BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am
12o Juli 1968 Werner5 Justi^oberSekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
I^ZR_ 82/66	URTEIL
in dem Hechtsstreit
 Josef Ernst Fürst
 von Gr
/Schwabens
 Klägers und Revisionsklägers?
- Prozeßbevollraächtigtcrs
 Rechtsanwalt Dr,
 gegen
die Firma Wilhelm	oHG,	Zigarrenfabriken in
E^B^Westfo? persönlich haftendcGe seil schuft er Herbert Günter und Werner
 Beklagte und Rcvisionsbeklagte9
o
- Prozeßbevollmächtigtert Rechtsanv/alt Pro
 
n
i
Vs
 Dor Io Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12 0 Juli 1968 unter Mitwirkung der Bundesrichter Peh'le, Pro Sprenkraann, Dr0 Mösl. Alff und Dr0 Merkel
 für Hecht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6„ Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 21 o April 1966 v/ird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen0
Von Rechts wegen
 Tatbestandj[
Der Kläger sieht sein Naraensrecht dadurch verletzt, daß die Beklagte das Warenzeichen ’’Die	für
 Zigarillos und Zigarren verwendete
 Dieses Warenzeichen wurde auf die Anmeldung der Birma, Arnold	am	120 November 1954 unter der Nummer
666 451 in die Zeichcnrolle beim Deutschen Patentamt eingetragen; seine Schutzdauor wurde mit V/irkung vom 16o Dezember 1963 verlängerte Es vmrde von einer Tochtergesellschaft der Anmelderin, der Firma Arnold GmbH, seit Anfang 1954 für Zigarren und Zigarillos benützt, Gemäß Verfügung der V/arenzeichenabteilung des Deutschen Patentamts vom 200 Januar 1965 wurde das Warenzeichen auf die Beklagte umgeschrieben; dem liegt eine Vereinbarung zwischen der Beklagten und dem Liquidator der Arnold GmbH ia 1 o vom 160 Mai 1961 zugrunde, wonach
 
"die Firma B^H^” das Warenzeichen mit Wirkung vom 30o Juni 1961 auf die Beklagte übertrug; die Beklagte erwarb nach dieser Vereinbarung außerdem Bestände an Werbe* und Verpackungsmaterial, Klischees usw0, sowie die vorhandenen Bestände an Fertigware0
Der Kläger, der erstmals im November 1956 von dem Warenzeichen "Die F^^p" erfahren haben will, ließ die Firma Böninger mit Anwaltoochreiben vom 14» Januar 1957 zur Unterlassung des Zoichengebrauchs und zur Löschung des Zeichens auffordern0 Daran schloß sich eine Besprechung und weitere Korrespondenz zwischen den beiderseitigen Anwälten, in deren Verlauf der Kläger mit Schreiben vom 5o September 1957 Einwilligung in die Löschung des Warenzeichens forderte, worauf die Firma	mit	Schreiben	vom
19o Oktober 1957 Verwirkung geltend machte und dem Klager vorschlug, sie werde das V/arenzeichen freiwillig löschen lassen, wolle die Bezeichnung aber mit seinem Einverständnis für Qualitätszigarren weiter benutzen,, darauf ließ der Kläger am 180 August 1961 antworten, er%are bereit, diesem Vorschlag näherzutreten", bitte aber um den Nachweis der bisherigen Art und Aufmachung der 'F^J^^-Zigarre;, "damit auch hierzu eine klare Stellungnahme abgegeben werden kann" o Dieser Bitte kam die Firma	mit Begleit-
schreiben vom 4° Oktober 1961 nach, in dem der Nachfolger ihres inzwischen verstorbenen Anwalts den bereits im Okto-ber 1957 erhobenen Einwand der Verwirkung wiederholte und in dem er ferner einen neuen Vergleichsvorschlag unterbreitete, wonach das Warenzeichen bestehen bleiben, aber nur für hochwertige Zigarren benutzt werden sollte0 Diesen Vorschlag lehnte der Kläger am 7o März 1962 abo Der Schriftwechsel wurde fortgesetzt, bis die Firma B^H^I mit Schreiben vom 170 Juli 1964 die vom Kläger verlangte Löschung des Zeichens zurückwies0
 
