BGH · I ZR 83/59

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:	ja
 Amtliche Sammlung: ja
WZG R 24; BGB § 687 Abs. 2
Verletzt jemand schuldhaft ein fremdes Warenzeichen, so kann er nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 687 Abs. 2, 681, 667 BGB zur Herausgabe des aus der rechtswidrigen Handlungsweise erzielten Gewinns in Anspruch genommen werden. Die Rechtslage ist die gleiche, wie wenn das verletzte Ausschlußrecht ein Patent-, Gebrauchsmuster- oder Urheberrecht wäre (aA RGZ 47, 100 ff; 58, 321, 325).
BGH, Urt. v. 24. Februar 1961 - I ZR 83/59 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
I_ZR_83/59
Verkündet 24. Februar 1961 Justizhauptsekretär jrkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Ira Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Kauffrau
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handelnd unter der Firma " Produkte, ebenda.
str.
» Fabrikation chemischer
 Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Br.
gegen
 den Chemiker J| £■■■■1 Straße
 Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. Pm -
hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 24. Februar 1961 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Bock, Br. Weiß, Dr. Spreng, Br. Löscher und Ebel
 für Recht erkannt:
Bie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Büsseldorf vom 22. Mai 1959 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
2
Tatbestand:
Der Kläger ist Inhaber des am 25« August 1922 angemeldeten Wortzeichens Nr. 294 418 "Viosulfal" sowie des am 3« Juni 1925 angemeldeten Bildzeichens Nr. 344 485, das die Schattenrisse zweier zueinander gewandter, kniender Personen zeigt, zwischen denen sich ein weißes, aufrecht stehendes Kreuz befindet. Beide Zeichen sind u.a. für Arzneimittel und pharmazeutische Präparate eingetragen.
Der Kläger vertrieb vor dem Kriege unter den beiden Warenzeichen von ihm hergestellte Schwefelpräparate, insbesondere ein organisches Schwefelöl. Nach dem Kriege ließ er sich zunächst in Österreich nieder und ist im Jahre 1956.wieder in die Bundesrepublik übergesiedelt.
Der Vater der Beklagten war bis 1945 Generalvertreter des Klägers im Gebiet der Bundesrepublik. Nach-dem Kriegte .bediente er sich für sein Unternehmen, das sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von schwefelhaltigen Präparaten befaßte, der Bezeichnung "Vitasulfal" und des Bildzeichens des Klägers. Ende deö Jahres 1952 oder Anfang 1953 übertrug er.^seinen Betrieb auf die Beklagte, die bis zu dem September 1954 den Firmennamen: "Vitasulfäl-Fabrikation chemischer Produkte" führte. Auch benutzte sie das Bildzeichen des Klägers.
Durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Oktober 1955 - 4 0 233/54 - ist festgestellt worden, daß die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der diesem dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, daß die Beklagte nach dem 1. August 1953 die Bezeichnung "Vitasulfal" und das Bildzeichen des Klägers benutzt hat.
Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger Zahlung von 6000.- DM Schadenersatz unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns, des Verwirrungsschadens sowie der Herausgabe-
 
Pflicht des von der Beklagten gezogenen Gewinns gefordert. hat vorgetragen, daß die Beklagte in dem in Betracht komaendEco Zeitraum einen Gewinn von über 15 000»- DM erzielt habe.
Die Beklagte, die um Abweisung der Klage gebeten hat, vertritt den Standpunkt, daß dem Kläger überhaupt kein Sc)naAeO entstanden sei.
Das Landgericht hat die Beklagte als Ersatz für einen dem Kläger entstandenen Marktverwirrungsschaden zur Zahlung von 1000.- DM verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen.
Das Oberlandesgericht hat die Berufungen des Klägers und der Beklagten zurückgewiesen. Nach Auffassung des Berufungs-J gerichts ist dem Kläger zwar ein Marktverwirrungsschaden neh\ erwachsen. Das Berufungsgericht hat es indessen als gerecht-! fertigt angesehen, den Kläger an dem von der Beklagten gezogenen Gewinn in Höhe von 1000.- DM zu beteiligen.
Mit der Revision bittet die Beklagte um volle Abweisung! der Klage. Der Kläger beantragt Zurückweisung der Revision.
Die Revision ist gemäß § 546 Abs. 2 ZPO zugelassen Worden
 Entscheidungsgründej_
1. Durch das rechtskräftige Urteil des Landgerichts vom 6. Oktober 1955 (4.0.253/54) ist festgestellt, daß die Bekl^v«. verpflichtet ist, dem Kläger denjenigen Schaden zu ersetzen) der diesem durch die Benutzung der Bezeichnung "Vitasulfal" und des Bildzeichens nach dem 1. August 1953 entstanden ist.
Da die Beklagte unstreitig die Verletzungshandlungen Ende September 1954 eingestellt hat, kommt für etwaige zu dem Schadenersatz verpflichtende Handlungen der Beklagten, wie auch das
 
