MeSmer" in Praktur-Schrift und in der Mitte - in einer schräg von unten nach oben verlaufenden Richtung - die Yforie "im Nu" in lateinischen Schriftzeichen befinden. ^B 300 vertreibt die Klägerin Tee-Aufgußbeutel, auf deren Vorderseite die Worte "MeSmer-Tee" in einem rechteckigen Rahmen und unter diesem die Worte "im Nu" entsprechend der geschilderten bildlichen Ausgestaltung des Warenzeichens in verschiedenen Earbtönen angeordnet sind. Auf den Aufgußbeuteln, Faltschachtel Werbeschriften befinden sich in lateinischen Schriftzeicli, die Worte "im Nu" unter dem Wort "Bronchial-Tee" in einem schwarzen oder farbigen, stets schräg von links unten nac rechts oben verlaufenden Hechteck. Sie ist der Ansicht, daß die Beklagte durch die warenzeiche mäßige Verwendung der Worte "im Nu" ihre Schutzrechte verle Schwarzer [Tee und Kräutertee sind, so führt sie aus, gleich Sie hat insbesondere bestritten, daß sieh die Worte "im Nu" im Verkehr als Hinweis auf die Betriebsstätte der Klägerin durchgesetzt hätten. Die Revision der Klägerin wendet sich in erster Linie gegen die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, daß die von der Beklagten in Portionsbeuteln unter der Bezeichnung "He Nr. 5 Bronchial-Tee im Nu" vertriebenen Kräutertees Zeichen rechtlich nicht gleichartig mit dem von der Klägerin unter den Klagezeichen "Keßmer-Tee im Nu" vertriebenen schwarzen Bas Berufungsgericht hat die Warengleichartigkeit der beide sich gegenüberstehenden Teearten im wesentlichen mit der Be gründung verneint, daß der von der Beklagten vertriebene Te ein Heilmittel, aber kein Genußmittel sei. Auch das Berufungsgericht will ersichtlich die ständige Rechtsprechung des Patentamts nicht in Präge stellen, nach der schwarzer Tee und Kräutertee grundsätzlich gleichartig sind (Busse, Warenzeichengesetz 5. Diese Rechtsprechung trägt dem gemeinsamen Verwendungszweck beider Teearten als '^täglicher Genußraittel sowie der auch vom Berufungsgericht unterstellten Verkehrsübung Rechnung, daß von Teegroßhand eisfirmen echter Tee und Kräutertee häufig in den gleichen Verkaufsstätten vertrieben werden. Ebensowenig sin' die von den Parteien erörterten Fragen erheblich, ob der Bra ehial-Tee der Beklagten ein Lebensmittel im Sinne des Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln und Bedarfsgegenständen ‘ der Fassung vom 21.12,1958 (BGBl I, 950) ist oder etwa nach der Lebensmittel-KenhaeichnungsVerordnung vom 8.5.1935 (RGBl I, 590 ff) einer Kennzeichnungspflicht unterliegt. Die Auffassung des Verkehrs darüber, welche Warengattung ihm entgegentritt, wird aber nicht zuletzt durch die Art der Werbung bestimmt, mit der eine Ware den Kunden angepriesen wird. Unter diesem Blickpunkt kann es ira Streitfall ganz dahingestellt bleiben, ob die Annahme des Berufungsgerichts zutrifft, daß Kräutertees,die eindeutig und nur als Heilmittel in den Verkehr gebracht werden, mit schwarzem 'fee nicht gleichartig sind. Selbst wenn die Richtigkeit dieser Auffassung unterstellt wird, kann die Beklagte hieraus in Anbetracht der von ihr für ihre Kräutertees betriebenen Werbung, wie im folgenden zu erörtern ist, keine Rechte herleiten. klagten für die Verwendung von Kräutertees und der Aufforderung, auch den nso besonders wohlschmeckenden" "HeMB Nr. 5 Bronchial-Tee im Nu" Uber den größten Teil des Jahres zu trinken, kein eigentliches pharmazeutisches Heilmittel, also kein echtes Arzneimittel oder eine medizinische Drogo, sondern ein in erster Linie der natürlichen Lebensweise und dem Wohlbefinden dienendes Genußmittel, dem nur zusätzlich noch besondere Abwehrfunktionen nachgesagt werden. Stellt sich hiernach aber auch dieser Bronchial-Tee den Abnehmerkreisen nur als ein gesundheitsförderndes Getränk dar, so kann seine Warenzeichen^ rechtliche Gleichartigkeit mit schwarzem fee durch die von Berufungsgericht angestellten Erwägungen nicht in Frage gestellt werden. Bei dieser Prüfung ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dau eine Verwechc-lungsgefahr in bezug auf das ganze Zeichen auch dann gegeben sein kann, wenn nur ein Teil der angegriffenen Kennzeichnung mit einem Bestandteil des Klagezeichens überoinstimmt, sofern nach der Bedeutung, die diesem Bestandteil innerhalb des ganzen Zeichens zukommt, damit zu rechnen ist, daß die Vorstellung der in Frage kommenden Kreise auf den Geschäftsbetrieb des Zeicheninhabers gelenkt wird. Liegt diese Voraussetzung nicht vor, so ist es für sich allein schutzfähig im Sinne des § 4 Abs. 2 Ziff.1 WZG und muß dann bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr jedenfalls im Grundsatz unberücksichtigt bleiben {BGHZ 19» 367, 371 - W 5; BGHZ 21, 182, 186 - Funkberater). Das Berufungsgericht vertritt den Standpunkt, daß die Wort "im Nu'* eine dem allgemeinen Sprachschatz entnommene und te charakteristische Eigentümlichkeit aufweisende Wendung dar stelle, die lediglich auf den Zweck oder die Beschaffenhei der Waren hinweiae. der Erfahrung, daß die Worte "im Nu", wenn sie in einem für Tee eingetragenen Warenzeichen und in betontem Zusammenhang^ mit dem Wort "Tee" gebraucht werden, die angesprochenen Vea: kehrskreise auf die Möglichkeit1 einer schnellen Zubereitua dieses Tees Hinweisen.In seinem bloßen Wortteil enthält äff Seichen der Klägerin daher nur eine Beschaffenheits- oder stimmungsangabe, die in Alleinstellung von Natur aus ungeel net ist, eine Kennzeichnungsfunktion im Sinne eines Herkunft hinweises auszuüben. Da der Wortbestandteil "im Hu", wi im folgenden noch zu erörtern ist, von der Klägerin in einer besonderen bildlichen Gestaltung verwendet vjird, erscheint es nicht ausgeschlossen, daß die von den Gutachtern in dem genannten Umfang bestätigte