BGH · I ZR 88/52 vom 30.01.1953
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Als besondere Bezeichnungen im Sinne des § T6 Abs 1 ÜWG sind nur solche Bezeichnungen anzu-sehen, die eine Namensfunktion ausübeno Pestgehalten wird an der Rechtsprechung des Reichsgerichts -RGZ 108,- 272 £215/-, daß für' /■:; die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht nur die Art und der Umfang des gegenwärtigen Geschäftsbetriebes der Parteien maßgebend sei, eine Verwechslungsgefahr gegebenenfalls viel-' mehr auch dann in Frage komme,• wenn nach dem Gegenstände des Geschäftsbetriebes der Parteien jederzeit; mit der Möglichkeit des Eintritts von. Die Klägerinnen haben beantragt» die Beklagte zu verurteilen, die Benutzung der Rufnummer 30031 zu unterlassen, Sie.haben geltend gemacht, die beiden Rufnummern 30001 und 30031 seien 'verwechslungsfähig und würden im Verkehr auch fortgesetzt miteinander verwechselt» Ausländer, die nur mit Devisen bezahlen und daher von deutschen Taxen nicht befördert ,werden könnten, riefen irrtümlich unter der Rufnummer der Klägerin zu T) ’ an, während umgekehrt Deutsche, die nicht mit ET-Taxen befördert werden dürften, irrtümlich die ''Rufnummer der Beklagten wählten» Überdies sei zu erwarten, daß der Vertrag der Beklagten mit der AEC einmal ablaufe und die Beklagte ebenfalls auf deutsche Fahrgäste angewiesen sein werde» Die Verwechslungsfähigkeit der beiden Rufnummern werde sich, alsdann noch unangenehmer au.swirken, Die Rufnummer 30001 sei als besondere Bezeichnung des Unternehmens der 'Klägerin zu 1) anzusehen und. habe sich im Verkehr auch als Kehnzeichhü hgs mitte 1 durchgesetzf...Die Beklagte verstoße mithin durch die Verwendung ihrer damit .verwechslungsfähigen Rufnummer 30031 gegen § 16 Abs i und 3 UWGo Sie habe überdies unlauter gehandelt; von den ihr angebotenen Rufnummern habe sie diejenige gewählt, die der Rufnummer der Klägerin zu 1) am nächsten komme, um sich den Werbewert dieser Nummer zunutze machen zu können. daß eine Fernsprechnummer nicht als besondere Bezeichnung eines Erwerbsunternehmens oder als Kennzeichnungsmittel im Sinne des § 16 UWG benutzt wer-en könne, überdies auch keine beachtliche Verwechslungsgefahr bestehe, zu demal sie sich'mit'ihrer Werbung an einen von em der Klägerin gänzlich verschiedenen'Kundenkreis wende. Gelegentlich kämen zwar Fehlanrufe vor,Jas sei aber auch or ihrer Sitzverlegung der Fall gewesen und beruhe nicht allein auf der Verwechsiungsfähigkeit der beiden Rufnummerno Bas von den Klägerinnen erstrebte Verbot würde ihren Betrieb lahm legen, da die Deutsche Bundespost sich aus grundsätzlichen Erwägungen weigere, ihr eine andere Rufnummer zuZuteilen. Allerdings sind die; rechtlichen Beziehungen zwischen einem Fernsprechteilnehmer und der Post öffentlichrechtlicher Natur, Im gegenwärtigen Rechtsstreit stehen aber keine Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten als Fernsprechteil-nehmerin und der Bundespost zur Entscheidung, sondern hier • handelt es 'sich lediglich um die Frage, ob die Klägerinnen nach den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts berechtigt sind, von der Beklagten zu verlangen, daß sie die Benutzung der ihr zugeteilten-Rufnummer 30Ö31 unterlasse* Das damit gegebene Rechtsverhältnis zwischen -den Parteien ist aber rein privatrechtlicher Natur. II0 In der Sache selbst geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß die Rufnummer der Klägerin zu 1) keine besondere Bezeichnung eines Erwerbsgeschäfts im Sinne des § 16 Abs 1 UWG sei. Die besondere Bezeichnung eines Erwerbsgeschäfts % oder eines