BGH

Volltext der Entscheidung

I 2R 81/60
Verkündet am 5 <> Januar 1962 ■unau, Justizhauptsekretär ala Urkunäsbeamter der Geschäftsstelle
I.	ja Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Firma Heinrich	Schuhfabrik	in
 vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter
 Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter
 Rechtsanwalt
gegen
 den Kaufmann Hermann BAtraße
 Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter
 Re cht samvalt Frhr„von
 hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom ‘5* Januar 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof. Pr« h.c. Wilde und der Bundes-richter Pehle, Pr. Spengler, Ebel und Claßen
 für Recht erkannt:
Pie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1= Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Neustadt/ Weinstraße vom 22, Pezember 1959 wird auf Kosten der Beklagten 2urückgewiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Ser Kläger ist Erfinder eines Samenschuhes mit Metall--absatz und auswechselbarem Lauffleck. Sas ihm auf Grund des Ersten Überleitungsgesetzes vom 8- Juli 1949 mit Wirkung vom 2. Oktober 1948 erteilte Patent Kr» 810 361 ist inzwischen wegen Nichtzahlung der 1. Jahresgebühr gelöscht.
Im August 1952 führte der Kläger mit der Beklagten Verhandlungen über die Herstellung und den Vertrieb solcher Schuhe.-Die Beklagte versprach zunächst, einige Musterschuhe herzustellen, zögerte die Herstellung aber trotz wiederholter Mahnungen des Klägers bis zu dem Frühjahr 1953 hinaus* Mit Schreiben vom 22. Oktober 1953 forderte dieser die der Beklagten übergebenen Schuhleisten, Stanzmesser und Metallabsätze zurück, die nach Erhebung einer Herausgabeklage am 19* Januar 1954 dem Kläger zurückgegeben wurden.
Der Kläger behauptet, im August 1952 sei mündlich ein Lizenzvertrag zustande gekommen, durch den er der Beklagten das ausschließliche Hecht zur Auswertung seiner Erfindung übertragen habe; je Paar Schuhe sei eine Lizenzgebühr von 1 DM vereinbart und außerdem eine Einigung dahin erzielt worden, daß er gegen eine Provision von 6 $ des auf 25 DM veranschlagten Verkaufspreises den Vertrieb im Bundesgebiet und in West-Berlin für Rechnung der Beklagten zu übernehmen und ihr ferner dieerforderlichen Metallabsätze nebst Zubehör und Ersatzlaufflecken gegen Entgelt zu liefern habe* Er fordert mit der am 28. Dezember 1956 zugestellten Klage Schadensersatz wegen schuldhafter Nichterfüllung dieses behaupteten, durch seine Kündigung jedenfalls beendeten Vertrages. Sein Antrag ging zunächst auf Zahlung eines der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Betrages; den Gesamtschaden für 40 Monate bezifferte der Kläger hierbei unter Aufgliederung in Provisionsverlust, in Entgang .
 
von Lizenzgebühren und Verkaufsgewinnen, und in Werbeauf-v/endungen auf etwa 193 000 DM. Mit Schriftsatz vom 18. Bebruai 1957 erklärte der Kläger sodann unter Aufrechterhaltung seiner Schadensberechnung, mit der vorliegenden Klage den in den Monaten November und Dezember 1952 entstandenen Schaden geltend zu machen. Er beantragte,
 die Beklagte zur Zahlung eines Teilbetrages von 10 700 DM und 5 $ Zinsen seit 1, Januar 1953 zu verurteilen.
In der mündlichen Verhandlung erklärte der Kläger hierzu weiter, vorsorglich stütze er den Klageanspruch auch auf den in späterer Zeit entstandenen Schaden.
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt, das Zustandekommen eines endgültigen 'Vertrages bestritten, die Erfindung auch als technisch nicht ausführbar, jedenfalls aber als fabrikatorisch nicht ausführbar bezeichnet und die Einrede der Verjährung erhoben.