Kenntnis der Hausfrauen von diesem Zeichen nur auf seiner Bildwirkung beruht. Das Ergebnis der genannten Untersuchung kann jedenfalls allein noch nicht als ein ausreichendes Beweisanzeichen dafür angesehen werden, die Verwendung der Worte "im Nu" liege ungeachtet der Natur der Waren, für die sie verwendet werden, nicht nahe. Bas Berufungsgericht ist indessen aufgrund der erwähnten demoskopischen Umfrage zu dem Ergebnis gelangt, daß eine solche Verkehrsdurchsetzung für die Y<ortbostandteile "Im Nu" nicht stattgefunden hat. Diese Begründung begegnet allerdings insoweit Bedenken, als das Berufungsgericht ersichtlich für die Bejahung einer Verkehrsgeltung fordern will, die beteiligten Verkehrskreise müßten auch den Namen (Firma) des Unternehmens kennen, auf den ein Zeichen hinweist. Das Berufungsgericht hat aber abschließend zu dem Ausdruck gebracht, daß selbst ein Anteil von 9 fr aller erwachsenen Personen noch nicht die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung rechtfertigen könne, weil bei Beschaffenheits- oder Best immungsangaben, an deren Freihaltung der Verkehr interessiert sei, besonders hohe Anforderungen an die Verkehrsgeltung ge- Da die streitigen Worte von Haus aus keine Kennzeichnungskraft besitzen, brauchte das Berufungsgericht auch nicht a die Frage einzugehen, ob die Schwäche ihrer Kennzeichnungs-kraft etwa durch die grpße Aerbekraft der Bezeichnung Meßme ausgeglichen werden könnte (vgl. Bei diesem Zeichen ist, wie auch das Berufungsgericht hervorhebt, der Bestandteil "im Nu» durch eine besondere bildliche Ausgestaltung gekennzeichnet. Jedenfalls kann dem Berufungsgericht nicht darin gefolgt werden, daß die Bildwirkung der Worte "im Nu" in dem Klagozeichen Nr. VA 500 ohne jegliche Kennzeichnungskraft und daher ungeeignet sei, als Hinweis auf die Herkunft des Tees aus einem bestimmten Betrieb zu dienen. Selbst wenn man die Kennzeichnungskraft als relativ schwach ansehen wollte, so würde hier, wo es um die bildliche Wirkung geht, eine solche Schwäche durch die auch vom Berufungsgericht angenommene große Werbekraft der Bezeichnung "Meßmer" ausgeglichen werden. Ähnlich wie in dem vom Senat entschiedenen Wella-Ferla-Fall (GRUR 1958, 605) ist davon auszugehen, daß auch bei dem mit dem Wort "Meßmer" zusammengesetzten Warenzeichen der Klägerin, die die verschiedensten Teesorten vertreibt, die VerkehrsÜbung nahe liegt, sich zur kurzen Kennzeichnung der streitigen Tccart eines seiner Natur nach unterscheidungskräftigen Zeichenbe-i standboils zu bedienen. Auch auf den von der Beklagten vertriebenen Portionsbeuteln und in der Werbung befinden sich die Worte "im Nu" unter dem Sort Bronchial-Tee in einem schwarz-weißen oder farbigen, sch von links unten nach rechts oben verlaufenden Hechteck oder auch ohne eine solche Umrahmung, wobei die- Worte "im Nu" ent gegen der in Braktur-Schrift wiedergegebenen Worte "HeMMi Bronchial-Tee" - ebenso wie bei der Klägerin - in lateinisch“ Schrift und in einer andersfarbigen Umrahmung herausgestelltv sind. Es ist der Revision zuzugeben, daß im Hinblick auf diese übereinstimmende bildliche Ausgestaltung der Werbung eine Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüb erstehenden Zei-s chenbestandteilen besteht. Geht man mit der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung davon aus, daß bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr Übereinstimmungen oder- Abweichungen von nebensächlichen Teilen außer Betracht bleiben müssen und berücksichtigt man die flüchtige Betrachtungsweise des Publikums, so ist die Auffassung gerechtfertigt, der Verkehr werde trotz der etwas unterschiedlichen Ausgestaltung der Warenbezeichnung der Beklagten zu der Annahme verleitet, daß es sich bei den Waren der Beklagten, die unter Benutzung der in besonderer Weise ausgestalteten Worte "im angeboten werden, um solche aus dem Betrieb der Klägerin handle. Keinesfalls kann es für den Ausschluß der Verwechslungsgefahr aly ausreichendes Unterscheidungsmerkmal angesehen werden, daß bei der Verletzungsform die Worte "im Ru" nicht in einem Rhombus, sondern in einem Rechteck erscheinen, das keine Schatten wirft, daß ferner zeitv/eilig diese Einrahmung überhaupt fehlt oder daß hinter den Worten ein Ausrufungszeichen steht. Vielmehr reicht die im übrigen übereinstimmende bildliche Ausgestaltung der Wortbestandteile aus, um eine Verletzung des Klagezeichens zu dem mindesten unter dem vom Berufungsgericht nicht .erörterten Gesichtspunkt einer erweiterten Verwechslungsgefahr zu bejahen, die nach feststehender Rechtsprechung immer dann gegeben ist, wenn beim Publikum der unrichtige Eindruck vermittelt wird, es beständen organisatorische oder sonstige geschäftliche Zusammenhänge zwischen den beiden Unternehmen. 3« Der Beklagten schlechthin die warenzeichenmäßige Verwendung der V?orte "im Hu" zu untersagen, rechtfertigt sich nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus dem Gesichtspunkt eines Wettbewerbsverstoöes (§ 1 UKG). Allerdings wir die Beklagte bei der zukünftigen Ausgestaltung ihrer Werb nicht unberücksichtigt lassen dürfen, daß eine eindeutige Abstandnahme von der bisherigen Werbeart notwendig sein v/i Penn nachdem einmal die unzulässigen Werbetnaßnahmen der Be: klagten den Verbrauchern bekannt geworden sind, würde bei einer nicht genügend abgewandelten Form der Werbung die Gefahr bestehen, daß die durch das bisherige Verhalten der B klagten erweckten Vorstellungen bei dem flüchtigen durchsc liehen Verbraucher zu dem Bachteil der Klägerin fortwirken kö Die Früchte ihrer Kechtsverletzung dürfen der Beklagten ab: nicht erhalten bleiben (BGH GEHE 1958, 86, 89 -Ei-fein; v, auch Anm. von üloser v0.