Der Kläger sieht sein Namensrecht durch das ohne seine Kenntnis eingetragene Warenzeichen als verletzt an, Der Name	sei	kein	historischer	Name,	sondern der
 Eigennahme noch lebender Mitglieder der Familie Seine Hechte habe er nicht verwirkt, da die Beklagte an dem Warenzeichen keinen Besitzstand erworben haben könne; vor der Zeichenübertragung an die Beklagte, deren Rechtmäßigkeit bestritten werde, habe nicht die Zcicheninha-berin, sondern deren Tochtergesellschaft das Zeichen benützt; diese Firma sei aber erloschen und damit seien etwa bei ihr entstandene Rechte untergegangen0
Der Kläger hat beantragt,
 die Beklagte zu verurteilen, gegenüber dem ’Deutschen Patentamt in die Löschung des Warenzeichens
 Nr0 666 451 f,Die F^pp" (Wortzeichen) einzuwilligeno
 Die Beklagte hat beantragt,
 die Klage abzuweisen <,
Sie meint, das beanstandete Zeichen beziehe sich nicht auf eine einzelne lebende Person, sondern auf eine oder mehrere geschichtliche Persönlichkciten0 Sie woist ferner auf zahlreiche weitere Warenzeichen mit dem Wortbeotandteil "F^PB hin* Für ihr eigenes Zeichen beruft sie sich darauf, daß das Patentamt - was unstreitig ist - vor der Eintragung keine Zustimmung des Namensträgers verlangt habe; damit sei auch von seiten des Amtes ein Eingriff in das Namensrecht des Klägers verneint worden«
 
Zur Begründung dos Verwirkungscinwands weist die Beklagte auf den Vertrieb von Zigarren und Zigarillos
 eigenen Vertrieb seit Mai 1961 mit einem durchschnittlichen Jahresumsatz von einer halben Million DM hin«, Nachdem der Kläger im Schreiben vom 19 o Oktober 1957 auf den Besitzstand hingewiesen worden sei, habe er nahezu vier Jahre nichts mehr unternommen; als die Korrespondenz im August 1961 wieder aufgenommen v/orden sei, sei danach die Verwirkung bereits cingetrcten gewesen0
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiosen«, Mit seiner Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weitero
 Io lo Das Berufungsgericht geht davon aus, daß das Namensrecht des Klägers durch die Verwendung des Warenzeichens "Die P^|^" seitens der Beklagten verletzt werde; es nimmt aber an, daß der Kläger die Durchsetzung seines Beseitigungs-und Unterlassungsanspruchs verwirkt habe0
Das Oberlandesgericht führt zunächst aus, daß der Kläger dem beanstandeten Warenzeichen "Die P^^p" nur den Namensbestand teil	gegenüberstelle;	dieser
 Naraensbeotandteil, so legt das angefoehtenc Urteil weiter dar, sei für sich allein durchaus geeignet, auf die Person des Klägers hinzuweisen und ihn von anderen Personen, die nicht den Namen oder Namensbestandteil "P 1	führen,
 durch die Pirma
 GmbH seit 1954 und auf ihren
 Ent sehe i dungsgründ e_;
 
zu unterscheiden«. Zwar erfasse die Bezeichnung "Die Fjg eine Mehrzahl von Personen; dabei könne es sich um die
 dein, ebenso aber auch um Angehörige der E die heute noch leben» Das angefochtcne Urteil fährt forts ’IDs mag daher nicht auszuschließen sein, daß die Bezeichnung °'Dic	nicht	ausschließlich	historische	Persönlich-
keiten, sondern auch deren lebende Nachkommenden betrifft, zu denen der Kläger gehört"0
Das Berufungsgericht bejaht sodann das schutzwürdige Interesse des Klägers an der Beseitigung der Beeinträchtigung, die darin liege, daß sein Name als Warenzeichen verwendet werde, und faßt das rechtliche Ergebnis wie folgt zusammen; "Demgemäß mögen für den Kläger gegenüber der Beklagten die Rechte gemäß § 12 BUB entstanden sein".
