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BGH · I ZR 90/73

Gericht: BGH · Aktenzeichen: I ZR 90/73

Juni 1973 -9 U 78/72 - wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen das Verbot der Treuepunkte-Werbung (Urteilsspruch zu 1 c des Urteils des Landgerichts Konstanz vom 25. Im übrigen werden auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufgehoben und die Urteile des Landgerichts Konstanz vom 25. Als CBV-Stammkunde erhalten Sie ”B2JH & Wh®» für nur DM 1,95, wenn Sie aus der für dieses Spezialangebot vorgesehenen 10-Tageproduktion disponieren, Ihr Sondergewinn beträgt mithin an jedem Stück eine volle Mark!” Das Berufungsgericht sieht in sämtlichen beanstandeten Werbeankündigungen einen Verstoß gegen die Vorschriften des Rabattgesetzes, in der "Treuepunkte"-Werbung, die es in erster Linie nach § 1 Abs. 1 ZugabeVO für unzulässig hält, indes lediglich im Rahmen einer Hilfsbegründung. Sie sind indes unterschiedlicher Auffassung darüber, ob die Abnehmer der Beklagten als letzte Verbraucher im Sinne des Rabattgesetzes anzusehen sind. Das Berufungsgericht geht in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats davon aus, daß es für die Frage, ob "im Einzelverkauf an den letzten Verbraucher veräußert" wird (§ 1 RabG), nicht darauf ankommt, ob der Verkäufer Hersteller, Großhändler oder Einzelhändler ist, sondern allein darauf, ob der angesprochene Käufer als letzter Verbraucher zu gelten hat (BGHZ 27, 369, 371 - Elektrogeräte). Es sieht in den Abnehmern der Beklagten letzte Verbraucher der von ihnen erworbenen Artikel und führt dazu aus: Eine Veräußerung an den letzten Verbraucher liege vor, wenn sie die Reihe der Umsatzgeschäfte beende und für einen gewerbsmäßigen Weitervertrieb der Ware keinen Raum mehr lasse, der Abnehmer somit nicht den Willen habe, sie weiter um- Die Abnehmer der Beklagten verwendeten die Ware zwar nicht für ihren privaten Gebrauch oder in ihren Unternehmen, sondern verschenkten sie zu Werbezwecken an ihre Kunden. a. in der "Wiederverkäufer"-EntScheidung (GRUR 1968, 595, 597) ausgesprochen, daß letzter Verbraucher im Sinne des Rabattgesetzes der Abnehmer ist, der die gekaufte Ware ohne den Willen erwirbt, sie weiter umzusetzen, und dazu ein Gewerbetreibender, insbesondere ein Einzelhändler zu rechnen ist, der die Ware für den eigenen Bedarf erwirbt. 597 unter 3a) heißt es zwar, auch wer die Ware verschenken wolle, erwerbe sie zu dem eigenen Bedarf.Aus dieser beiläufigen Andeutung läßt sich für die Würdigung des vorliegenden Sachverhalts nichts herleiten. In jenem Fall hatte ein Goldwaren- und Uhrenhändler seine Ware mit der Ankündigung hoher Rabatte branchenfremden Einzelhändlern angeboten, diese als "Wiederverkäufer" angesprochen und darauf hingewiesen, daß sie in dem Sortiment "sicher auch für ihren Eigenbedarf etwas finden" würden. Wenn der Senat dort ausgesprochen hat, auch wer die Ware verschenken wolle, erwerbe sie zu dem eigenen Bedarf, liegt es nahe, daß damit lediglich das Verschenken zu privaten Zwecken gemeint war. Die hier zur Beurteilung stehende Frage, ob auch der als letzter Verbraucher anzusehen ist, der die Ware nicht zu persönlichen Geschenkzwecken erwirbt, sondern sie im Rahmen seines Gewerbebetriebes als "Werbegeschenk" an seine Kunden weitergeben will, war, soweit ersichtlich, bisher weder Gegenstand einer höchstrichterlichen Entscheidung, noch hat sich das Schrifttum mit dieser Rechtsfrage befaßt. S. des § 1 Abs. 1 RabG; die Reihe der Umsatzgeschäfte, die den Warenverkehr zwischen Hersteller und Verbraucher vermittelt, ist mit der Veräußerung an ihn beendet, für einen gewerbsmäßigen Weitervertrieb der Ware bleibt kein Raum (so u. Nicht von der Hand zu weisen ist auch der Einwand