Folge auf Instragram
4
Nachschlagewerk; ja Amtliche Sammlung: nein
WZG § 5
Meßmer-Tee Die für die Beurteilung zeichenrechtlicher Gleichartigkeit von Waren entscheidende Auffassung des Verkehrs darüber, welche Warengattung ihm entgegentritt, kann auch durch die Art der Werbung bestimmt werden, mit der die Eigenschaften, Vorzüge und Verwendungsarten einer Ware herausgestellt werden. Ein Bronchial-Krautertee ist daher mit echtem Tee jedenfalls dann gleichartig, wenn der Verkehr in ihm aufgrund der veranstalteten Werbung kein eigentliches Arzneimittel, sondern ein natürlicher Lebensweise dienendes Genußmittel erblicken muß.
BGH, ürt
v« 27. Januar 1961 - I Zfi 95/59
OLG Frankfurt
LG Frankfurt
(Main)
(Hain)
4
I ZR 95/59
Verkündet 27. Januar 1961
Justizhauptsekretär, s Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des In dem Rechtsstreit
Volkes
der Firma Ed, Messmer KG, , Hl
atraße vertreten durch den persönlich haftenden
Gesellschafter Gerhard SpM^
- Prozeßbevollmächtigter:
Klägerin und Revisionsklägerin, Rechtsanwalt Dr.
gegen
die Firma He| Franz Gi
I, Fabrik pharmazeutisch-kosmetischer Präparate KG, } GmHIstraße ■■
vertreten durch die persönlich haftenden Gesellschafter Frans GrflBim sen. und Albert Bu^^B,
- Prozeflbevollmächtigter:
Beklagte und Revisionsbeklagte, Rechtsanwalt Prof. Dr.
hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 20. Januar 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof. Br, h. c. Wilde sowie der Bundesrichter Dr. Krüger-Nieland, Dr. Weiß, Pehle und Dr. Spengler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter entsprechender Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt (Main)
; vom 2. April 1959 teilweise aufgehoben und, wie folgt, geändert:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt (Main) vom 9. Juli 1958 unter Zurückweisung der Berufung im übrigen dahin abgeändert: ■
4?
1. Der Beklagten wird bei Meidung einer vom Gericht festzusetzenden Geldstrafe in unbeschränkter Höhe oder Haftstrafe bis zu 6 Monaten für jeden Pall der Zuwiderhandlung untersagt, auf Verpackungen oder Umhüllungen, in der Werbung oder im sonstigen geschäftlichen Verkehr die Worte "im Nu" für Bronchialtee in der Weise zu verwenden, daß diese Worte in einem schwarzen oder farbigen, schräg von links unten nach rechts oben verlaufenden Rechteck oder auch ohne eine solche Umrahmung herausgestellt wer-den, insbesondere wenn sie in der nachfolgenden Ausführungs form verwendet werden:
und die so bezeichnete Ware in Verkehr zu setzen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin unter Angabe der Lieferpreise, Liefermengen und Lieferzeiten Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie Ware unter Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 in den Verkehr gebracht hat.
3» Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist,* der Klägerin allen durch die Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen.
La übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 2/3 der Beklagten und zu 1/3 der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, eine bekannte Teefirma, ist u.a. Inhaberin der beiden folgenden Y/arenzeichen;
1. des Wortzeichens Nr. MHB66 "Meßmer-Tee in Nu", eingetragen am 24. März 1936 für die Ware "Tee";
2. des Wort-Bildzeichens Nr. VB 300 "Meßmer im Nu", eingetragen am 25- März 1954.
Das Warenverzeichnis umfaßt neben anderen Waren: "Tee, Tee-Erzeugnisse, Tee-Tabletten, Teer-Extrakt, Teekonzentrat, Tee-aroma, Tee-Aufgußbeutel".
Das zu 2 genannte, in schwarz-weiß eingetragene Warenzeichen besteht aus einem stilisierten Rahmen, in dem sich in der oberen Hälfte das Wort "MeSmer" in Praktur-Schrift und in der Mitte - in einer schräg von unten nach oben verlaufenden Richtung - die Yforie "im Nu" in lateinischen Schriftzeichen befinden. Die Worte "im Nu" sind ihrerseits von einem rhombus-artigen Rahmen eingefaßt, dessen untere und rechtsseitige Begrenzung den Eindruck hervorrufen, als ob sie einen Schatten werfen. In der unteren Hälfte des Zeichens befindet sich ein großer schwarzer Punkt.
ünier Benutzung des Wort-Bildzeichens Nr. ^B 300 vertreibt die Klägerin Tee-Aufgußbeutel, auf deren Vorderseite die Worte "MeSmer-Tee" in einem rechteckigen Rahmen und unter diesem die Worte "im Nu" entsprechend der geschilderten bildlichen Ausgestaltung des Warenzeichens in verschiedenen Earbtönen angeordnet sind.
- A -
Die Beklagte stellt her und vertreibt seit Oktober 1957 Kräutertee in Aufgußbeuteln unter der Bezeichnung "He-Bronchial-Tee im Nu". Auf den Aufgußbeuteln, Faltschachtel Werbeschriften befinden sich in lateinischen Schriftzeicli, die Worte "im Nu" unter dem Wort "Bronchial-Tee" in einem schwarzen oder farbigen, stets schräg von links unten nac rechts oben verlaufenden Hechteck. Die Ausstattung der Fa schachteln, die die gleiche Anordnung der Worte "im Nu" z ist der Beklagten seit dem 4. Juli 1958 als Warenzeichen die Waren "Arzneimittel, pharmazeutische Drogen" eingetra
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. es bei Meldung einer gerichtlich festzusetzenden^ Geld- oder Haft strafe für jeden Fall der Zuwider,; handlung zu unterlassen, auf Verpackungen oder Ü hüllungen, in der Werbung oder im sonstigen gesc liehen Verkehr die Worte "im Nu" für Bronchial~Te
i
warenzeichenmäßig zu benutzen und die so bezeichn. Ware in Verkehr zu setzen;
2. der Klägerin unter Angabe der Lieferpreise, Liefe' mengen und Lieferzeiten Auskunft zu erteilen, in w chem Umfange Ware unter Zuwiderhandlung gegen Ziff in den Verkehr gebracht worden ist;
3» festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen durch die Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 entstandenen und noch entstehenden Schad zu ersetzen.