Berufungsgericht angenommen hat, nur die Zeit vom 1. August bis 30. September 1954 in Betracht.
Das Berufungsgericht hat sich der rechtlich nicht zu beanstandenden Auffassung des Landgerichts angeschlossen, daß dem Kläger durch die in dem maßgeblichen Zeitraum erfolgten Verletzungshandlungen ein Gewinn nicht entgangen sei. Entgegen dem vom Landgericht vertretenen Standpunkt hat es auf Grund einer für das Revisionsgericht bindenden Würdigung der durchgeführten Beweisaufnahme weiterhin festgestellt, daß dem Kläger auch ein sog. Marktverwirrungsschaden nicht entstanden sei. Gleichwohl hat das Berufungsgericht dem Kläger das Recht zuerkannt, an dem von „der __ Beklagten in dem fraglichen Zeitraum gezogenen Gewinn in Höhe von 1000.- DM beteiligt zu werden.
Es ist insoweit bewußt von der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 47, 100 ff;. 58, 321, 325) abgewichen, nach der bei V/arenzeichenverletzungen dem Verletzten kein Anspruch auf Herausgabe des durch die Verletzung erzielten Gewinnes zusteht, und hat es entgegen dieser Rechtsprechung als zulässig angesehen, die Vorschriften über die unechte Geschäftsführung (§§ 687 Abs. 2, 681, 667 BGB) entsprechend anzuwenden. Diese Auffassung des Berufungsgerichts wird von der Revision in erster Linie bekämpft, jedoch ohne Erfolg.
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kann bei einer schuldhaften Verletzung eines Patent-, Gebrauchsmuster- und Urheberrechts der vom Nachahmer erzielte Gewinn nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag herausverlangt werden (vgl. RGZ 156, 321, 325 ff). Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, daß sich der unter Verletzung des Patent-, Gebrauchsmuster- oder Urheberrechtes hergestellte Gegenstand "als eine Verkörperung des geschützten Erfindungsgedankens oder der Formgebung darstelle, und daß daher der gewerbsmäßige Vertrieb solcher Gegenstände durch einen nicht Berechtigten zugleich eine eigennützige Verwertung eines fremden -Rechtsgutes enthalte, mithin als Besorgung eines
 
fremden Geschäfts im Sinne des £ 887 Abs. 2 anzusehen sei"
(RGZ 108, 1, 5 ff). Gegenüber der Benutzung eines für einen anderen geschützten Warenzeichens hat das Reichsgericht die Heranziehung der Vorschrift des § 687 Abs. 2 mit der Begrün, dung abgelehnt, daß es sich hierbei um ein objektiv eigenes Geschäft des Verletzers handele, das nur unter einem wider-1 rechtlichen Eingriff in ein fremdes, ausschließliches Recht vorgenommen werde (MuW XXXV, 59» 62); d*er Inhaber eines Warenzeichens könne daher nur den Eingriff in das ZeichentecM: verbieten und den Verletzer für den Eingriff schadenersatzpflichtig machen.
Biese eine entsprechende Anwendung der Vorschrift des ? 687 Abs. 2 ablehnende Rechtsprechung des Reichsgerichts teil Warenzeichenverletzungen hat mit Recht im Schrifttum überwiegend Widerspruch erfahren (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht 8. Aufl. DWG Einl. Anm. 235 S. 172 und WZG § 24 Anm. 24; Reimer, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht 3. Aufl. 110. Kap. Anm. 2; Tetzner, Komm. z. Warenzeichengesetz 1958 § 24 Anm. 44; Busse, Warenzeichengesetz 3. Aufl.
§ 24 Anm. 15 A 3; Staudinger/Nipperdey 11. Aufl,, § 687 BGB Anm. 13; Enneccerus/tehmann, Schuldrecht 1958 § 168 I la S. von Caemmerer in Festschrift für Ernst Rabel I 1954 S. 332,333 Pinzger, Warenzeichenrecht 2. Aufl. § 24 Anm. 24; Hagens, ' Warenzeichenrecht 1927, § 14 Anm. 18; Schulz AcP 1909 Ed. 1©
S. 198 ff, 203 - 205; aA BGB-RGRK 11. Aufl. § 687 Anm. 5; Soergel/Erdsiek BGB 8. Aufl. § 687 Anm. 2; Godin/Hoth, Wetttei werbsrecht 1957, DWG § 1 Anm. 39b). Zwar trifft es zu, daß del Verkauf einer Ware unter rechtswidriger Benutzung eines fremäl Warenzeichens ein eigenes Geschäft des Verletzers darstellt. Indessen kann nicht in Abrede gestellt werden, daß in der widerrechtlichen Benutzung des Warenzeichens für den Vertrieb der eigenen Ware gleichzeitig die Führung eines fremden Ge- ; schäfts liegt, durch das der Verletzer einen Gewinn erzielt.
In Y/ahrheit sind Vertrieb der Ware und Verwendung des fremder.
 