der Beklagten, daß es sich bei einem "Werbegeschenk", auch wenn dieser Artikel dem Kunden nicht gesondert in Rechnung gestellt und daher scheinbar unentgeltlich gegeben werde, schon deshalb nicht um ein echtes Geschenk handle, weil die Kosten dieses Geschenkes aus dem Verkaufserlös der Waren bezahlt werden müßten, für die geworben werde, so daß mittelbar der "beschenkte" Kunde die Kosten auch dieser, wie jeder anderen Werbung mitzutragen hätte. Nun wird zwar der Gewerbetreibende nicht nur dann als letzter Verbraucher behandelt, wenn er Ware zur Deckung seines persönlichen Bedarfs erwirbt; auch wenn diese Ware der gewerbsmäßigen Verwendung in seinem Unternehmen zugeführt werden soll, ist er letzter Verbraucher im Sinne der Vorschriften des Rabattgesetzes. Es läßt sich mit dem Zweck der eng auszulegenden Vorschriften des Rabattgesetzes nicht vereinbaren, den Käufer von Artikeln, die er im Rahmen seines Gewerbebetriebes als "Werbegeschenke” verwenden will, als letzten Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 RabG einzustufen Der Käufer will diesen Artikel weder zu dem eigenen Bedarf verwenden, noch in seiner geschäftlichen Tätigkeit "verwerten” im Sinne des § 9 Ziff.1 RabG, sondern sie an seine Kunden verteilen; sie nehmen den gleichen Weg wie die Waren, die er im Rahmen seines Gewerbebetriebes verkauft. Wenn im Schrifttum häufig der letzte Verbraucher als ein Käufer gekennzeichnet wird, der diese Ware erwirbt, ohne den Willen zu haben, sie nochmals gewerbsmäßig gegen Entgelt umzusetzen oder zu verkaufen (Hoth/Gloy aaO zu § 1 RabG Rdz. 13; Hefermehl aaO zu § 1 RabG Rdz. 12), so mag diese Formulierung darauf beruhen, daß die Weiterveräußerung bzw. das Umsetzen der Ware durch den gewerbsmäßigen Erwerber in der Regel gegen Entgelt erfolgt und die rabatt-rechtliche Einordnung des Verkaufs von Werbegeschenk artikeln an Gewerbetreibende bisher - soweit ersichtlich - nicht erörtert worden ist. Auch eine gewerbsmäßige unentgeltliche Weitergabe ist aber eine "Veräußerung"; auch diese Ware wird weiter umgesetzt Auf die angegriffene Werbung der Beklagten, die Gegenstand der vom Landgericht ausgesprochenen Verbote in der Sache 1 HO 195/71 und zu 1 a und b des Urteils in der Sache 1 HO 172/71 sind, finden somit die Vorschriften des Rabattgesetzes keine Anwendung. 1. Das Berufungsgericht sieht in der "Treuepunkte "-Werbung in erster Linie einen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 ZugabeVO und führt hierzu u.a. aus: Durch diese Vorschrift solle die Wertreklame unterbunden werden. Zulässig wäre diese nach § 1 Abs. 2 a ZugabeVO nur dann, wenn es sich bei dem Sammelergebnis um eine geringwertige Kleinigkeit handle; das sei aber bei einem eleganten Reisewecker mit Klappetui nicht der Fall. Für die Beurteilung der angegriffenen Werbung sei es unbeachtlich, daß die Beklagte die Treuepunkte auch in bar - 10 Punkte gegen 2,50 EM - einlöse. Auch hieraus ergebe sich, daß die Beklagte bei ihren Kunden bewußt den Anreiz erhalten wissen möchte, daß diese die Treuepunkte sammeln und gegen eine Ware eintauschen und nicht in bar einlösen. Das Berufungsgericht geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 11, 274, 277 ff - Orbis) davon aus, daß nicht die -von der Beklagten als "Treuepunkte" bezeichneten -einzelnen Sammelgutseheine, sondern das Sammelergebnis, nämlich der "elegante Reise-Etui-Wecker", den die Beklagte gegen Hergabe von 30 Treuepunkten zu gewähren verspricht, die Zugabe im Sinne des § 1 Abs. 1 ZugabeVO darstellt und diese daher nur dann nach § 1 Abs. 2 a ZugabeVO zulässig ist, wenn sie als geringwertige Kleinigkeit bezeichnet werden kann. Das Berufungsgericht habe, da es dem Kunden freigestellt werde, ob er gesammelte Treuepunkte