2o Die wiedergegebenen unbestimmten Wendungen legen die Annahme nahe, daß das Berufungsgericht eine Verletzung des Namensrechts des Klägers nicht fcststcllen, sondern nur unterstellen wollte, und daß es dies von seinem Standpunkt aus deshalb als ausreichend angesehen hat, weil es etwaige Eeseitigungs- und Unterlassungsansprüche des Klägers als verwirkt angesehen hat0
Der Revisionserwiderung ist zuzugeben, daß die angeführten Darlegungen des angefochtenen Urteils dem Revisionsgericht keine -hinreichende Grundlage für die Entscheidung geben, ob das Namensrecht des Klägers verletzt worden i3t0 Denn § 12 BGB hat zur Voraussetzung, daß ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs in einem ihm entgegentretenden Namen einen Hinweis auf denjenigen erblickt, der ihm
 historische Personengruppe "die i
in
 
unter diesem Namen bekannt ist (RGZ 171? 67? 70 -brau)o Das Reichsgericht hat in der genannten Entscheidung ausgoführt? daß zwar in der Bezeichnung ”
teilweise wiederkehre und daß es auch andere Vertreter
 weises auf den damaligen Kläger dadurch nicht ausgeschlossen werde, weil sich die Beziehung zu ihm jedenfalls für den örtlichen Bereich? auf den sich das Absatzgebiet der Brauerei erstrecke, schon aus deren langjähriger räumlicher Verbindung mit dem Gutsbetrieb des Klägers und aus dem weiteren Umstand ergebe? daß die Brauerei bis zu dem Verkauf an die damalige Zweitbeklagte im Eigentum des Klägers gestanden habe»
Vergleichbare Umstände sind für den vorliegenden Fall nicht fcstgestollto Es fehlt schon an Feststellungen darüber? auf welches Absatzgebiet sich die Verbreitung der mit dem angegriffenen Zeichen versehenen Tabakwaren erstreclct; es hätte ferner festgostellt werden müssen? daß in dem in Betracht kommenden Verbreitungsgebiet und auf dem in Rede stehenden Warengebiet ein nicht unerheblicher Teil dos Verkehrs das Zeichen "Die	nicht
 allein auf die geschichtlich weithin bekannten Augsburger Handelsherren dieses Namens aus dem 15o und 16o Jahrhundert beziehe - worauf schon die Mehrzahl "Die	hindeuten	könnte	-?	sondern	daß in den ein-
schlägigen Vorkehrskreisen der Kläger als noch lebender Träger des historischen Namens mit dem beanstandeten Warenzeichen in Verbindung gebracht vrerden könne0 Nur auf Grund einer dahingehenden Feststellung hätte das Berufungsgericht rechtlich unangreifbar annehmen können? daß das
 der Name des damaligen Klägers? eines Grafen F
des Namens
 gebe, daß aber die Annahme eines Hin-
Namensrecht dos Klägers durch den Gebrauch des angegriffenen Zeichens verletzt werde»
IIo Diese Drage, die im angefochtenen Urteil in einer den Kläger und Revisionskläger nicht beschwerenden Art behandelt worden ist, kann jedoch auch im Revisionsverfahren offen bleiben; denn jedenfalls halten die Darlegungen des Berufungsgerichts, daß der Kläger die Geltendmachung etwaiger Besoitigungs- und Unterlassungsansprüche verwirkt habe, der rechtlichen Nachprüfung stand» Dabei geht das Oberlandesgericht zutreffend davon aus, daß der Ver-wirkungsoinwand auch gegenüber der Klage aus § 12 EGB durchgreifen kann (RGZ 167? 184? 190)»
lo a) Das Berufungsgericht führt aus, der Kläger behaupte nicht, daß die RechtsVorgängerin der Beklagten hinsichtlich des Warenzeichens, die Firma Arnold das beanstandete Zeichen in Kenntnis entgegenotehender Namensrechte des Klägers erworben habe» Unter den Parteien sei unstreitig, daß nach der Amtspraxis des Deutschen Patentamts im allgemeinen Eigennamen nur mit Zustimmung des Namensträgers in die Zeichenrolle eingetragen würden; die Beklagte habe aber unwidersprochen vorgetragen, daß das Patentamt das Zeichen "Die	einen	solchen