Sie ist der Ansicht, daß die Beklagte durch die warenzeiche mäßige Verwendung der Worte "im Nu" ihre Schutzrechte verle Schwarzer [Tee und Kräutertee sind, so führt sie aus, gleich
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-
artige Waren im Sinne des Warenzeichengesetzes. Die Worte "im Nu", die in den Klagezeichen in einem vom gewöhnlichen Sprachgebrauch abweichenden Sinn schlagwortartig gebraucht würden, stellten einen unterscheidungskräftigen Bestandteil der Klagezeichen dar, der sich auch als selbständiger Herkunftshinv/eis auf ihren Betrieb durchgesetzt habe. Er habe die Aufgabe, ein bestimmtes Fabrikat ihrer zahlreichen IJeßraer-Waren zu kennzeichnen. Die Verwechslungsgefahr werde durch die Nachahmung der zeichnerischen Ausgestaltung noch vergrößert. Das geschehe planmäßig in der Absicht, den guten Ruf, den die Meßmer-Waren genössen, auszubeuten.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat insbesondere bestritten, daß sieh die Worte "im Nu" im Verkehr als Hinweis auf die Betriebsstätte der Klägerin durchgesetzt hätten. Auch bei Berücksichtigung des ffesamteindrucks beider Zeichen bestehe keine Verwechslungsgefahr.
Beide Parteien haben sich für ihre gegensätzlichen Auffassungen hinsichtlich der Kennzeichnungskraft und der Verkehrsdurchsetzung der Worte "im Nu" auf das von der Beklagten eingeholte Gutachten des Emflft-Xnstitutes für Verbrauchsforschung berufen, das auf demoskopischen, im Oktober/November 1957 durchgeführten Erhebungen beruht.
Das Landgericht hat die Beklagte nach den Klageanträgen verurteilt. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage in vollem Umfange abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte hat sich in der mündlichen Verhandlung unter Übernahme einer Konventionalstrafe von 100 DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung verpflichtet, die Worte "im Nu" für Bronchialtee nicht in einem schräg gestellten Rechteck wiederzugeben, auch in der Werbung die Worte "im Nu" nicht in einer schrägen Alleinstellung zu verwenden. Im übrigen hat sie um Zurückweisung der Revision gebeten. Die Klägerin hat ihre früheren Anträge v/ieder-holt«
I. Gegenüber der in der mündlichen Verhandlung abgegebenen klärung der Beklagten, bei Vermeidung einer Vertragsstrai Worte "im Nu" nicht mehr in der bisherigen bildlichen Au staltung bei der Werbung zu verwenden, hat die Klägerin Unterlassungsantrag aufrechterhalten. Der Senat ist der entscheidung, ob dieser Antrag begründet ist, durch die klärung der Beklagten nicht enthoben. Voraussetzung eines terlassungsanspruches ist zwar stets die Besorgnis weitere Beeinträchtigungen, indessen ist für die Präge, ob eine so Besorgnis im Binzelf all besteht, allein das in der 2 eit bi' zu dem Schluß der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berti: fungsgericht festgestellte Verhalten der Beklagten maßgeb (MüiV XXV 115, H7)* Ein etv/aiger späterer Wegfall ist nac"
§ 561 ZPO unbeachtlich. Auch die Behauptung der Beklagten sie habe die bisherige Werbung bereits vor zwei Jahren a* geben, stellt einen neuen Sachvortrag dar, der in der Revi* sionsinstanz keine Berücksichtigung mehr finden kann.
II. Die Revision der Klägerin wendet sich in erster Linie gegen die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, daß die von der Beklagten in Portionsbeuteln unter der Bezeichnung "He Nr. 5 Bronchial-Tee im Nu" vertriebenen Kräutertees Zeichen rechtlich nicht gleichartig mit dem von der Klägerin unter den Klagezeichen "Keßmer-Tee im Nu" vertriebenen schwarzen
ee seien.
Bas Berufungsgericht hat die Warengleichartigkeit der beide sich gegenüberstehenden Teearten im wesentlichen mit der Be gründung verneint, daß der von der Beklagten vertriebene Te ein Heilmittel, aber kein Genußmittel sei. Die Herstellung medizinischer Tees erfolge, so führt das Berufungsgericht a nach anderen Gesichtspunkten und in anderen Betrieben als d "Herstellung" von Teesorten, die lediglich Genußzwecken di
ten. Die üngleichartigkeit zwischen den beiden Teearten werde auch nicht durch den verkehrsüblichen Oberbegriff "Kräutertee" in Präge gestellt, weil dieser weit gefaßte Begriff im Verkehr nicht zu einer Verwischung des Unterschiedes zwischen Kräutertee als Genußmittel und Kräutertee als Heilmittel geführt habe. Das Berufungsgericht unterstellt, daß Teegroßhandelsfirmen auch Gesundheitstee hersteilen und vertreiben.
Es meint aber, daß die Klägerin selber nicht vorgetragen habe, sie oder andere Teegroßhandelsfirmen stellten auch medizinische Kräutertees her. Es sei auch keineswegs üblich, daß medizinische Tees in lebensmittelgeschäften oder Genußmitteltees in Apotheken oder Drogerien verkauft würden. Etwaige lokale Ausnahmen könnten für die Beurteilung nicht ins Gewicht fallen.
Es ist der Revision zuzugeben, daß diese Auffassung des Berufungsgerichts rechtlichen Bedenken unterliegt.
Auch das Berufungsgericht will ersichtlich die ständige Rechtsprechung des Patentamts nicht in Präge stellen, nach der schwarzer Tee und Kräutertee grundsätzlich gleichartig sind (Busse, Warenzeichengesetz 5. Aufl. § 5 zu Klasse 26 c S. 193; Richter, Warengleichartigkeit, 2. Aufl. S. 75). Diese Rechtsprechung trägt dem gemeinsamen Verwendungszweck beider Teearten als '^täglicher Genußraittel sowie der auch vom Berufungsgericht unterstellten Verkehrsübung Rechnung, daß von Teegroßhand eisfirmen echter Tee und Kräutertee häufig in den gleichen Verkaufsstätten vertrieben werden. So ergeben z.B. die von der Klägerin eingereichten Prospekte und Preislisten ihrer Pirma, daß auch von ihr jedenfalls bis zu dem Jahre 1950 Kräutertees, nämlich Brombeerblättertee sowie Pfefferminztee zu dem Verkauf angeboten worden sind, und zwar teilweise - im Jahre 1950 - neben echtem schwarzen Tee. Auch die Prospekte und Aufgußbeutel der Pirma weisen auf einen gemein-
samen Vertrieb von schwarzem Tee und Pfefferminztee durch diese Pirma hin, ebenso wie in den zu den Akten überreichten Pro-
speieten der Firmen “VÄ-KÄBB-Werk" und "Qu| zeitig Tee und Kräutertee angeboten werden.