Land- und Oberlandesgericht hatten zunächst dahingestellt gelassen, ob ein Vertrag geschlossen worden sei, und die Klage abgewiesen, weil der Kläger nicht entsprechend § 326 BGB vorgegangen sei. Diese Urteile hat der erkennende Senat durch Urteil vom 22. Mai 1959' - I ZB 4-6/58 - (abgedruckt GRUR 1959, 616) aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dieses hat nach Beweisaufnahme nunmehr das landgerichtliche Urteil abgeändert, die Klage dem Grunde . * nach für gerechtfertigt erklärt und den Rechtsstreit zur Entscheidung über die Hohe des Anspruchs an das Landgericht zurückverwiesen, diesem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und des Revisionsrechtszuges übertragen.
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Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, die beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts zu-rü-ckzuweisen, hilfsweise, die. Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht suruclc-zuverweisen. Der Kläger bittet um Zurückweisung der Revision,
 Entscheidungsgründe:
X. Rach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger mit dem damaligen Alleininhaber der Beklagten im August 1952 zwei Unterredungen gehabt. Bei der ersten sei vereinbart worden, daß die Beklagte zwei Paar Schuhe herstelle, um zu prüfen, ob der in Aussicht genommenen Herstellung fabrikatorische Schwierigkeiten entgegehständen. Diese Probeschuhe seien zur Zufriedenheit beider Parteien . ausgefallen. Bei der zweiten Besprechung sei dem Kläger, wie auch später noch einmal, erklärt .worden, daß keine Herstellungsschwierigkeiten beständen; daraufhin sei der vom Kläger behauptete Vertrag mündlich zustande gekommen; darin habe die Beklagte sich insbesondere verpflichtet, dem Kläger zunächst eine Musterkollektion von Damenschuhen mit dem patentierten Metallabsatz anzufertigen, um ihm zu ermöglichen, Aufträge hereinzuholen; die Produktion habe sofort aufgenommen werden sollen; es habe sich nicht mehr um die b^oße Erprobung der Erfindung, nicht um einen Vorvertrag, sonderh um einen sofort wirksamen" "Hauptvertrag'* gehandelt. Das Berufungsgericht stützt, seine Würdigung namentlich auf eidliche Aussagen zweier Zeugen und auf Schreiben der Beklagten vom 9'. Oktober 1952, 13. Februar und 23. Juli 1953, in denen die Beklagte weder ihre Pflicht zur Lieferung der Musterschuhe in Abrede gestellt noch geltend gemacht habe, daß deren.Herstellung Schwierigkeiten entgegenständen.
1» Die Revision macht zunächst geltend, die Annahme des Berufungsgerichts; daß der behauptete Vertrag■mündlich' zustande gekommen sei, verstoße gegen die allgemeine Lebenserfahrung, nach der Verträge von so weittragender Bedeutung in aller Regel schriftlich geschlossen zu werden pflegten.
Dieser auf § 286 ZPO gestützte Angriff ist nicht begründet, denn das Berufungsgericht hat den von der Revision bezeichneten Erfahrungssatz nicht unberücksichtigt gelassen und auch sein Gewicht nicht, verkannt. Es hat ihn vielmehr an die Spitze seiner Erwägungen gestellt und die Ungewöhnlichkeit eines mündlichen VertragsSchlusses bei derartigen Umständen ausdrücklich hervorgehoben, hier aber auf Grund eingehender Beweisaufnahme und in ausführlicher Begründung eine Ausnahme von der Regel als gegeben erachtet,
2,	Die Revision rügt ferner, das Berufungsgericht habe den Inhalt der Schreiben des Klägers vom 7. Februar und 1. März 1953 außer acht gelassen, damit die Korrespondenz nur lückenhaft gewürdigt und gegen § 286 ZPO verstoßen; aus diesen Schreiben ergebe sich, daß nicht einmal der Kläger selbst angenommen habe, daß ein Vertrag bereits zustande gekommen sei.