 Nachweis eingetragen habe»
b)	Danach habe sich, so fährt das angefochtone Urteil fort, die damalige Zeicheninhaberin nach dem ersten Vorwarnung sschreiben des Klägers vom 14o Januar 1957 mit gutem Grund auf den Standpunkt .^stellen können, angesichts ihrer Gutgläubigkeit und ihres alten und soliden Familienunternehmens vom Kläger die Genehmigung der vergangenen und die Einwilligung zur zukünftigen Benutzung des Zeichens
 
r,Die	zu	erhalten	(Schreiben	vom	9°	Februar 1957)<>
Diese Einstellung der Rechtsvorgängerin der Beklagten habe durch das Schreiben des Klägers vom 5o September 1957 nicht beeinträchtigt werden können, da darin keine neuen Tatsachen oder rechtlichen Gesichtspunkte hervorgetreten seien« Bereits im Antwortschreiben vom 19o Oktober 1957 habe die Firma	erstmals den Einwand der Verwir-
kung erhoben« Dieses Schreiben habe der Kläger erst am 18o August 1961 beantworten lassen, wobei auffalle, daß er nicht auf den Inhalt des vorangegangenen Schreibens eingegangen sei, sondern vor Beantwortung des darin enthaltenen Vergleichsvorschlags weitere Aufklärung erbeten habe« Erst nach weiterem Schriftwechsel habe der Kläger mit Schreiben vom 7° März 1962 die VergleichsVorschläge der Firma	zurückgewiesen	und sein Unterlassungs-
begehren vieder hervorgehoben«
20 Die daraus gezogene rechtliche Folgerung des Berufungsgerichts, der Kläger habe seine Ansprüche gegen die Beklagte verwirkt, bekämpft die Revision vergeblich unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten«
a) Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach sich der Inhaber von Ansprüchen dem Einwand der Verwirkung aussetzt, wenn er sie so spät geltend macht, daß der Verletzer, der inzwischen einen wertvollen Besitzstand an der angegriffenen Bezeichnung erlangt hat, auf Grund des Verhaltens des Berechtigten annehmen durfte, dieser werde der Benutzung der Bezeichnung nicht oder nicht mehr entgegentreten, und wenn danach die verspätete Geltendmachung der Ansprüche auch unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände als unzulässige Rechtsausübung anzusehen ist (§ 242 BGB; vgl« BGHZ 21, 66,
10 -
78 - Hausbüchcrei; BGH GRUR 1961, 420, 424 - Cuypers;
1963 9 478, 480 - Bleiarbeiter) 0
b) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall beanstandet die Revision vorweg mit dem Hinweis, daß die den Verwirkungseinwand begründenden Umstände allenfalls zu einer Zeit entstanden sein könnten, als die Firma Arnold	Inhaberin des Zeichens war*, daraus
 könne aber die Beklagte nichts für sich herleiten, da es keinen übertragbaren Verwirkungseinwand gebe, der mit dem Warenzeichen abgetreten werden könnte0
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden„ Es handelt sich nicht um die "Übertragung" des Verwirkungsein-wands auf die Beklagte, sondern darum, daß mit der Übertragung des Zeichenrechts auf die Beklagte und mit der Übertragung des entsprechenden feiles des Betriebes der Tochtergesellschaft der Zeicheninhaberin auch der an die Benutzung des Zeichens geknüpfte wottbewerbsrechtliche Besitzstand auf die Beklagte übergegangen ist«. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war zur Zeit der Zeichenübertragung auf die Beklagte (30o Juni 1961) der Verwirkungstatbestand im wesentlichen bereits abgeschlossen; dann konnte aber die Vollendung des Entstehungstat-bestandes nicht dadurch verhindert und ferner der Einwand nicht dadurch vernichtet werden, daß das angegriffene Zeichen von der bisherigen Berechtigten auf die gleichfalls gutgläubige Beklagte überginge