Hferke" gl
Hach ständiger Rechtsprechung kommt es für die Präge der Warengleichartigkeit im Sinne des Warenzeicherigesetzes nie" darauf an, ob die miteinander zu vergleichenden Waren ihre Wesen, insbesondere dem Stoff nach verschieden sind. Für d Beurteilung einer zeichenrechtlichen Warengleichartigkeit * vielmehr, wie der Senat im Anschluß an die Rechtsprechung Reichsgerichts oftmals ausgesprochen hat, zu fragen, ob die, miteinander zu vergleichenden Y/aren ihrer wirtschaftlichen deutung und Verwendungsweise nach, insbesondere ihrer regeli mäßigen Fabrikations- und Verkaufsstätten, so enge Berühru punkte haben, daß der Schluß naheliegt, die Waren entstammt demselben Geschäftsbetrieb. Biese Begriffsbestimmung soll allerdings lediglich eine im Hinblick auf typische Palle wickelte Hilfe für die Anwendung des Gesetzes darstellen nicht dai'an hindern, je nach Lage des Palles auch andere TJ_,: stände.in den Vordergrund zu rücken (BGH GRUR 1958, 457 -Tricoline).
Für die Beurteilung der Gleichartigkeit ist im Einzelfall stets entscheidend, ob die Abnehmer bei dem Gebrauch verwech lungsfähiger Zeichen der Gefahr ausgesetzt werden, Waren für. Erzeugnisse ein und desselben Betriebes anzusehen. Ohne Bed tung ist daher die wissenschaftliche Klassifikation der War' (Busse, Warenzeichengesetz aaO § 5 Anm. 10). Ebensowenig sin' die von den Parteien erörterten Fragen erheblich, ob der Bra ehial-Tee der Beklagten ein Lebensmittel im Sinne des Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln und Bedarfsgegenständen ‘ der Fassung vom 21.12,1958 (BGBl I, 950) ist oder etwa nach der Lebensmittel-KenhaeichnungsVerordnung vom 8.5.1935 (RGBl I, 590 ff) einer Kennzeichnungspflicht unterliegt. Ob zwei Y/aren untereinander gleichartig sind, kann nicht aus Gesetze bestimmungen hergeleitet werden, die dem breiten Publikum zu großen Teil unbekannt sind. Entscheidend bleibt immer, ob de
Verkehr, d.h. der für die Erzeugnisse in Betracht kommende Durchschnittskäufer aus den übereinstimmenden (oder verwechslungsfähigen) Kennzeichen auf eine gemeinsame Ursprungsstätte schließen wird. Die Auffassung des Verkehrs darüber, welche Warengattung ihm entgegentritt, wird aber nicht zuletzt durch die Art der Werbung bestimmt, mit der eine Ware den Kunden angepriesen wird. Die Eigenschaften, Vorzüge und Verwendungsarten einer Ware, die in der Werbung besonders herausgestellt werden, um den Kunden zu dem Kauf der Ware zu veranlassen, müssen den Abnehmer in seinem Urteil über die Zweckbestimmung der Ware maßgeblich beeinflussen. Das hat das Berufungsgericht nicht genügend beachtet und ist daher zu einer rechtsfehlsamen Beurteilung gelangt.
Unter diesem Blickpunkt kann es ira Streitfall ganz dahingestellt bleiben, ob die Annahme des Berufungsgerichts zutrifft, daß Kräutertees,die eindeutig und nur als Heilmittel in den Verkehr gebracht werden, mit schwarzem 'fee nicht gleichartig sind. Selbst wenn die Richtigkeit dieser Auffassung unterstellt wird, kann die Beklagte hieraus in Anbetracht der von ihr für ihre Kräutertees betriebenen Werbung, wie im folgenden zu erörtern ist, keine Rechte herleiten.
Für ihre Werbung verwendet die Beklagte u.a. einen vierseitigen Prospekt, don sie mit der stark herausgestellten, schlagwortartigen Überschrift versieht "Der Gesundheit zu- * liebe natürlicher leben - Kräutertee trinken!1'. Auf der zweiten Seite des Prospektblattes wird unter der Überschrift:
"Aus der Natur kommen die Kräfte ..." im einzelnen dargestellt, daß für den wohlschmeckenden He^HB-Kräutertee wertvolle Bestandteile in der freien Natur gesammelt würden. Die Werbung warnt den Leser vor aufpeitschenden Mitteln und Getränken, verweist ihn darauf, die Kräfte der Natur zu nützen, und fordert ihn auf: "Trinken Sie zu den Mahlzeiten den Ihnen gemäßen Gesundheits-Kräutertee. Sie werden bald fühlen, wie gut das tut."