gegen eine Ware oder je 10 Punkte gegen 2,50 DM eintausche, die angegriffene Werbung mit Rücksicht darauf, daß nach § 1 Abs. 2 b ZugabeVO die in einem bestimmten Geldbetrag bestehende Zugabe zulässig sei, nicht als unzulässige Sammelzugabe verbieten dürfen. Da jede Werbeankündigung für sich - unabhängig davon, wie der Werbende sie verstanden wissen will und ob und inwieweit er bei anderen Werbeveranstaltungen diesen Willen zu dem Ausdruck bringt - auf ihren Aussagegehalt und ihre Zulässigkeit zu prüfen ist, muß die Bereitschaft der Beklagten, die Treuepunkte auch in bar einzulösen, bei der Entscheidung außer Betracht bleiben; sie hat in der angegriffenen Werbung keinen Ausdruck gefunden. der nicht Gegenstand des Klageantrags ist; es ist auch nicht ersichtlich, daß sie zu der Begründung, mit der das Berufungsgericht die mit der Klage angegriffene Werbung verboten hat, im Widerspruch stehen. Die Revision wendet sich allein gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, die sich auf diesen von der Klage nicht erfaßten Sachverhalt beziehen; ihr muß schon aus diesem Grunde der Erfolg versagt bleiben. Die Revision war somit, soweit sie sich gegen das Verbot der "Treuepunkte"-Werbung richtet, zurückzuweisen.

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Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
I ZR 90/73
URTEIL
Verkündet am
3.	Juli 1974
Spengler,
 Justizangestellte
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Firma C
-Werbung GmbH BH & VflB KG,
,, ^^H^traße 0, gesetzlich vertreten durch die Geschäftsführer der GmbH, Erich V( mB,	und	Winfried
 KflBstraße
 Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
 Vereinigung gegen unlauteren Wettbewerb e. V., a. H., gesetzlich vertreten durch den Vorstand, Eckart Hd|BH, Apotheker, KoflBM, ^IHBßtraße
 Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Juli 1974 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Krüger-Nieland und die Richter Alff, Dr. Sprenkmann, Dr. Schönberg und Schwerdtfeger
 für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 9. Zivilsenat in Freiburg - vom 28. Juni 1973 -9 U 78/72 - wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen das Verbot der Treuepunkte-Werbung (Urteilsspruch zu 1 c des Urteils des Landgerichts Konstanz vom 25. Februar 1972 - 1 HO 172/71 ) richtet.
Im übrigen werden auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufgehoben und die Urteile des Landgerichts Konstanz vom 25. Februar 1972 - 1 HO 172/71 und 1 HO 195/71 -dahin abgeändert, daß die Klagen abgewiesen werden.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 1 HO 195/71 und 2/3 der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 1 HO 172/71 werden der Klägerin, 1/3 der Kosten dieses Verfahrens der Beklagten auferlegt.
Von den Kosten des zweiten und dritten Rechtszuges tragen die Klägerin 5/6 und die Beklagte 1/6.
Von Rechts wegen
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Tatbestand
1.	Die Klägerin ist ein eingetragener Verein, der sich nach seiner Satzung die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs zu dem Ziel gesetzt hat. Die Beklagte vertreibt im Versandhandel Werbegeschenkartikel an gewerbliche Unternehmen und wirbt hierfür in Fachzeitschriften sowie in Abständen von etwa 10 Tagen durch Kundenbriefaktionen.
2.	In einer im August 1971 veranstalteten Kundenbriefaktion warb sie für ihre wBlack & White11 4-FarbkugelSchreiber u. a. mit folgenden Angaben:
"Der Normalpreis hierfür beträgt DM 2,95.
Als CB & V-Stammkunde erhalten Sie "Black & White" für nur DM 1,95, wenn Sie aus der für dieses Spezialangebot vorgesehenen 10 Tage-Produktion disponieren. Ihr Sondergewinn beträgt mithin an jedem Stück eine volle Mark!"