Zeichens in der Hegel untrennbar miteinander verbunden, so daß jeweils ein Geschäft in Hede steht, das sich teilweise als ein eigenes, zu dem anderen Teil aber, soweit nämlich die Benutzung des fremden Ausschlußrechts in Betracht kommt, als ein fremdes Geschäft darstellt. Es trifft hiernach nicht den Kern der Frage, wenn das Heichsgericht seinen ablehnenden Standpunkt damit begründet, der Verletzer verkaufe seine eigene Ware, und daraus den Schluß herleitet, der Gewinn werde auch nur aus dem bloßen Vertrieb der Ware erzielt. Tatsächlich beruht der Gewinn auf dem Zusammenwirken mehrerer Faktoren.
Neben der Qualität der Ware, der Art der Erwerbstätigkeit und der Intensität der Werbung kommt insbesondere der Verwendung eines bestimmten Warenzeichens ein häufig ausschlaggebendes Gewicht für den erfolgreichen Absatz der Ware zu. Gerade im modernen Wirtschaftsleben stellt eine bekannte Marke einen erheblichen Kapitalwert dar, der dem Warenzeicheninhaber bedeutende Gewinnmöglichkeiten eröffnet (Hagens aaO S. 35;
 Busse aaO Einführung 1 vor § 1 WZG). Nutzt der Verletzer diese Tatsache aus und macht er sich den Umstand zunutze, daß ein Käufer auf die die Qualität garantierende Funktion der Marke vertraut, so ist kein Grund ersichtlich, ihn nicht als verpflichtet anzusehen, dem Zeicheninhaber denjenigen Gewinn herauszugeben, der ihm durch seine rechtswidrige Handlungsweise zugeflossen ist und den er ohne Verwendung des Zeichens nicht erzielt hätte.
Ein wesensmäßiger Unterschied zwischen der Verletzung eines Warenzeichens und der Verletzung von Patent-, Gebrauchsmuster- oder Urheberrechten liegt tatsächlich nicht vor. Auch bei der Verletzung eines fremden Patentrechts wird beispielsweise der durch den Vorteil einer patentierten Vorrichtung erzielte Gewinn in der Regel nicht allein auf den Eingriff in das fremde Schutzrecht zurückzuführen sein. Vielmehr wird er häufig auch auf anderen Umständen beruhen, insbesondere auf der von dem Verletzer entwickelten Tätigkeit, um die Ware
 
in den Verkehr zu bringen, den ihm zur Verfügung stehenden Betriebseinrichtungen, der Güte der patentgeschützten Ware ■> oder etwa auf dem Umstand, daß der Patentverletzer neben dei fremden Erfindung gleichzeitig eigene Patente benutzt. Wie auch bei einer solchen Patentverletzung jeweils nur der TeilJ des erzielten Gewinns herausverlangt werden kann, der auf die Benutzung des Patents zurückzuführen ist (RGZ 156, 521,
 325 ff), ist bei der Verwendung einer fremden Kennzeichnung der Verletzte ebenfalls nur berechtigt, denjenigen Gewinn zu] fordern, den der Verletzer gerade durch die Benutzung des fremden Zeichens erzielt hat. Jedenfalls liegt in dem einen ; wie dem anderen Palle die Ausbeutung eines fremden Rechtes vor, das sich als die Führung eines fremden, zu dem ausschließlichen Rechtskreis eines anderen gehörenden Geschäfts.darstellt. Soweit sich daher der Verletzer durch die Benutzung eines fremden Zeichens einen Gewinn verschafft hat, den er durch den Vertrieb der Y/are ohne Benutzung des Zeichens nich erzielt haben würde, ist es nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts gerechtfertigt, dem Verletzten in rechtsähnlicher Anwendung der §§ 687 Abs. 2, 667 BGB einen Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns zuzubilligen.
Die für den Pall der Nichtigkeit des Erwerbs eines Gewerbebetriebs in Ansehung der aus diesem Geschäftsbetrieb gezogenen Nutzungen vom IV. Zivilsenat (BGHZ 7, 208, 218) vertretene Rechtsauffassung betrifft einen anderen Sachverhalt. Auf sie braucht daher in diesem Zusammenhang nicht eingegangen zu werden.
3. Bas Berufungsgericht hat zur Begründung der Ursächlichkeit zwischen dem Eingriff in das Warenzeichen des Klägers uni doci von der Beklagten gezogenen Verletzergewinn sowie der Hohe dieses Gewinns, den es auf 1000.- DM geschätzt hat, darauf verwiesen, daß der Vater der Beklagten bis zu dem Jahre 1945 Generalvertreter des Klägers gewesen sei und daher ebenso wie auch die Beklagte genau die Kundschaft des Klägers gekannt
 