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Der hier streitige Nr. 5 Bronchial-Tee», der zu d(
auf der dritten Seite des Prospektes unter der Überschrift’1 "Der Kräuter Kraft Gesundheit schafft" aufgeführten zwölf "Hel^B-Kräutertees" gehört, stellt - trotz der für ihn g«
wählten Bezeichnung - entsprechend den Hinweisen und Erli=
(Jahrgang 1957,
terungen des Prospektblattes, die in Heft^7/9/der Peitsch "PiIm und Frau" in ähnlicher Formnvioderholt werden, ebenf nur einen Gesundheitstee dar. Zwar betont der Prospekt u.ap daß dieser von der Beklagten als Kräutertcae’bxtrakt vertrii Tee die natürliche Abwehrfunktion der Atmungsorgane unterst' und der Verhütung von katarrhalischen Infektionen dieno. Gl“ zeitig wird indessen hervorgehoben, daß dieser Tee im Wirrte und auch in der Übergangszeit, c.h. also für den größten T« des Jahres das ideale Frühstücks- und Abendgetränk sei. "Io; wirke eine Tasse dieses Tees "wohltuend und wärmend". Dies* Hinweis stimmt mit der für alle Teearten in dem Prospekt d Beklagten einleitend ausgesprochenen Empfehlung Uberein, solle es, "wie abertausend gesunde lebensfrohe Menschen" machen, nämlich zu den Mahlzeiten den "entsprechenden Gesu“ heits-Kräutertee" trinken. An einer anderen Stelle des Prospektes (3.- 2) heißt es* "Wählen Sie zur notwendigen Unter-^ Stützung und Kräftigung bestimmter Organfunktionen - je nach’ Veranlagung und Lebensweise - den richtigen HeRBB-Kräuterte; Wenn Sie ihn dann regelmäßig und über einen längeren Zeitra trinken, dann werden Sie Ihren "schwachen Punkt" überwinden sich Ihre Gesundheit, Ihre Jugendfrische und Spannkraft lan bewahren." Der Käufer soll danach veranlaßt werden, die Krä tertees, deren gesundheitsfördernde Eigenschaften allerdings' jeweils herausgestellt werden, in der gleichen Weise regelmäßig zu trinken, wie das sonst bei echtem Tee geschieht. Es ist der Eevision zuzugeben, daß dies eine reine Konsumwerbu zur Steigerung des Absatzes von Kräutertees ist, deren Dauer genuß anstelle des schwarzen Tees empfohlen wird. Davon mach auch der Bronchial-Tee der Beklagten keine Ausnahme. Der Ve-kehr erblickt auch in ihm angesichts der Art der Werbung de
klagten für die Verwendung von Kräutertees und der Aufforderung, auch den nso besonders wohlschmeckenden" "HeMB Nr. 5 Bronchial-Tee im Nu" Uber den größten Teil des Jahres zu trinken, kein eigentliches pharmazeutisches Heilmittel, also kein echtes Arzneimittel oder eine medizinische Drogo, sondern ein in erster Linie der natürlichen Lebensweise und dem Wohlbefinden dienendes Genußmittel, dem nur zusätzlich noch besondere Abwehrfunktionen nachgesagt werden. Stellt sich hiernach aber auch dieser Bronchial-Tee den Abnehmerkreisen nur als ein gesundheitsförderndes Getränk dar, so kann seine Warenzeichen^ rechtliche Gleichartigkeit mit schwarzem fee durch die von Berufungsgericht angestellten Erwägungen nicht in Frage gestellt werden.
. Bas Berufungsgericht hat in seinen folgenden Ausführungen die Warengleichartigkeit unterstellt und die Frage der Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen geprüft. Hierbei hat es sich im Hinblick auf die unterschiedlichen Firmennamen auf einen Vergleich der beiden übereinstimmenden Bestandteile "im Nu" beschränkt. Bei dieser Prüfung ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dau eine Verwechc-lungsgefahr in bezug auf das ganze Zeichen auch dann gegeben sein kann, wenn nur ein Teil der angegriffenen Kennzeichnung mit einem Bestandteil des Klagezeichens überoinstimmt, sofern nach der Bedeutung, die diesem Bestandteil innerhalb des ganzen Zeichens zukommt, damit zu rechnen ist, daß die Vorstellung der in Frage kommenden Kreise auf den Geschäftsbetrieb des Zeicheninhabers gelenkt wird. Allerdings ist eine hinreichende ünterscheidungskraft des in Betracht kommenden Bestandteils vorausgesetzt. Liegt diese Voraussetzung nicht vor, so ist es für sich allein schutzfähig im Sinne des § 4 Abs. 2 Ziff. 1 WZG und muß dann bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr jedenfalls im Grundsatz unberücksichtigt bleiben {BGHZ 19» 367, 371 - W 5; BGHZ 21, 182, 186 - Funkberater).
12
Das Berufungsgericht vertritt den Standpunkt, daß die Wort "im Nu'* eine dem allgemeinen Sprachschatz entnommene und te charakteristische Eigentümlichkeit aufweisende Wendung dar stelle, die lediglich auf den Zweck oder die Beschaffenhei der Waren hinweiae. Im Zusammenhang mit Tee könnten diese te, so führt das Berufungsgericht aus, nur dahin verstände werden, daß der Tee schnell zubereitet werde und "im Nu trinkfertig11 sei.
a) Entgegen der Rüge der Revision läßt diese Auffassung des B rufungsgerichts keinen Rechtsfehler erkennen, soweit eine Ti wechslungsgefahr hinsichtlich der Klangwirkung und des ßi
gehalts der Worte in Betracht kommt. Es widerspricht nicht ■
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der Erfahrung, daß die Worte "im Nu", wenn sie in einem für Tee eingetragenen Warenzeichen und in betontem Zusammenhang^ mit dem Wort "Tee" gebraucht werden, die angesprochenen Vea: kehrskreise auf die Möglichkeit1 einer schnellen Zubereitua dieses Tees Hinweisen.In seinem bloßen Wortteil enthält äff Seichen der Klägerin daher nur eine Beschaffenheits- oder stimmungsangabe, die in Alleinstellung von Natur aus ungeel net ist, eine Kennzeichnungsfunktion im Sinne eines Herkunft hinweises auszuüben. Der vom Landgericht vertretene Standpunkt, der Bestandteil "im Nu" entbehre nicht jeglicher Kenn' Zeichnungskraft und sei auch nicht so offenkundig, daß ausge. schlossen werden könne, ein beträchtlicher Anteil von den in erster Linie angesprochenen Hausfrauen werde durch das Schlagwort erst zu dem Nachdenken über seinen Sinn angeregt, stützt sich ersichtlich auf das Ergebnis einer von der Beklagten vorgelegten demoskopischen EmStf-Untersuchung, aus der sich ergibt, daß 9 $ der besagten Personen die isoliert , genannte Bezeichnung "im Nu" als Marke fUr Tee gekannt hätte: Indessen läßt sich hieraus noch nicht allein der Schluß herleiten, daß den 'Worten auch eine ausreichende Kennzeichnung kraft im Sinne der Eignung eines Hinweises auf einen bestimm Geschäftsbetrieb zukommt. Da der Wortbestandteil "im Hu", wi im folgenden noch zu erörtern ist, von der Klägerin in einer
besonderen bildlichen Gestaltung verwendet vjird, erscheint es nicht ausgeschlossen, daß die von den Gutachtern in dem genannten Umfang bestätigte Kenntnis der Hausfrauen von diesem Zeichen nur auf seiner Bildwirkung beruht. Das Ergebnis der genannten Untersuchung kann jedenfalls allein noch nicht als ein ausreichendes Beweisanzeichen dafür angesehen werden, die Verwendung der Worte "im Nu" liege ungeachtet der Natur der Waren, für die sie verwendet werden, nicht nahe.