gewerblichen Unternehmens wird in dieser Bestimmung neben dem Kamen und der Firma unter Schutz gestellt. ans, wie dies z»B, bei .schlagwortartiger Abkürzung,' die unter § 16 Abs 1 fällt (vgl BC-HZ.4, 167 = lindenmaier-Möhring • TJV/G § 16 /Ir 2j = GRUR 1952, 418) der Fall ist, sondern bilden lediglich neben dem Hanen, der Firma oder einer besonderen Bezeichnung ein zusätzliches Unterscheidungsmerkmal„ Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Klägerin zu i) zwar bestrebt gewesen, ihre Rufnummer als solche in weiten Kreisen bekannt zu machen» Sie hat sich, ihrer aber nicht wie eines Namens oder einer Firma zur Benennung.ihres.Unternehmens bedient» Der' Rufnummer der Klägerin zu 1) kommt daher keine Namensfunktion in dem angegebenen Sinne zuj sie kann deshalb nicht als besondere Bezeich rung im Sinne des § 16 Abs 1 ÜWG angesehen werden* Dem Berufungsgericht ist aber auch darin beizutreten, daß eine Fernsprechnummer geeignet sei, für ein Erwerbsge-schäft5 das sich ihrer bediene, die Bedeutung eines Kennzeichnungsmittels im Sinne des § 16 Abs 3 UWG zu gewinnen» Denn § 16 Abs 3 UWG stellt hinsichtlich der Art und Beschaffenheit der dort erwähnten Kennzeichnungsmittel, sofern sie nur die nötige Unterscheidungskraft besitzen, keine besonderen Anforderungen, sondern verlangt nur, daß sie innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Erwerbsgeschäfts gelten . Aber das berührt nicht die Frage, ob sie als geschäftliches Kennzeichen geeignet und zulässig ist, sondern ist nur von Einfluß auf Art und Umfang des zu gewährenden Schutzes. Nach § 16 Abs ' 3 ÜWG genießen jedoch Keniizeichnungsm.ittel der dort Gezeichneten Art nur dann Schutz, wenn sie innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Erwerbsgeschäfts gelten. Auch die Fernsprechnummer eines Erwerbsgeschäfts kann daher nur und erst dann die Eigenschaft eines durch § 16 Abs 3 UWG geschützten Kennzeichnungsmittels gewinnen, .wenn sie Verkehrsgeltung in diesem Sinne erlangt hat» Denn die Verwechslungsgefahr.werde in jedem Palle schon dadurch ausgeschlossen, daß der Verkehrskreis, an den sich die Beklagte mit ihrer Werbung richte, streng von dem Kundenkreis der Klägerin zu'1) geschieden sei. Die Beklagte wende sich nämlich nur an die Angehörigen der Besatzungsmacht und diejenigen Ausländer, die im Besitz von Gutscheinen (Coupons) der ABC seien, Sie betreibe zudem ihre Werbung in englischer Sprache.in den.Kasernen der Bes at zungs truppen und auf den Dienststellen der Besatzungbehörden» Für die hierdurch erfaßten Personen bestehe aber keine Verwechslungsgefahr, da diese keinen Anlaß hätten, sich die Rufnummer der Klägerin zu 1), also eines deutschen Unternehmens, einzuprä.gen0 Unternehmen mit verwechslungsfähigen Kennzeichnungsmitteln wendet, die Ver-wechslu.ngsgefahr im Sinne des § 16 UWG ausschließen» Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Kreise,- die die Klägerin zu l) und die Beklagte mit'ihrer Werbung anzusprechej suchten, sich nicht überschnitten, gibt jedoch zu Bedenken Anlaß, Das Berufungsgericht trifft diese Feststellung ersichtlich auf Grund des Artikels "Der Export-'!axendienst" auf S 74 des von den Klägerinnen überreichten Heftes Er 5 der.Zeitschrift "Personenverkehr" von Dezember 1950/januar 1951 in Verbindung mit Ausführungen, die die Beklagte an Hand ihres Werbematerials in der mündlichen Verhandlung überlff die Art ihrer Werbung gemacht hat. deutschem Geld annehmen dürfen» Auch trifft es zu, daß deutsche Taxen Fahrgäste gegen Abgabe derartiger Gutscheine nicht be fördern können» Das Berufungsgericht hat sich aber, wie die . diensf'vorgetragenen Behauptung der Klägerinnen beschäftigt, daß in absehbarer Zeit mit der Abschaffung des ET-Bienstes zu rechnen sei und die Beklagte sich alsdann möglicherweise auch dem inländischen Publikum zuwenden werde» Das RG hat schon in RGZ 108, 272 [2.137 ausgesprochen, daß für die Annahme einer Verwechslungsgefahr bei der ständigen Entwick- : lung des Verkehrs nie hx nur die Ait und (3 er Umfang des gegenwärtigen Geschäftsbetriebes der Parteien maßgebend .sein./ könne, eine -gegenwärtige- Verwechslungsgefahr Vielmehr, auch dann gegeben sei, wenn nach dem Gegenstände des Geschäfts betriebes der Parteien jederzeit mit der Möglichkeit des Eintritts von wettbewerblichen Beziehungen unter den Parteien gerechnet werden müsse» An dieser Rechtsprechung ist'festzuhalten - Sollte 'deshalb entsprechend, dem Vor trage der Klägerinnen die Abschaffung des SP-Dienstes in Aussicht stehen und die Beklagte vor allem die Absicht haben, alsdann ihre Werbung auf das dentsche Publikuili auszudehneri,. Das Berufungsgericht hat ferner geprüft, ob'der mit der Klage verfolgte Unterlassungsanspruch nach den §§ 1 UWG, 826 BGB begründet sei» Es hat diese Präge jedoch verneint, weil die Klägerinnen nicht uachgewiesen hätten, daß in der Benutzung der Rufnummer 30031 ein unlauteres, gegen die guten Sitten verstoßendes Verhalten der Beklagten liege» Es bestehe kein hinreichender Anhalt dafür, daß die Beklagte die Rufnummer 30031 gewählt habe, um sich durch deren Verwechsiungsfähigkeit mit der Rufnummer 30001 den durch langjährigen Gebrauch dieser Rufnummer erworbenen Besitzstand der Klägerin zu 1) zu Putze Das Berufungsgericht hat die von den Klägerinnen zur Begründung des Vorwurfes der Sittenwidrigkeit angeführten Umstände lediglich unter dem Gesichtspunkt gewürdigt, ob sie die Absicht der Beklagten er.| Bedenklich erscheint es darüber hinaus auch,.wenn das Berufungsgericht dem Umstande ’ entscheidendes:Gewicht beilegt ,7 daß den als.PostamVmänn auf 1 dem Gebiet des Pernsprechwesens■ besonders sachkundige Zeuge Kohlbach.an die Verwechslungsfähigkeit der beiden Rufnüirnnernjf nicht gedacht habe. VI» Die Revision macht schließlich noch geltend, daß es weder der Feststellung einer Verwechslungsgefahr noch eines unlauteren Verhaltens der Beklagten bedurft habe, die Klage vielmehr schon nach den §§ 823 Abs 1, 1004 BGB begründet sei, weil der Rufnummer der Klägerin zu 1) durch die Rufnummer 30031 die Gefahr einer Verwässerung ihrer Verkehrsgeltung drohe und die Beklagte sich deshalb mit der Benutzung der Rufnummer 30031 eines Eingriffs in den eingerich-teten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin zu 1) schuldig mache» Dem kann jedoch'nicht beigetreten werden» Das Reichsgericht hat allerdings in seiner neueren Rechtsprechung auf dem Gebiete des Warenzeichen- und Wettbewerbsrechts für den Unterlassungsanspruch jede widerrechtliche Beeinträchtigung der gewerblichen Betätigung für ausreichend erachtet, wenn sie ..einen unmittelbaren Eingriff in den Bereich des Gewerbebetriebes darstellt (RGZ 158, 377 Z379/; 163, 2': /23Jy RG MuW 1931, 276 /277/;1935, 26 /30/; RG GRUB 1940, 375 Z.'5787l GRUR 1942, 54 und 365)» Der erkennende Senat hat sich dieser Rechtsprechung, ohne ihre Anwendung auf das Gebiet des Warenzeichen- und Wettbewerbsrechts zu beschränken, in seinem Urteil vom 26» Oktober 1951 - BGHZ 3, 270 /279J - angeschlossen und ausgeführt, das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb werde durch § 823 Abs 1 BGB nicht nur in seinem eigentlichen Bestand, sondern auch in seinen einzelnen Erscheinungsformen, zu denen der