habe. Mit Sicherheit könne daher, so legt das Berufungsgericht dar, angenommen werden, daß sie sich beim Vertrieb ihrer eigenen Artikel gerade auch an die frühere Kundschaft des Klägers gewandt hätten. Da nach ihrem eigenen Zugeständnis die Beklagte und ihr Vater ebenso wie der Kläger schwefelhaltige Substanzen vertrieben hätten, für deren Herstellung das Präparat des Klägers ehedem verwendet worden sei, müsse auch die Kundschaft der Beklagten zu demindest teilweise mit der Kundschaft des Klägers übereinstimmen. Gerade die Wahl des ganz ähnlichen Zeichens ,,Vitasulfal,, lasse den sicheren Schluß zu, daß sich der Vater der Beklagten bewußt die Erinnerung der Kundschaft des Klägers habe zunutze machen wollen. Wenn auch ein Marktverwirrungsschaden im Hinblick auf das in der Erinnerung der in Betracht kommenden Abnehmerkreise fast völlig verblaßte Zeichen "Viosulfal" nicht mehr in Betracht komme, so könne doch angenommen werden, daß jedenfalls einem Teil der früheren Stammkundschaft des Klägers die Bezeichnung noch gegenwärtig gewesen sei und ihre Erinnerung durch die Handlungsweise des Vaters der Beklagten als des früheren Generalvertreters des Klägers wiederaufgefrischt worden sei. Ebenso sei die Annahme gerechtfertigt, daß diese Kunden die Kennzeichen "Vitasulfal" und "Viosulfal" verwechselt und sich in der Erinnerung an "Viosulfal” zu dem Kauf der Präparate der Beklagten entschlossen hätten, wobei nach Auffassung des Berufungsgerichts sicher:, auch der durch die Beweisaufnahme festgestellte gute Ruf der früher vom Kläger herausgebrachten Präparate eine Rolle gespielt hat. Sei auch davon auszugehen, daß in der Zeit vom August 1953 bis September 1954 die Beklagte und ihr Vater bereits den "Anschluß" an die frühere Kundschaft gefunden hätten und diese sich vielfach darüber im klaren gewesen sei, daß sie es mit einem selbständigen Hersteller zu tun hätten, so werde gleichwohl auch in dieser fraglichen Zeit der Gedanke an das alte Präparat "Viosulfal" noch fortgewirkt und zu dem Kaufentsehluß der Abnehmer beigetragen haben. Es erscheine daher angemessen, noch einen kleinen
 