Auch diese Rüge kann keinen Erfolg haben, denn aus den beiden Schreiben des Klägers ergibt sich der von der Revision gezogene Schluß nicht. Wenn der Kläger dort der Beklagten vorhält, sie wäre verpflichtet gewesen, ihm ihre Absicht, die Schuhe nicht herzustellen, in kürzester Frist
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raitzuteilen, so- laßt diese Erklärung sich im Zusammenhang mit dem übrigen Inhalt beider Schreiben nur dahin verste-hen.daß erder Beklagten ihre Verantwortung für die Schadensentwicklung Vorhalten wollte*. Im übrigen enthalten beide
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Schreiben nichts, was für die Auslegung des Verhaltens, der Vertragschließenden von solcher Bedeutung wäre, daß der Tatriehter. es in den Urteilsgründen zu behandeln hatte; keinesfalls war er deshalb gehalten, sich in der schriftlichen Beweiswürdigung mit diesen Einzelheiten zu befassen, wenn die Begründung im übrigen ergibt, daß eine sachgerechte Würdigung aller wesentlichen Gesichtspunkte, stattgefunden hat (BGHZ 3» 162, 175); das ist hier der Pall.
3.	Die Revision macht ferner geltend, die Beklagte habe der Behauptung vom Zustandekommen des Vertrages auch entgegengehalten, es hatten noch keine.Probestücke Vorgelegen, die Erfindung sei überdies praktisch nicht ausführbar, gewesen; hierfür habe sie sich auf das Zeugnis des Wilhelm Kp®be-zogen, dessen im Armenrechtsverfahren erstattete Aussage das Berufungsgericht verfahrenswidrig verwertet habe, obwohl seine Vernehmung als Zeuge beantragt gewesen sei»
Dieser Angriff geht zu dem Teil von unzutreffenden Voraussetzungen aus. Der Zusammenhang des Vorbringens der Beklagten ergibt nämlich nicht, daß sie diesen Zeugen auch dafür benannt habe, daß keine Probestücke Vorgelegen hätten; denn einmal konnten über diese Präge ersichtlich nur die bei Vertragsschluß anwesend gewesenen Personen aussagen, zu denen der Zeuge Kind nicht gehörte; außerdem ergibt auch ^er Inhalt der eingehenden Aussage dieses Zeugen im Armeri-rechtöverfahren, daß seine Vernehmung nur für die zweite Präge in Betracht kam, ob die Erfindung praktisch ausführbar war, denn mit der Fabrikation des fraglichen Schuhes war der Zeuge als früherer Betriebsleiter der,Firma E^p befaßt gewesen. Vor allem aber konnte das Berufungsgericht den Beweisantrag der Beklagten unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung seiner Fassung im Schriftsatz vom 30. September 1959 dahin verstehen, daß der Zeuge nur zur
 Präge der Ausführbarkeit der Erfindung benannt werde, zu demal sich der an derselben Stelle angebotene weitere Beweis durch Sachverständige gleichfalls nur auf diese Präge beziehen konnteo
 Es ist nun allerdings richtig, daß das Ergebnis einer Zeugenvernehmung, die im Armenrechtsverfahren nach § 118 a ZPO stattgefunden hat, im folgenden Prozeßverfahren dann nicht verwertet werden darf, wenn eine Partei die nochmalige Vernehmung beantragt, denn die Beweisaufnahme im Armenrechts verfahren braucht nur dem begrenzten Ziele der Darlegung hinreichender Erfolgsaussicht zu dienen, also nicht erschöpfend zu sein (BOH UJW I960, 862, 865)«- Die hierauf gestützte PevisionsrUge ist aber nicht schlüssig, denn sie inacht nicht ersichtlich, was die Beklagte im einzelnen über das von dem Zeugen in jener Vernehmung Bekundete hinaus in aoin Wissen steilen wollte,, Was der Zeuge bekundet hatte, ist aber vom Berufungsgericht als wahr behandelt viorden»
Wenn das Berufungsgericht diese Aussage gleichwohl seiner Entscheidung als unerheblich nicht zugrunde gelegt hat, weil das die HerstellungsSchwierigkeiten veranlassende Material, eine zu spröde Feder, später ausgetauscht worden sei, so wird dies von der Verfahrensrüge nicht betroffen. Eine Vernehmung des Zeugen hierüber war jedenfalls nicht beantragt.