 Danach kommt es entgegen der Ansicht der Revision für den Tatbestand der Verwirkung nicht allein darauf an, wie lange die Beklagt£ das Zeichen "Die	benutzt
 hat, sondern es ist auf die gesamte Dauer der Benutzung,
 
auch durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten, abzustellen, da nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich ist, daß sich die Beklagte bezüglich des guten G-laubens in einer anderen läge befunden hätte als die Firma	und	deren	Toch-
tergesellschaft * Insbesondere bestand für die Beklagte kein Anlaß zu der Annahme, die Untätigkeit des Klägers sei irgendwie auf die Benutzung des Zeichens gerade durch ihre RechtsVorgängerin abgestellt„
c)	Hinsichtlich des Verhältnisses zwischen der Beklagten und ihrer RechtsVorgängerin beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe nicht klar genug zwischen den hier in Betracht kommenden drei Rechtspersonen unterschieden? der Firma Arnold	für	die	das
 Zeichen eingetragen worden sei; der Firma B^|B GmbH, die das Zeichen tatsächlich benutzt habe; endlich der Beklagten, die das Zeichen übertragen erhalten habe« Bie Bauer der Benutzung durch die Firma B^BH^ UmbH von 1954 bis 1961 könne der Firma Arnold BBHHfc nicht zugerechnet werden. Im übrigen sei streitig gewesen, ob die GmbH das Warenzeichen tatsächlich benutzt habe; dazu habe der Berufungsrichter zu Unrecht nicht auf die Beweislast der Beklagten abgestellt0
Bie Rüge ist nicht begründet, Bas angcfochtene Urteil stellt eindeutig fest (Tatbestand S0 3), daß das Warenzeichen für die Firma Arnold	eingetragen
 war und daß es von deren Tochtergesellschaft, der Firma Arnold	GmbH,	seit Anfang des Jahres 1954 benutzt
 wurdeo Biese Benutzung beruhe, v/ie der Berufungsrichter an anderer Stelle ausführt, auf einer wirksamen Waren-zeichenlizcnzo Bio Bewoisanträge der Beklagten, welche die Revision in diesem Zusammenhang hervorhebt, bezogen
 sich lediglich auf die Höhe der Umsätze, die mit Zigarren
 folgenden Jahren von der Beklagten getätigt worden sind0
Soweit die Revision meint, für die Übertragung des Warenzeichens habe es nicht genügt, daß der zugehörige Betriebsteil des Lizenznehmers übertragen worden sei, ist die Rüge nicht schlüssig0 Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob es als Leerübertragung (§ 8 WZG-) zu betrachten wäre, wenn ein Warenzeichen unter Zustimmung des Zeicheninhabers (§ 185 BUB) von einem Lizenznehmer mit dem entsprechenden Betriebstoil auf den Erwerber übertragen wird«, Denn sollte die Übertragung des Zeichens im Streitfall unwirksam gewesen sein, so wäre Inhaberin des Zeichens noch die Birma Arnold	das	würde	aber
 nichts daran ändern, daß die Beklagte das Zeichen gutgläubig benutzt hat und daher den Verwirkungstatbestand erfüllt haben kann0 Andererseits könnte sie nicht schon deshalb, weil sie zu Unrecht in der Zeichenrolle eingetragen wäre, auf Löschung in Anspruch genommen werden; denn für ihre Verurteilung zur Einwilligung in die Löschung des Zeichens würde ein Rechtsschutzinteresse nur dann gegeben sein, wenn ein Löschungsanspruch auch gegen die Pirna BfH^^ gegeben wäre; ein solcher besteht aber ebenfalls wegen des Verwirkungstatbestandee nicht0 In bezug auf den Verwirkungseinwand sind danach die Firma Arnold	die	GmbH und die Beklagte im