Teil des von der Beklagten gezogenen Gewinns auf die Waren-zeichenverletzung zurückzuführen. Da die Beklagte den vom Kläger ausgerechneten Gewinn von mehr als 15.000.- DM nicht substantiiert bestritten habe, sei es im Wege der Schätzung gerechtfertigt, dem Kläger einen Betrag von 1000.- DM zuzubilligen.
Die Revision vertritt demgegenüber den Standpunkt, ein bei den beteiligten Verkehrskreisen unbekanntes Y/arenzeichen könne auch nicht zu dem Vorspann beim Verkauf der Waren der Beklagten gedient haben. Die vom Berufungsgericht vertretene gegenteilige Ansicht stehe im Widerspruch zu den bei der Präge der Marktverwirrung gemachten Ausführungen. Die unbe-fugte Verwendung des Warenzeichens "Vitasulfal" habe zwar zu einem Eingriff in das Zeichenrecht des Klägers geführt.
Sie habe der Beklagten aber nur einen solchen Gewinn gebracht der auf ihre eigenen Aufwendungen zurückzuführen sei. Der Pall liege nicht anders als bei der unbefugten Benutzung eines fremden Vorratszeichens, das in den beteiligten Ver-kehrskreisen noch keine Werbewirkung entfaltet habe.
Diese Angriffe der Revision gehen fehl. Die Revision verkennt, daß das Berufungsgericht gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung darüber entscheiden konnte, ob zwischen dem von ihm angenommenen schaden-stiftenden Ereignis und dem entstandenen Schaden ein ursächlicher Zusammenhang im Rechtssinne besteht und wie hoch dieser Schaden zu beziffern ist. Die Revision hat nicht dargetan, daß das Berufungsgericht insoweit wesentliche, seine Entschei-J dung bedingende Tatsachen außer acht gelassen hat oder die Schadensermittlung auf unzutreffenden oder unsachlichen Erwägungen beruht. Insbesondere hat sich das Berufungsgericht auch nicht, wie die Revision meint, mit seiner Auffassung in Widerspruch gesetzt, daß ein Marktverwirrungsschaden nicht entstanden sei. Einen solchen Verwirrungsschaden hat das Bertf-
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fungsgericht nur deswegen geleugnet, weil es auf Grund der Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt ist, daß das Warenzeichen des Klägers im allgemeinen bei den in Betracht kommenden Verkehrskreisen in der Bundesrepublik nicht mehr genügend bekannt gewesen sei. Dies schließt indessen keineswegs die Annahme aus, daß jedenfalls ein Teil der früheren Stammkunden des Klägers sich des Zeichens noch erinnerte, wenn es ihnen auf Waren entgegentrat, die ihnen vor dem Kriege von demselben Verkäufer, nämlich dem damaligen Generalvertreter des Klägers, angeboten worden waren. Ein Rechtsfehler ist in dieser Würdigung, die möglich ist und mit der Erfahrung im Einklang steht, nicht zu erkennen. Ebensowenig bietet die Schätzung der Höhe des Schadens auf 1000.- DM Anlaß zu der Annahme, daß das Berufungsgericht die Grenzen des ihm nach § 287 ZPO zustehenden freien Ermessens überschritten hat.
4. Zu Unrecht ist die Revision der Auffassung, der Kläger sei jedenfalls seinerseits gemäß § 684 Satz 1 BGB i.V. mit § 687 Abs. 2 Satz 2 BGB zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet. Zur Begründung beruft sich die Revision darauf, daß der wirtschaftliche Wert des streitigen Warenzeichens, soweit er in der Zeit der Verwendung des Zeichens überhaupt bestanden habe, allein auf die Werbung und die sonstigen Aufwendungen der Beklagten zurückzuführen sei. Es wird nicht ganz klar, was die Beklagte nach den in § 684 Satz BGB in bezug genommenen Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückfordern will. Sollte die Revision die von der Beklagten gemachten Aufwendungen meinen, so wäre die Höhe dieser angeblichen Aufwendungen völlig unsubstantiiert. Im übrigen aber würde insoweit ein Bereicherungsanspruch bereits daran scheitern, daß diese Leistungen nur das Mittel zur Durchführung einer unerlaubten Handlung gewesen wären. Ein Anspruch auf Erstattung solcher Kosten ist niemals begründet (BGB -RGRK 11. Aufl. § 684 Anm. -1; Staudinger/Nipperdey BGB 11. Aufl. § 684 Anm. I 5). Soweit die Beklagte aber eine durch ihre Handlungsweise bewirkte Wertsteigerung des Warenzeichens im Auge
 
haben sollte, entfällt ein Bereicherungsanspruch, weil eine ■ durch die Tätigkeit des Verletzers erzielte etwaige Werter?^ höhung allein dem Geschäftsherrn zugute käme (RGZ 138, 45, 43) Die Verweisung des § 687 Abs. 2 Satz 2 BGB auf den § 684 Satz 1 BGB bezieht sich in Wahrheit nur auf die Aufwendungen des unberechtigten Geschäftsführers, da, worauf im Schrift+u*-(Staudinger/Nipperdey aaO § 687 Anm. 22) zutreffend hingeväej sen ist, durch die Verweisung nicht gemeint sein kann, daßcUf Geschäftsherr alles, was er durch die Geschäftsführung er7an<jf hat, nach den Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung wieder herausgeben muß.
Nach alledem war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Bock Weiss Spreng Löscher Ebel