In dem Unterbleiben nochmaliger Vernehmung kann ein Verfahrensverstoß ferner auch deshalb nicht erblickt werden, iveil die Beklagte - wie das Berufungsgericht feststellt -hinsichtlich der Unausführbarkeit keine substantiierten Behauptungen aufgestellt hatte. Auf keinen Pall konnte das Berufungsgericht bei dieser Sachlage nach Erhebung der übrigen von der Beklagten angebotenen-Beweise annehmen, diese bestehe zur Frage der Ausführbarkeit auf der nochmaligen Vernehmung des Zeugen
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II«. Das Berufungsgericht hat sich sodann die Frage vorgelegt, oh etwa der Vertrag hinsichtlich der Verwertung des Patents auf eine unmögliche Leistung gerichtet und deshalb nach § 306 BGB nichtig gewesen sei» Unter diesem Gesichtspunkt hat es die Frage der ,fpraktischen" Ausführbarkeit des Patents und der wirtschaftlichen Zumutbarkeit seiner Verwertung behandelt und bezüglich beider Prägen hinreichende Anhaltspunkte zur Verneinung als nicht gegeben erachtet»
Pie Revision meint, auch diese Prägen seien schon im Zusammenhang mit der Präge nach dem Zustandekommen des behaupteten Vertrages zu bohandeln gewesen; der Kläger habe also da3 Risiko auch der wirtschaftlichen Verwertbarkeit einer fabrikmäßigen Herstellung mindestens hinsichtlich der eigenen Leistung tragen sollen« Pas Berufungsgericht habe durch Hichterhebung des hierzu angebotenen Sachverständigenbeweises gegen §§ 286, 402 ZPO verstoßen» 1
1. Auch insoweit kann die: Revision keinen Erfolg haben» Es mag zwar nicht ausgeschlossen sein, daß sogar der wirksame Abschluß des Vertrages nach dem Willen der Verhandelnden davon abhängen soll, daß die fragliche Erfindung sich als fabrikatorisch ausführbar und wirtschaftlich nutzbringend verwertbar erweist* Ob ein solcher Wille im Ein-zelfall angenommen werden kann, ist aber eine Präge der Auslegung; diese ist bei Verträgen der hier gegebenen Art, da sie keinen typischen, sondern individuellen Inhalt haben, im Revisionsrechtszuge nur daraufhin nachprüfbar, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Penkgesetze, Srfahrungssätze oder VerfahrensvorSchriften verletzt worden sind (BGHZ 28, 144 = GRUB 1959> 125,
127 - Fansana). Pas Berufungsgericht, das diese Präge gesehen hat, ist jedoch aus rechtlich nicht angreifbaren Er-
 
Tagungen zu der Feststellung, gelangt,•daß die Parteien einen sofort wirksamen "Hauptvertrag" haben schließen wollen, nachdem die Beklagte sich durch eine ProbeherStellung davon überzeugt hatte, daß der Fabrikation keine Schwierigkeiten entgegen standen*
2. Die Revision - wie auch das Berufungsgericht - unterscheidet bei ihren Ausführungen nicht schärf zwischen der technischen Ausführbarkeit der Erfindung als solcher, die eine Voraussetzung ihrer Patentfähigkeit bildet und deren Pehlen daher Vernichtbarkeit des Patents bedeutet, zwischen der Eignung der Erfindung zur fabr ikmäßigen Herstellung und schließlich der nutzbringenden wirtschaftlichen Verwertbarkeit* Wenn die'Revision mit der "praktischen" Ausführbarkeit auch die zuerst genannte technische Ausführbarkeit erfassen will, so würde sich allerdings die Präge stellen können, ob deren Pehlen zur Dichtigkeit des Vertrages nach § 306 BGB führen kann oder ob nicht auch dann, wie 'es der erkennende Senat auch für sonstige Palle der 'Vernichtbarkeit eines Patents angenommen hat, der Vertrag als wirksam zu erachten und lediglich den veränderten Verhältnissen