 vorliegenden Fall als wirtschaftliche Einheit anzusehen0
und Zigarillos der Marke "Die
1954 bis 1961 von der Firma B
,f in den Jahren von i GmbH und in den
d)	Die Revision meint, der Verwirkungseinwand könne auch deshalb nicht durchgreifen, weil die Beklagte
 
und deren Rechtsvorgängcrin das Zeichen MDie	nicht
 redlich in Gebrauch genommen, hätten.; denn der Gebrauch des Zeichens habe die Rechte der Firma	&	Cie0 in
 verletzt, für die seit dem Jahre 1918 das Warenzeichen "F^H^-Tabak" für Rauch-, Kau- und Schnupftabak eingetragen sei0
Das Berufungsgericht hat dazu ausgefüfrrt, der Kläger sei nicht Inhaber dieses Zeichens und könne daher keine Rechte daraus geltend machen; das Interesse der Beklagten an dem hier streitigen Zeichen sei aber nicht beeinträchtigt? solange die Inhaberin des älteren Rechts daraus keine Einwendungen gegen die Beklagte herleite0
Die Revision weist demgegenüber darauf hin, daß der Kläger selbstverständlich keine eigenen Rechte aus dem Warenzeichen der Firma	herleite,	sondern	daß	er
 sich lediglich darauf berufe, der Zeichengebrauch durch die Beklagte und deren Rechtsvorgängerin sei nicht redlich gewesen»
Auch daraus kann der Kläger jedoch nichts für sich herleiten0 Für den Verwirkungseinwand kommt es grundsätzlich nur auf die Rechtsbeziehungen zwischen dem Rechtsträger und dem Verletzer an, also darauf, ob der Verletzer gegenüber dem Inhaber des verletzten Rechts davon ausgehen konnte, dieser erlaube oder dulde die Verwendung der Bezeichnung (vgl0 Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht 9o Aufl» UWG- Einlo Anm0 298)«
e)	Die Revision meint ferner, es sei mangels gegenteiliger Feststellungen für die Revisionoinstanz davon auszugehen, daß sov/ohl die Überlassung des Zeichens "Die F<
durch die Firma Arnold	an	ihre Tochtergesell-
schaft v/io auch die Übertragung des Zeichens an die Beklagte "ungesetzlich, sittenwidrig und unlauter" gev/esen seio Auch dieser Angriff dringt nicht durchs
 Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Verv/irkungs-einwand stehe nicht entgegen, daß das umstrittene Zeichen nicht von der Firma Arnold	als der Rechtsvor-
gängerin der Beklagten in bezug auf das Recht am einge-tragenen Warenzeichen Nr«, 666 451, sondern von deren To^tergesellFF^Ö Benutzt worden sei, da gegen die Zu** .lässigkeit einer solchen Warenzeichenlizenz keine rechtlichen Bedenken bestünden., Demgegenüber vermag die Revision nicht darzutun, daß erheblicher Parteivortrag, der gegen die Zulässigkeit der in Rede stehenden Warenzeichen-lizenz spräche, übergangen worden wärco Zur Übertragung des Warenzeichens an die Beklagte stellt das Oberlandesgericht fest, die Beklagte habe das Zeichen mit dem dazu gehörigen Teil des Geschäftsbetriebs erv/orben und damit die Voraussetzungen des § 8 Abs0 1 V/ZG erfüllt; den Bin-Y/and der sogenannten leerübertragung habe der Kläger in der Berufungsinstanz folgerichtig nicht mehr aufrecht erhaltene