"... Außerdem noch diese CB & V-Exclusiv-Vorteile für Stammkunden: 4 % Barzahlungssondergewinn. wenn Sie mit NachnahmeVersand einverstanden sind (oder 30 Tage Zahlungsziel, wenn Sie lieber gegen offene Rechnung kaufen)."
"Auch mit dieser Sendung kommen wieder 10 wertvolle Treuepunkte, unabhängig vom Bestellwert. Und schon bei 30 gesammelten Punkten gibt es schon einen eleganten Rei-se-Etui-Wecker!11
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Die Bestellkarte enthält u. a. den Aufdruck:
"Wenn ich nichts angegeben habe, wünsche ich die Mindestmenge von 3 Dutzend "BlflR & Wh®» in neutraler Ausführung.”
Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Kunden der Beklagten seien ”letzte Verbraucher”, die von der Beklagten angebotenen Sonderpreise und 4 % Rabatt verstießen daher gegen die Vorschriften des Rabattgesetzes. Bei der Gewährung von ”10 wertvollen Treuepunkten” handele es sich um eine unzulässige Zugabe.
Sie hat beantragt (- 1 HO 172/71 -), der Beklagten zu verbieten, mit folgenden Angaben gegenüber Endverbrauchern zu werben:
a)	”Der Normalpreis hierfür beträgt DM 2,95. Als CBV-Stammkunde erhalten Sie ”B2JH & Wh®» für nur DM 1,95, wenn Sie aus der für dieses Spezialangebot vorgesehenen 10-Tageproduktion disponieren, Ihr Sondergewinn beträgt mithin an jedem Stück eine volle Mark!”
b)	”Für Stammkunden: 4 % Barzahlungs-Sondergewinn”
c)	”Auch mit dieser Sendung kommen wieder 10 wertvolle Treuepunkte, unabhängig vom Bestellwert. Und schon bei 30 gesammelten Punkten gibt es schon einen eleganten Reise-Etui-Wecker!”
Die Beklagte meint, ein Verstoß gegen das Rabattgesetz liege nicht vor, weil ihre Kunden nicht Endverbraucher seien; die Gewährung von Treuepunkten verstieße nicht gegen die Zugabeverordnung.
X
 
3.	In einer weiteren Kundenbriefaktion, die Gegenstand einer gesonderten Klage ist, warb die Beklagte u. a. mit folgenden Werbeangaben:
"Einmaliges Stammkunden-Angebot Echt-vergoldeter 4 Farb-KugelSchreiber im Luxus-Etui mit Samteffekt-Einlage 14 Tage lang statt für DM 4,25 für nur DM 2,95".
Die Bestellkarte enthielt u. a. den Aufdruck:
"Wenn ich nichts angegeben habe, wünsche ich die Mindestmenge von 2 Dutzend 4-Farbkugel-schreibern in neutraler Ausführung."
Die Klägerin hat beantragt (- 1 HO 195/71 -),
der Beklagten ab sofort unter Strafandrohung zu verbieten, beim Verkauf von 4 Farb-Kugel-schreibern Stammkunden als Endverbrauchern einen um 1,30 DM gegenüber dem Normalpreis von 4,25 DM verbilligten Ausnahmepreis anzukündigen oder zu gewähren.
4.	Das Landgericht hat in zwei selbständigen Urteilen den Klagen stattgegeben. Gegen beide hat die Beklagte Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat nach Verbindung beider Verfahren die Berufungen zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
 
Entscheidungsgründe
1.	1. Das Berufungsgericht sieht in sämtlichen beanstandeten Werbeankündigungen einen Verstoß gegen die Vorschriften des Rabattgesetzes, in der "Treuepunkte"-Werbung, die es in erster Linie nach § 1 Abs. 1 ZugabeVO für unzulässig hält, indes lediglich im Rahmen einer Hilfsbegründung.
2.	Die Vorschriften des Rabattgesetzes finden ausschließlich auf den Warenverkehr mit dem letzten Verbraucher Anwendung. Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit. Sie sind indes unterschiedlicher Auffassung darüber, ob die Abnehmer der Beklagten als letzte Verbraucher im Sinne des Rabattgesetzes anzusehen sind.
Das Berufungsgericht geht in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats davon aus, daß es für die Frage, ob "im Einzelverkauf an den letzten Verbraucher veräußert" wird (§ 1 RabG), nicht darauf ankommt, ob der Verkäufer Hersteller, Großhändler oder Einzelhändler ist, sondern allein darauf, ob der angesprochene Käufer als letzter Verbraucher zu gelten hat (BGHZ 27, 369, 371 - Elektrogeräte).