unter dem Gesichtspunkt des § 24-2 3GB anzupassen ist (BGH GB.UR 1957, 595 - Verwandlungstisch; BGH GRUR 1961, 494, 495 -'Hubroller; vgl. auch Urteil des Senats vom 22. Mai 1959 -.1 ZR 51/58). Ras kann jedoch auch hier dahingestellt bleiben, dehn das Berufungsgericht hat die technische Ausführbarkeit als solche ohne Rechtsirr tüm 'bejaht. Seine Überzeugung hat es insoweit auf die Tatsache gestützt, daß Schuhe der fraglichen Art und Ausführung bereits von Dritten in größerer Zahl fabrikmäßig hergest.ellt und im Ordnungsmäßigen Handel verkauft worden waren; zusätzlich hat es auf den Umstand verwiesen, daß auch die Beklagte selbst solche Schuhe probeweise hergestellt-1 und weder bei Vertragsschluß noch in der Korrespon-
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dens die Unausführbarkeit geltend gemacht hatte. Mit diesen Ausführungen des Berufungsgerichts ist rechtsirrtumsfrei zugleich auch die fabrikatorische Ausführbarkeit der Schuhe festgestellt. Die Beklagte ist nicht dadurch beschwert, daß das Berufungsgericht die letztere Frage jedenfalls rechts-irrtümlich im Rahmen des § 306 BGB untersucht hat.
Bei dieser Sachlage war das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision nicht gehalten, Sachverständigenbeweis darüber zu erheben, ob Schuhe nach dem Patent des Klägers überhaupt oder fabrikmäßig hergestellt werden konnten, zu demal da die Beklagte es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unterlassen hat, insoweit bestimmte Mängel zu behaupten.
3-' Ls ’ stellt auch keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil der Beklagtem;dar, wenn das Berufungsgericht weiter geprüft hat, ob der Vertrag mangels nutzbringender Verwertbarkeit auf eine unmögliche Leistung.gerichtet und deshalb nach § 306 BGB nichtig war. Beim Fehlen besonderer Anhaltspunkte ist jedenfalls inr allgemeinen davon auszugehen, daß der Lizenznehmer das Risiko der wirtschaftlich nutzbringenden Verwertbarkeit des Patents trägt. Den hierauf bezüglichen Ausführungen des Berufungsurteils liegt allerdings möglicherweise die Auffassung zugrunde, daß eine wirtschaftliche Unverwertbarkeit der Erfindung nach den Vorstellungen der Vertragschließenden und den gesamten Umständen von Einfluß auf die beiderseitigen Rechte und Pflichten sein sollte; es prüft nämlich, ob die Beklagte die Schuhe nach dem Patent des Klägers "unter normalen, zu demutbaren Kraftanstrengungen fabrikmäßig hersteilen konnte" und oh dabei eine "tragbare Preiskaikulation" möglich gewesen wäre. Das Berufungsgericht hält danach grundsätzlich die Beklagte als Lizenznehmerin für verpflichtet, das überlassene Patent
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auszuv/erten, und nur ausnahmsweise hiervon freigestellt, Sine solche Ausübungspflicht entspricht für Verträge der hier gegebenen Art herrschender Rechtsauffassung, nach der im Falle ausschließlicher Lizenz der Lizenznehmer zur Ausübung in der Kegel verpflichtet ist, wenn der Vergütungsanspruch des Lizenzgebers nach dem Umsatz des Lizenznehmers bemessen ist. (vgl, z.B. RG GRUR 1937, 37, 38), Im Streitfall ergeben sich Bedenken-gegen die Annahme einer grundsätzlichen Ausübungspflicht umso weniger., als über die Einräumung der Lizenz, hinaus eine weitgehende kaufman-nische Zusammenarbeit der Parteien vereinbart war und der Kläger die Beklagte in diesem Rahmen bereits mit den zur Herstellung erforderlichen Vorrichtungen beliefert hatte.