 Die Revision beanstandet nunmehr weiter, daß die Beklagte das Zeichen vom Liquidator der Tochtergesellschaft nicht wirksam habe erv/orben können, da dieser zur Verfügung über das der Firma Arnold B^H^ zustchende Zeichen nicht berechtigt gev/esen seio Dabei übersieht die Revision, daß die Beklagte im Schriftsatz vom 7 0 Juli 1965 unv/idersprochen vorgetragen hatte, die Firma Arnold habe der Zeichenübertragung durch die GmbH mit Schreiben vom 160 Mai (zu ergänzen ists 1961)
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zugostimrat, da andernfalls die Umschreibung in der Zeichenrolle nicht möglich gewesen v/äre0
3o Hach allem konnte das Oberlandesgericht in weitgehend tatrichterlicher Würdigung den gesamten Zeitraum der Benutzung des Zeichens "Die	durch	die	Rechts-
Vorgängerin der Beklagten und deren Tochtergesellschaft seiner Beurteilung zugrunde legen, ob der Kläger seine Ansprüche verwirkt habe«, Dabei darf unter den hier gegebenen Umständen der Beurteilungszeitraum nicht in der Weise getrennt nach Zeitabschnitten betrachtet werden, daß bei der gebotenen (Jesamtwürdigung das vor der ersten Verwarnung liegende Verhalten schon deshalb völlig ausgeschaltet würde, weil jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt noch keine VeWirkung eingetreten sei0 Bür die rechtliche Beurteilung des Verwirkungseinwandes kann es nämlich sehr wohl mit auf eine Benutzung ankommen, die vor einer zwischenzeitlichen Auseinandersetzung der Parteien über die rechtliche Lage stattgefunden hat; auch wenn eine solche Auseinandersetzung unter Aufrechterhaltung der beiderseitigen »Standpunkte beendet worden ist, kann eine längere erneute Untätigkeit des Berechtigten vom Verletzer unter Umständen dahin aufgofaßt werden, der Berechtigte habe sich von der Berechtigung der bisher vorgebrachten Gesichtspunkte überzeugt oder wolle der Benutzung jedenfalls nicht mehr entgegentreten (BGH GRUR 1963, 473, 480 -Blciarbeiter)0
Das Berufungsgericht konnte also ohne Rechtsirrtum davon ausgehen, daß die Birma Arnold	das	Zeichen
 jedenfalls gutgläubig erworben hat, da das Deutsche Patentamt entgegen seiner sonstigen Übung ihr nicht zur Auflage gemacht hatte, die Zustimmung dos Naraensträgers beizu-
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bringen., und da ferner, wie die Beklagte im einzelnen belegt bat, zu dieser Zeit eine ganze Reibe von Warenzeichen mit dem Namen	für verschiedene Waren
 auf dem Harkt waren, gegen die die Träger des Namens offensichtlich nichts unternommen hatten0
Gegenüber der Verwarnung durch den Kläger hat sich die Firma B^Ü^ im Schreiben vom 19 0 Oktober 1957 auf.den seit Anfang 1954 errungenen wertvollen Besitzstand berufen und gegenüber dem Verlangen des Klägers auf Löschung des Zeichens geltend gemacht, daß ein solcher Anspruch, vor allem auch im Hinblick auf die jahrzehntelange Duldung anderer Warenzeichen mit dem Namen verwirkt sei 0 Mit Rücksicht auf die angenommene VeWirkung hat die Firma B^m^ in diesem Schreiben allerdings den Verschlag gemacht, daß sie das Warenzeichen freiwillig löschen lasse, daß ihr aber die Weiterbenutzung der Bezeichnung "Die F^|^^n für Qualitätszigarren in der bisherigen Art und Aufmachung ausdrücklich gestattet werde,,
Wenn der Kläger auf diesen Vorschlag nahezu vier Jahre geschwiegen hat, dann kann es nicht als rechtsfehlerhaft angesehen werden, wenn das Berufungsgericht aus dem jahrelangen Schweigen im Zusammenhalt mit der Vorgeschichte den Schluß gezogen hat, der Kläger habe seine Ansprüche verwirkt<> Bas Landgericht hat hierzu mit Recht hervorgehoben, daß der Kläger durch sein Schweigen in zurechenbarer Vf eise bei der Firma	die	Erwartung