Es sieht in den Abnehmern der Beklagten letzte Verbraucher der von ihnen erworbenen Artikel und führt dazu aus: Eine Veräußerung an den letzten Verbraucher liege vor, wenn sie die Reihe der Umsatzgeschäfte beende und für einen gewerbsmäßigen Weitervertrieb der Ware keinen Raum mehr lasse, der Abnehmer somit nicht den Willen habe, sie weiter um-
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zusetzen. Der letzte K ä u f er sei der letzte Verbraucher. Die Abnehmer der Beklagten verwendeten die Ware zwar nicht für ihren privaten Gebrauch oder in ihren Unternehmen, sondern verschenkten sie zu Werbezwecken an ihre Kunden. Ein Verschenken sei aber kein Umsatz im Wirtschaftsverkehr. Auch wer die Ware kaufe, um sie, aus welchen Beweggründen auch immer, zu verschenken, erwerbe sie zu dem eigenen Bedarf und sei daher letzter Verbraucher. Daß die "Beschenkten" letztlich die Kosten der Werbung mittrügen, weil die Unternehmen diese zwangsläufig in ihre Preise einkalkulierten, ändere daran nichts.
II. Die gegen diese Würdigung gerichtete Revision hat Erfolg.
Für den Begriff des '‘letzten Verbrauchers" im Sinne des § 1 Abs. 1 RabG fehlt es an einer gesetzlichen Definition. Aus der Amtlichen Begründung zu dem Rabattgesetz (RAnz. Nr. 284 vom 5. Dezember 1933), wonach davon abgesehen wurde, "die beim Warenverkehr zwischen den verschiedenen Wirtschaftsstufen üblichen Preisnachlässe in ihr Anwendungsgebiet einzubeziehen, weil sowohl die Bedingungen, unter denen sie zustande kommen, wie ihre wettbewerbsmäßigen Auswirkungen grundsätzlich anders sind als beim Preisnachlaß des Einzelhandels an den Verbraucher”, ist lediglich zu entnehmen, daß das Rabattgesetz auf die letzte Wirtschaftsstufe beschränkt ist, und die Beziehungen zwischen Hersteller und Groß- bzw. Einzelhändler durch die Bestimmungen des Rabattge-setzes grundsätzlich nicht betroffen sind (BGH GRUR 58, 487, 490 - Antibiotica). Dementsprechend hat der
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erkennende Senat u. a. in der "Wiederverkäufer"-EntScheidung (GRUR 1968, 595, 597) ausgesprochen, daß letzter Verbraucher im Sinne des Rabattgesetzes der Abnehmer ist, der die gekaufte Ware ohne den Willen erwirbt, sie weiter umzusetzen, und dazu ein Gewerbetreibender, insbesondere ein Einzelhändler zu rechnen ist, der die Ware für den eigenen Bedarf erwirbt. In diesem Urteil (aaO S. 597 unter 3a) heißt es zwar, auch wer die Ware verschenken wolle, erwerbe sie zu dem eigenen Bedarf.
Aus dieser beiläufigen Andeutung läßt sich für die Würdigung des vorliegenden Sachverhalts nichts herleiten. In jenem Fall hatte ein Goldwaren- und Uhrenhändler seine Ware mit der Ankündigung hoher Rabatte branchenfremden Einzelhändlern angeboten, diese als "Wiederverkäufer" angesprochen und darauf hingewiesen, daß sie in dem Sortiment "sicher auch für ihren Eigenbedarf etwas finden" würden. Wenn der Senat dort ausgesprochen hat, auch wer die Ware verschenken wolle, erwerbe sie zu dem eigenen Bedarf, liegt es nahe, daß damit lediglich das Verschenken zu privaten Zwecken gemeint war. Die hier zur Beurteilung stehende Frage, ob auch der als letzter Verbraucher anzusehen ist, der die Ware nicht zu persönlichen Geschenkzwecken erwirbt, sondern sie im Rahmen seines Gewerbebetriebes als "Werbegeschenk" an seine Kunden weitergeben will, war, soweit ersichtlich, bisher weder Gegenstand einer höchstrichterlichen Entscheidung, noch hat sich das Schrifttum mit dieser Rechtsfrage befaßt.