Allerdings kann auch eine Beschaffenheitsangabe sich innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichnungsmittel für die Warenherkunft aus einem Betrieb gegenüber Waren anderer Betriebe durchsetzen. Bas Berufungsgericht ist indessen aufgrund der erwähnten demoskopischen Umfrage zu dem Ergebnis gelangt, daß eine solche Verkehrsdurchsetzung für die Y<ortbostandteile "Im Nu" nicht stattgefunden hat. Es hat dargelegt, von den 9 fr der befragten Personen hätten nur 4 fr eine Herstellerfirma angeben können, wobei die Firma der Klägerin nur zu 1 fr genannt worden sei. Diese Begründung begegnet allerdings insoweit Bedenken, als das Berufungsgericht ersichtlich für die Bejahung einer Verkehrsgeltung fordern will, die beteiligten Verkehrskreise müßten auch den Namen (Firma) des Unternehmens kennen, auf den ein Zeichen hinweist. Nach feststehender Rechtsprechung reicht es indessen aus, daß der Verkehr der Annahme ist, die Waren stammten aus einund derselben, wenngleich ihm nicht näher bekannten Quelle. Es ist daher entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ohne rechtliche Bedeutung, daß verschiedene Befragte über die Quelle unterschiedliche Vorstellungen gehabt haben. Das Berufungsgericht hat aber abschließend zu dem Ausdruck gebracht, daß selbst ein Anteil von 9 fr aller erwachsenen Personen noch nicht die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung rechtfertigen könne, weil bei Beschaffenheits- oder Best immungsangaben, an deren Freihaltung der Verkehr interessiert sei, besonders hohe Anforderungen an die Verkehrsgeltung ge-
stellt werden müßten. Diese Auffassung ist rechtlich nick zu beanstanden.
Es liegt bereits im Wesen einer Eeschaffenheitsangabe, da sie die Eigenschaft einer Ware, nicht aber deren Herkunft; aus einem bestimmten Unternehmen angibt. Aua diesem Grund' hat auch der Senat stets die Auffassung vertreten, daß an% Hachweis einer solchen Verkehraanerkennungj die einen Bed tungswandel darstellt, strenge Anforderungen gestellt wer* müssen. Beispielsweise kann bei Beschaffenheitsangaben ohn" jegliche Eigenart, an deren Freihaltung ein Bedürfnis be- V steht, im Einzelfall die nahezu einhellige Durchsetzung ind halb der beteiligten Verkehrskreise erforderlich werden (« GELTE I960, 83, 87 - Kährbier). Ob der Verkehr'an der PreiiM* tung einer Bezeichnung wie Mim Nu” ein besonders starkes t er esse hat, mag auf sich beruhen. Jedenfalls ist auch int| Streitfall zu fordern, daß zu demindest eine beträchtliche,t lieh ins Gewicht fallende Zahl der Abnehmer in den YTortenX Nu" eine Herkunftsbezeichnung erblickt. Ein Anteil von 9 genügt nach der rechtlich nicht zu beanstandenden Auffassi des Berufungsgerichts nicht, um dem Y/ortbestandteil öim Nu"1’ einen selbständigen Schutz zu gewähren.
Da die streitigen Worte von Haus aus keine Kennzeichnungskraft besitzen, brauchte das Berufungsgericht auch nicht a die Frage einzugehen, ob die Schwäche ihrer Kennzeichnungs-kraft etwa durch die grpße Aerbekraft der Bezeichnung Meßme ausgeglichen werden könnte (vgl. BGHGRUE 1958, 604, 605 -iV’ella-Perla). Stellen die 7,orte "im flu” bereits ihrer Natur nach keine unterschoidungskräftigen Seichenbestandteile dar so ist auch für die Annahme kein Baum, die Werbekraft der Bezeichnung "äleSmer" könne etwa im Sinne der zitierten Entscheidung einen Ausgleich gegenüber den einer Kennzeichnung kraft entbehrenden VT orten "im hu" darstellen.
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) Die Rechtslage ist indessen abweichend zu beurteilen, soweit der optische Eindruck des Bild-Wortzeichens Sr, AV 500 in Frage steht. Bei diesem Zeichen ist, wie auch das Berufungsgericht hervorhebt, der Bestandteil "im Nu» durch eine besondere bildliche Ausgestaltung gekennzeichnet. Die Worte »im Nu" sind von einem gleichsam schattenwerfenden Rhombus eingerahmt und sind in einprägsamer Schreibschrift gehalten, die sich von dem in Fraktur-Schrift wiedergegebenen Wort "üeßmer" auffällig abhebt. Sie fallen vor allem auch dadurch auf, daß sie in einer schräg von unten nach oben verlaufenden Richtung angeordnet sind. Da der Klägerin das Zeichen im Schwarzdruck eingetragen ist, sind ihr alle Wiedergaben in beliebigen anderen Farbtönen, gleichfalls geschützt. Tatsächlich verwendet die Klägerin das Zeichen bei ihrer Werbung auch in den verschiedensten Farben, wobei diese Farbgebung den Wortbestandteil «im Nu" noch zusätzlich besonders heraushebt.
Diese bildliche Ausgestaltung des streitigen Wortbestandteils des Klagezeichens verleiht dem Gesamtbild des Zeichens eine nicht zu übersehende .Eigenart und bestimmt seinen Gesamteindruck,, Wie stark die Kennzeichnungskraft dieses Zeichenbestandteils eingeschätzt werden muß, bedarf im einzelnen keiner Erörterung. Jedenfalls kann dem Berufungsgericht nicht darin gefolgt werden, daß die Bildwirkung der Worte "im Nu" in dem Klagozeichen Nr. VA 500 ohne jegliche Kennzeichnungskraft und daher ungeeignet sei, als Hinweis auf die Herkunft des Tees aus einem bestimmten Betrieb zu dienen. Selbst wenn man die Kennzeichnungskraft als relativ schwach ansehen wollte, so würde hier, wo es um die bildliche Wirkung geht, eine solche Schwäche durch die auch vom Berufungsgericht angenommene große Werbekraft der Bezeichnung "Meßmer" ausgeglichen werden. Ähnlich wie in dem vom Senat entschiedenen Wella-Ferla-Fall (GRUR 1958, 605) ist davon auszugehen, daß auch bei dem mit dem Wort "Meßmer" zusammengesetzten Warenzeichen der Klägerin, die die
verschiedensten Teesorten vertreibt, die VerkehrsÜbung nahe liegt, sich zur kurzen Kennzeichnung der streitigen Tccart eines seiner Natur nach unterscheidungskräftigen Zeichenbe-i standboils zu bedienen. Diese Voraussetzung wird durch die besondere bildliche Gestaltung des streitigen Zeichenbestan teils erfüllt. Die Worte ’’im Nu" müssen daher als Zeichenbe! etandteil im Kahraen. der für das Gesamtzeichen der Klägerin bestehenden Schutzes insoweit als schutzfähig angesehen wer den, als ihre den Gesamteindruck des Zeichens bestimmende bildliche Ausgestaltung in Betracht kommt. In diesem Zueamme hang erscheint es angängig, auch das Ergebnis der demoskopi-schen EmÄB-Erhebung als Beweisanzeichen dafür zu würdigen, daß der streitige Bestandteil des Klagezeichens nicht jegli-i* eher Kennzeichnungsfähigkeit entbehrt. Denn aus ihr ergibt sich, wie dargelegt, daß jedenfalls 9 # der befragten Person die isoliert genannte Bezeichnung "im Nu" als Marke für Tee^ gekannt haben. Es ist daher mindestens der Schluß gerechtfe-tigt, der Zeichenbestandteil müsse sich iai Verkehr jedenfal als geeignet erwiesen haben, kennzeichnend bei den beteiligt Verkehrskreisen zu wirken.