 veranlaßt habe, er werde gegen den Zeichengebrauch nicht mehr Vorgehen, zu demal die rechtlichen Einwendungen im vorangegangenen Schreiben nicht aus der Luft gegriffen gewesen seien und den Kläger hätten zu dem Einlenken veran-
 
lassen können0 Das konnte um so eher angenommen werden, als es nicht unzweifelhaft war, ob mit dem Zeichen "Die Öas Namensrecht des Klägers vorletzt wurde o
Daß die Firma	in	ihrem Vergleichs Vorschlag
 zu dem Entgegenkommen bereit war, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung; wollte man die Bereitschaft zu vergleichsweisem Nachgeben in dieser Weise zu dem Nachteil des Verletzers werten, so würden im Ergebnis VergleichsVerhandlungen weitgehend verhindert werden»
Entgegen der Auffassung der Revision ist auch nicht von entscheidender Bedeutung, daß der Kläger im Schreiben vom 5o September 1957 eine Aufbrauchsfrist von etwa 2 Jahrer vorgeschlagen hatte, denn diesem Schreiben hatte die Zeicheninhaberin am 19o Oktober 1957 widersprochen und damit auch den Vorschlag einer bloßen Aufbrauchsfrist zuriiekge-wiesen»
Demgegenüber kann die Revision nicht mit der Meinung durchdringen, eine Verwirkung sei deshalb ausgeschlossen, weil die Firma	in	einem	vorhergehenden Schrei-
ben das Bestehen des Klageanspruchs anerkannt habe» Mag auch in dem Schreiben der Firma	vom	9	a	Februar
1957 zu dem Ausdruck kommen, daß sie vom Bestehen des Namensrechts dos Klägers ausgehe, so hat sie sich jedenfalls am 19o Oktober 1957 auf Verwirkung berufen; diese setzt aber gerade voraus, daß ursprünglich in die Rechte des Klägers eingegriffen worden war»
4o Der Revision kann auch nicht darin gefolgt werden, daß die Beklagte keinen wertvollen Besitzstand erworbei habe, weil keine Verkehrsgeltung ihres Warenzeichens nach-
 
gewiesen sei« Dabei ist übersehen? daß nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Erwerb einer Verkehrsgeltung durch den Verletzer' nicht Voraussetzung des Verwirkungscinwands ist (BGHZ 21, 66, 78 -Hausbücherei; BGH GRUR 1958, 143 - Schwardmann; 1958,
606 - Kronenmarke; 1960, 137> 141 - A3tra)0 Vielmehr genügt es, wenn der Verletzer durch eine länger andauernde, redliche und ungestörte Benutzung einer Bezeichnung einen Zustand geschaffen hat, der für ihn einen beachtlichen Wert verkörpert und der ihm deshalb nach Treu und Glauben erhalten bleiben muß, sofern der Verletzte diesen Zustand durch sein Verhalten ermöglicht hat« Daß das Berufungsgericht diese Voraussetzung angesichts der von der Beklagten raitgeteilten Umsätze - die der Kläger nicht substantiiert bestritten hat - mit den unter der Marke "Die	vertriebenen	Tabakwaren	als gegeben ange-
sehen hat, läßt keinen Rechtsfehler ersehen« Dieser Besitzstand ist auch nicht nur, wie die Revision meint0 in einem etwaigen Zuwachs der Umsätze nach der ersten Verwarnung zu erblicken, sondern er ergibt sich aus der Urasatzentwicklung seit der Ingebrauchnahme des strittigen Warenzeichens o Daß der von der Firma B^mi^GmbH erworbene Besitzstand nach der Zeichenübertragung der Beklagten zugute kommt, ist bereits dargclegt worden„
~ 19 -
IIIo Da das angofochtene Urteil auch im übrigen keinen Rechtsfehler zu dem Nachteil des Klägers ersehen läßt9 war dessen Revision mit der Kostenfolge aus § 97 AbSo 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen0
Pehle	Sprenkmann	Mösl
 Alff	Merkel