Wenn das Berufungsgericht Käufer, die eine Ware erwerben, um sie privat zu verschenken und diejenigen, die sie gewerbsmäßig als Werbegeschenk für
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ihre Kunden verwenden, gleichermaßen als letzte Verbraucher einstuft, trägt es der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht hinreichend Rechnung. Wer eine Ware - als Gewerbetreibender oder Privatperson - im landläufigen Sinne "verschenkt", d. h. sie, ohne dabei gewerbliche Ziele zu verfolgen, unentgeltlich an einen Dritten weitergibt, tut dies in der Regel aus in seiner Privatsphäre liegenden Gründen. Er ist letzter Verbraucher i. S. des § 1 Abs. 1 RabG; die Reihe der Umsatzgeschäfte, die den Warenverkehr zwischen Hersteller und Verbraucher vermittelt, ist mit der Veräußerung an ihn beendet, für einen gewerbsmäßigen Weitervertrieb der Ware bleibt kein Raum (so u. a. Ulmer, UWG, Band III, 1968,
S.	837, 838; Reimer, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl.
S. 364, 565; Vorwerk, WRP 62, 155, 156; Hoth/Gloy, Zugabe und Rabatt, 1973, § 1 RabG, Anmerkungen 13 -16). Demgegenüber erfolgt die Verteilung von "Werbegeschenken" im gewerblichen Bereich. Der Käufer solcher Artikel (die häufig mit seinem Firmennamen gekennzeichnet sind), will diese gewerbsmäßig zu Werbezwecken an seine Kunden weitergeben, sei es um diese zu belohnen oder sei es in der Erwartung einer Gegenleistung des "Beschenkten". Nicht von der Hand zu weisen ist auch der Einwand der Beklagten, daß es sich bei einem "Werbegeschenk", auch wenn dieser Artikel dem Kunden nicht gesondert in Rechnung gestellt und daher scheinbar unentgeltlich gegeben werde, schon deshalb nicht um ein echtes Geschenk handle, weil die Kosten dieses Geschenkes aus dem Verkaufserlös der Waren bezahlt werden müßten, für die geworben werde, so daß mittelbar der "beschenkte" Kunde die Kosten auch dieser, wie jeder anderen Werbung mitzutragen hätte. Es mag aber
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dahinstehen, ob man aus diesen oder anderen Gründen dem "Werbegeschenk" überhaupt die Eigenschaft eines Geschenks absprechen sollte; jedenfalls bestehen schon wegen der aufgezeigten Zweckbestimmung des Werbegeschenks Bedenken, den Käufer, der eine Ware erwirbt, um sie zu Werbezwecken unentgeltlich weiterzugeben, rabattrechtlich ebenso zu behandeln, wie den Käufer, der die erworbene Ware aus rein persönlichen Gründen verschenken will.
Nun wird zwar der Gewerbetreibende nicht nur dann als letzter Verbraucher behandelt, wenn er Ware zur Deckung seines persönlichen Bedarfs erwirbt; auch wenn diese Ware der gewerbsmäßigen Verwendung in seinem Unternehmen zugeführt werden soll, ist er letzter Verbraucher im Sinne der Vorschriften des Rabattgesetzes. Das ergibt sich bereits aus § 9 Ziff. 1 RabG, wonach Sondernachlässe oder Sonderpreise an Personen gewährt werden dürfen, die die Ware in ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit verwerten , sofern dieser Nachlaß seiner Art und Höhe nach orts- oder handelsüblich ist. Hätte der Gesetzgeber diese Personen nicht ebenfalls als letzte Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 RabG angesehen, bedürfte es dieser Ausnahmevorschrift nicht. Unter Waren, die in der geschäftlichen Tätigkeit im Sinne des § 9 Ziff. 1 RabG "verwertet" werden, können demnach nur solche verstanden werden, die von dem Gewerbetreibenden nicht innerhalb seines geschäftlichen Verkehrs vertrieben, sondern innerhalb seines Gewerbebetriebes verwendet werden und dort verbleiben. So nennt denn auch die Amtliche Begründung zu § 9 RabG als Beispiel einer solchen Ware das Arbeitsgerät des Handwerkers. Setzt