Auch auf den von der Beklagten vertriebenen Portionsbeuteln und in der Werbung befinden sich die Worte "im Nu" unter dem Sort Bronchial-Tee in einem schwarz-weißen oder farbigen, sch von links unten nach rechts oben verlaufenden Hechteck oder auch ohne eine solche Umrahmung, wobei die- Worte "im Nu" ent gegen der in Braktur-Schrift wiedergegebenen Worte "HeMMi Bronchial-Tee" - ebenso wie bei der Klägerin - in lateinisch“ Schrift und in einer andersfarbigen Umrahmung herausgestelltv sind. Es ist der Revision zuzugeben, daß im Hinblick auf diese übereinstimmende bildliche Ausgestaltung der Werbung eine Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüb erstehenden Zei-s chenbestandteilen besteht. Auch das Berufungsgericht meint, daß die Beklagte den streitigen Zeicheribestandteil in einer zv/ar nicht völlig gleichen, aber doch angenäherten bildliche
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Ausgestaltung verwende. Wenn es gleichwohl eine Verwechslungsfähigkeit verneint hat, so hat es dabei ersichtlich nicht genügend berücksichtigt, da3 es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf Übereinstimmungen zweier Zeichen ankommt. Geht man mit der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung davon aus, daß bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr Übereinstimmungen oder- Abweichungen von nebensächlichen Teilen außer Betracht bleiben müssen und berücksichtigt man die flüchtige Betrachtungsweise des Publikums, so ist die Auffassung gerechtfertigt, der Verkehr werde trotz der etwas unterschiedlichen Ausgestaltung der Warenbezeichnung der Beklagten zu der Annahme verleitet, daß es sich bei den Waren der Beklagten, die unter Benutzung der in besonderer Weise ausgestalteten Worte "im angeboten werden, um solche aus dem Betrieb der Klägerin handle. Keinesfalls kann es für den Ausschluß der Verwechslungsgefahr aly ausreichendes Unterscheidungsmerkmal angesehen werden, daß bei der Verletzungsform die Worte "im Ru" nicht in einem Rhombus, sondern in einem Rechteck erscheinen, das keine Schatten wirft, daß ferner zeitv/eilig diese Einrahmung überhaupt fehlt oder daß hinter den Worten ein Ausrufungszeichen steht. Vielmehr reicht die im übrigen übereinstimmende bildliche Ausgestaltung der Wortbestandteile aus, um eine Verletzung des Klagezeichens zu dem mindesten unter dem vom Berufungsgericht nicht .erörterten Gesichtspunkt einer erweiterten Verwechslungsgefahr zu bejahen, die nach feststehender Rechtsprechung immer dann gegeben ist, wenn beim Publikum der unrichtige Eindruck vermittelt wird, es beständen organisatorische oder sonstige geschäftliche Zusammenhänge zwischen den beiden Unternehmen.
3« Der Beklagten schlechthin die warenzeichenmäßige Verwendung der V?orte "im Hu" zu untersagen, rechtfertigt sich nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus dem Gesichtspunkt eines Wettbewerbsverstoöes (§ 1 UKG). Bas gilt selbst dann, wenn eine zielbewußte Annäherung
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der Beklagten bei der Verwendung der Worte "im I/u" unter-: stellt wird. Penn diesen Worten allein kann, wie iot Vorst den dargelegt, keine genügende Eigenart zugebilligt werde um bei einer Teev/erbung die Gefahr einer Irreführung des flüchtig losenden Verkehrs herbeizuführen. Allerdings wir die Beklagte bei der zukünftigen Ausgestaltung ihrer Werb nicht unberücksichtigt lassen dürfen, daß eine eindeutige Abstandnahme von der bisherigen Werbeart notwendig sein v/i Penn nachdem einmal die unzulässigen Werbetnaßnahmen der Be: klagten den Verbrauchern bekannt geworden sind, würde bei einer nicht genügend abgewandelten Form der Werbung die Gefahr bestehen, daß die durch das bisherige Verhalten der B klagten erweckten Vorstellungen bei dem flüchtigen durchsc liehen Verbraucher zu dem Bachteil der Klägerin fortwirken kö Die Früchte ihrer Kechtsverletzung dürfen der Beklagten ab: nicht erhalten bleiben (BGH GEHE 1958, 86, 89 -Ei-fein; v, auch Anm. von üloser v0. Filseck zu BGH GEUE 1958, 145, 148 ?
- Schwär6mann).
III. über die ünterlassungsverpflichtung hinaus haftet die Bekls te der Klägerin auch gemäß § 24 Abs. 2 WZG in gleichem Urafa' auf Schadenersatz. Pie weitgehende bildliche übereinstimmun der Beschriftungen der Bortionsbeutol sowie die große Bekamt heit der tlarke "Meßmer" rechtfertigen die Auifassung - ohne: daß hierfür weitere tatsächliche Feststellungen des Tatsach richters erforderlich wären daß die Beklagte, der die Wo der Klägerin selbstverständlich bekannt war, zu demindest grob fahrlässig gehandelt hat. Bas Feststellungsinteresse der Klägerin an der Schadenersatzpflicht der Beklagten folgt daraus, daß sie ihren Schaden erst beziffern kann, wenn die Beklagte die erforderliche Auskunft erteilt hat.
XV. Eine Aufbrauchsfrist für die beanstandeten Portionsbeutel war der Beklagten im Hinblick auf ihre Erklärung, sie verwende diese Beutel seit zwei Jahren nicht mehr, nicht zu ge, währen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91» 92 ZPO. Wilde Krüger-Ni eland V<eiö
Pehle
Spengler