gesamte gewerbliche Tätigkeitskreis zu rechnen sei, vor unmittelbaren Störungen geschützt» Hierauf kann die Revision sich für ihre Meinung jedoch nicht mit Erfolg berufen» Die Revision übersieht, daß durch die §§ 823, 1004 BGB nur die gewerbliche Betätigung im allgemeinen und in denjenigen | ihrer Erscheinungsformen geschützt wird, für die nicht ein 'f besonderer Schutz begründet ist oder bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen begründet werden kann« Deshalb ist für die Anwendung der §§ 823, 1004 BGB regelmäßig dann kein Raum, wenn die Beeinträchtigung'eines einzelnen, der gewerblichen Betätigung dienenden Arbeitsmittels in Frage steht, für das als solches auf Grund sonstiger Rechtsnormen Schutz begehrt werden kämm Die Fernsprechnummer der Klägerin zu 1 )~ fällt aber nach dem Gesagten in den Bereich der von § 16 Abs 3 UWG erfaßten Kennzeichnungsmittel und wird nach Maßgabe dieser Bestimmung unter den dort angeführten Voraussetzungen geschützt« Ihr darüber hinaus den Schutz der §§ 823, 1004 BGB zuteil werden zu lassen, ist daher nicht angebracht . Sollte die erneute Verhandlung ergeben, daß die Kunden-kreise der Parteien sich schon jetzt zu dem mindesten teilweise überschneiden oder daß doch die etwaige derzeitige Unterschiedlichkeit der Kundenkreise der Annahme einer Verwechs-.lungsgefahr nicht entgegenstehe, so wird das Berufungsgericht die bisher offen gelassene Frage zu prüfen haben, ob in der lat die Gefahr einer Verwechslung der beiden Rufnummern in rechtlich beachtlichem Maße gegeben ist. Dabei wird insbesondere folgendes zu berücksichtigen sein: Wer die Rufnummer der Klägerin zu 1) kennt und alsdann die Rufnummer der Beklagten liest, ohne zu beachten, daß sie sich lediglich auf ET-Taxen bezieht,' wird leicht, zu demal dann, wenn ihm die Ruf- Daß der damit gegebenen Verwechslungsgefahr keine praktische Bedeutung beizu demessen wäre, weil vor allem gelegentliche Taxenbenutzer, auch wenn ihnen die Rufnummer der Klägerin zu 1) durch deren Werbung bekannt geworden ist, zu demeist vorsorglich im Fernsprechbuch nachschlagen würden, bevor sie eine Taxe bestellten, ist nicht ohne weiteres anzuerkennen. besteht, und sollte es weiterhin auch die Frage nach der Ver-' -kehrsgeltung der Rufnummer der Klägerin zu 1) irn bejahenden Sinne beantworten, so würde sich zwar die auf § 16 Abs 3 UWG gestützte Klage auch dann noch nicht ohne weiteres als begründet erweisen. nicht stattgegeben wird, so ist zu beachten, daß der Kennzeichnungsschutz des § 16 UWG nach anerkanntem Bechtsgru; satz nicht zu einer unbilligen' Behinderuiig des Mitbewerbers führen darf« Als' eine derartige Behinderung müßte, es aber bezeichnet werden, wenn der Beklagten die Benutzung der ihr zugeteilten Rufnummer auf Grund des' § 16 Abs 3 UIG untersagt würde, ohne daß 'sie eine andere Rufnummer erhalten könnte = Denn die Beklagte ist für ihren Geschäftsbetrieb ebenso wie die Klägerin zu ">) auf eine Rufnummer angewiesen, und zwar b nötigt sie : ersichtlich hihe Sammeirufnummer, so daß es unerheblich ist, daß sie daneben noch über Binzeirufnummern verfügt,' Das Berufungsgericht wird zwar in diesem Falle noch zu prüfen haben, ob die Beklagte die Möglichkeit hätte, gegen die Ablehnung eines Abänderungsantrages mit Aussicht auf Erfolg mit einer verwaltungsgerichtlichen Klage anzugehen,und ob ihr gegebenenfalls zugemutet werden könnte, diesen Weg einzuschlagen, Sollte das zu verneinen sein, so wird aber dem mit dem Hauptantrage der Klage verfolgten uneingeschränk-ten Unterlassungsanspruch auf Grund des § 16 Abs 3 U\¥G nicht entsprochen werden können.