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der Gewerbetreibende die Ware, sei es auch nach Verarbeitung oder Bearbeitung (z. B. ein Bäcker, der Mehl oder andere Zutaten für die Herstellung von Backwaren, ein Schneider, der Stoffe zur Fertigung von Anzügen kauft) nochmals um, ist er insoweit nicht letzter Verbraucher, er "verwertet" die Ware nicht im Sinne des § 9 Ziff. 1 RabG. Es läßt sich mit dem Zweck der eng auszulegenden Vorschriften des Rabattgesetzes nicht vereinbaren, den Käufer von Artikeln, die er im Rahmen seines Gewerbebetriebes als "Werbegeschenke” verwenden will, als letzten Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 RabG einzustufen Der Käufer will diesen Artikel weder zu dem eigenen Bedarf verwenden, noch in seiner geschäftlichen Tätigkeit "verwerten” im Sinne des § 9 Ziff. 1 RabG, sondern sie an seine Kunden verteilen; sie nehmen den gleichen Weg wie die Waren, die er im Rahmen seines Gewerbebetriebes verkauft. Wenn im Schrifttum häufig der letzte Verbraucher als ein Käufer gekennzeichnet wird, der diese Ware erwirbt, ohne den Willen zu haben, sie nochmals gewerbsmäßig gegen Entgelt umzusetzen oder zu verkaufen (Hoth/Gloy aaO zu § 1 RabG Rdz. 13; Hefermehl aaO zu § 1 RabG Rdz. 12), so mag diese Formulierung darauf beruhen, daß die Weiterveräußerung bzw. das Umsetzen der Ware durch den gewerbsmäßigen Erwerber in der Regel gegen Entgelt erfolgt und die rabatt-rechtliche Einordnung des Verkaufs von Werbegeschenk artikeln an Gewerbetreibende bisher - soweit ersichtlich - nicht erörtert worden ist. Auch eine gewerbsmäßige unentgeltliche Weitergabe ist aber eine "Veräußerung"; auch diese Ware wird weiter umgesetzt Auf die angegriffene Werbung der Beklagten, die Gegenstand der vom Landgericht ausgesprochenen Verbote
 in der Sache 1 HO 195/71 und zu 1 a und b des Urteils in der Sache 1 HO 172/71 sind, finden somit die Vorschriften des Rabattgesetzes keine Anwendung. Die gegen diese Werbung gerichteten Klagen sind daher abzuweisen.
III. 1. Das Berufungsgericht sieht in der "Treuepunkte "-Werbung in erster Linie einen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 ZugabeVO und führt hierzu u.a. aus: Durch diese Vorschrift solle die Wertreklame unterbunden werden. Als solche sei aber die angegriffene Werbung aufgezogen. Zulässig wäre diese nach § 1 Abs. 2 a ZugabeVO nur dann, wenn es sich bei dem Sammelergebnis um eine geringwertige Kleinigkeit handle; das sei aber bei einem eleganten Reisewecker mit Klappetui nicht der Fall. Für die Beurteilung der angegriffenen Werbung sei es unbeachtlich, daß die Beklagte die Treuepunkte auch in bar - 10 Punkte gegen 2,50 EM - einlöse. Auf diese Möglichkeit habe sie in der im August 1971 erfolgten Werbeaktion nicht hingewiesen. In einer mit dieser Werbung nicht in Zusammenhang stehenden Prospektwerbung habe sie zwar in Kleindruck die Möglichkeit der Bareinlösung vermerkt. Aber auch in diesem Prospekt habe sie in Großdruck herausgestellt: "Wählen Sie unter neun Geschenken ... und bestimmen Sie, wieviel Punkte Sie sammeln möchten" und darunter einen Leuchtglobus mit dem Hinweis abgebildet, daß dieser für 110 Treuepunkte zu erhalten sei. Auch hieraus ergebe sich, daß die Beklagte bei ihren Kunden bewußt den Anreiz erhalten wissen möchte, daß diese die Treuepunkte sammeln und gegen eine Ware eintauschen und nicht in bar einlösen. Die Möglichkeit der Bareinlösung trete für die rechtli-
che Beurteilung so sehr in den Hintergrund, daß die Treuepunkte als verbotene Sammelzugabe und nicht als Geldgutscheine im Sinne des § 1 Abs. 2 b ZugabeVO zu werten seien.
2. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
Mit dem Klagantrag wendet sich die Klägerin allein gegen die in der im August 1971 veranstalteten Briefwerbung enthaltene Ankündigung "Auch mit dieser Sendung kommen wieder 10 wertvolle Treuepunkte, unabhängig vom Bestellwert. Und schon bei 30 gesammelten Punkten gibt es schon einen eleganten Reise-Etui-Wecker". Das Berufungsgericht geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 11, 274, 277 ff - Orbis) davon aus, daß nicht die -von der Beklagten als "Treuepunkte" bezeichneten -einzelnen Sammelgutseheine, sondern das Sammelergebnis, nämlich der "elegante Reise-Etui-Wecker", den die Beklagte gegen Hergabe von 30 Treuepunkten zu gewähren verspricht, die Zugabe im Sinne des § 1 Abs. 1 ZugabeVO darstellt und diese daher nur dann nach § 1 Abs. 2 a ZugabeVO zulässig ist, wenn sie als geringwertige Kleinigkeit bezeichnet werden kann. Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß es sich bei einem Reisewecker nicht um eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne dieser Ausnahmevorschrift handele, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Sie wird auch von der Revision nicht angegriffen.
Die Angriffe der Revision zielen vielmehr in eine andere Richtung. Die Revision meint, die Annahme des Berufungsgerichts, die Ankündigung der Gewäh-
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rung von Treuepunkten erfolge ohne Hinweis auf die Bar-Einlösungsmöglichkeit, stehe in unvereinbarem Gegensatz zu Seite 11 Abs. 2 des Berufungsurteils, wo ausdrücklich auf den zu den Akten gereichten Prospekt Bezug genommen werde, in dem die Beklagte auf diese Möglichkeit hinweise. Das Berufungsgericht habe, da es dem Kunden freigestellt werde, ob er gesammelte Treuepunkte gegen eine Ware oder je 10 Punkte gegen 2,50 DM eintausche, die angegriffene Werbung mit Rücksicht darauf, daß nach § 1 Abs. 2 b ZugabeVO die in einem bestimmten Geldbetrag bestehende Zugabe zulässig sei, nicht als unzulässige Sammelzugabe verbieten dürfen. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Klageantrag richtet sich gegen die darin wiedergegebene konkrete Werbeankündigung, die in den im August 1971 versandten Werbebriefen enthalten war. Unstreitig fand sich in diesen Werbebriefen kein Hinweis auf die Möglichkeit, die Treuepunkte auch gegen einen Barbetrag einzulösen. Da jede Werbeankündigung für sich - unabhängig davon, wie der Werbende sie verstanden wissen will und ob und inwieweit er bei anderen Werbeveranstaltungen diesen Willen zu dem Ausdruck bringt - auf ihren Aussagegehalt und ihre Zulässigkeit zu prüfen ist, muß die Bereitschaft der Beklagten, die Treuepunkte auch in bar einzulösen, bei der Entscheidung außer Betracht bleiben; sie hat in der angegriffenen Werbung keinen Ausdruck gefunden. Das Berufungsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen (BU S. 10,
 11) und diesen Sachverhalt zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht. Soweit es sich darüber hinaus zusätzlich mit anderen Werbe-Ankündigungen der Beklagten auseinandergesetzt hat, in denen auf die Möglichkeit der Bar-Einlösung hingewiesen wurde, befassen sich diese Ausführungen mit einem Sachverhalt,
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der nicht Gegenstand des Klageantrags ist; es ist auch nicht ersichtlich, daß sie zu der Begründung, mit der das Berufungsgericht die mit der Klage angegriffene Werbung verboten hat, im Widerspruch stehen. Die Revision wendet sich allein gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, die sich auf diesen von der Klage nicht erfaßten Sachverhalt beziehen; ihr muß schon aus diesem Grunde der Erfolg versagt bleiben. Im übrigen verstieße ein Erbieten der Beklagten, wahlweise 30 Treuepunkte gegen einen Reisewecker oder je 10 Treuepunkte gegen 2,50 EM einzulösen, ebenfalls gegen § 1 ZugabeVO (vgl. BGH GRUR 1963, 322 - Malund Zeichenschule).
IV. Die Revision war somit, soweit sie sich gegen das Verbot der "Treuepunkte"-Werbung richtet, zurückzuweisen. Im übrigen waren auf die Revision der Beklagten unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidungen die Klagen abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 und 91, 92 ZPO. Krüger-Nieland	Alff	Sprenkmann
 Schönberg
Schwerdtfeger