Die Rechtsprechung räumt dem Lizenznehmer allerdings sowohl ein Kündigungsrecht als auch ein Recht auf Anpassung des Vertragsverhältnisses an wesentlich veränderte Verhältnisse ein, wenn ihm unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der bei Vertragsschluß erkennbar gewordenen Risikoverteilung nicht sugemutet werden kann, am Vertragsverhältnis unverändert festgehalten zu werden* na-raentlieh wirtschaf tliehe Opfer für die Ausübung d e r■Li z en z ~ Pflicht in einem nicht zu demutbaren Umfange zu erbringen (§§ 157, 242 BGB; vgl. BGH GRUR 1957, 595 - Verwandlungstisch; GRUR 1958, 175, 177 - Wendemanschette; GRUR 1958, 231 - Rundstuhlwirkware; Urteil vom 6* November 1959 -,I ZR 182/57 - Farbopter)* Je nach dem Grade der Änderung der bei Vertragschluß vorausgesetzten Verhältnisse können sich demgemäß unter dem Gesichtspunkt der Unzu demutbarkeit im Einzelfall ■unterschiedliche Rechtsfolgen für die' Anpassung des ■ Vertragsverhältnissesbis zu dessen völliger Auflösung ergeben.
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Im Streitfall hat die 'Beklagte die fabrikmäßige Herstellung der Schuhe nicht einmal versucht und dadurch den Kläger außerstande gesetzt, deren Verkäuflichkeit durch seine Vertretertätigkeit zu erweisen* Baß selbst ein solcher Versuch der Herstellung unzu demutbar wäre-, wird Ausnahme sein; dazu würde etwa gehören, daß die herzustellende Ware ruf-gefährdend, etwa völlig untauglich oder für den Abnehmer schädlich wäre. Solche Umstände, liegen hier nicht vor* Bei dieser Sachlage ist es jedenfalls kein Bechtsfehler zura Nachteil der Beklagten, wenn das Berufungsgericht die Frage der wirtschaftlichen Verv/ert harke it nach dem oben wie der gegebenen Maßstab gestellt hat, denn dieser trägt den schutzwürdigen Interessen des Lizenznehmers in sehr weitgehendem Maße Rechnung und bürdet ihm ein verhältnismäßig geringes Risiko auf. Insbesondere hat das Berufungsgericht damit zutreffend die 2umutbarkeit nicht nur des Beginns der Herstellung, sondern auch der serienmäßigen Fabrikation selbst einer Prüfung unterzogen*
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4«. Bei der tatsächlichen Würdigung des Parteivorbrin-gens und des Beweisergebnisses zu der wie dargelegt formulierten Frage i*st das Berufungsgericht zu einem der Beklagten ungünstigen Ergebnis gelangt; das Vorbringen der Beklagten reiche nicht aus, um die Unzu demutbarkeit der Herstellung darsutun. Bern Hinweis der Beklagten auf die Höhe des vom Kläger als vereinbart bezeichneten Leistungsentgelts hält des Berufungsgericht entgegen, dieses sei daneben auch für tatsächlich abzuschließende Verkaufsverträge (6 des Verkaufspreises) und für Lieferung von Absätzen nebst Zubehör durch den Kläger gedacht.gewesen; das Entgelt für die Einräumung der Lizenz als solcher erreiche mit 1 BM je Paar - Schuhe, mithin etwa 4 # des Schuhverkaufspreises, keine untragbare Höhe* Bas Berufungsgericht unterstellt dabei ausdrücklich, daß die Schuhindustrie damals zu äußerster Preis-
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Kalkulation geswungen gewesen sei,.liebt demgegenüber aber hervor, daß die fraglichen Schuhe eine Besonderheit gebildet haben würden, die sich im Preise hätte auswirken können« Ob sie in der Herstellung überhaupt teuerer als vergleichbare andere Schuhe gewesen wären«könne allerdings nicht festgestellt werden, da die Beklagte hierüber keine Kalkulationsunterlagen gegeben habe. Bei der gegebenen Sachlage sei es aber Sache der Beklagten gewesen, substantiierte . Behauptungen über die Kalkulation aufzustellen«
Diese tatsächliche Würdigung kann aus Hechtsgründen nicht beanstandet werden; auch hat,das Berufungsgericht die Darlegungsund Beweislast nicht verkannt, denn der nur ausnahmsweise- zuzulassende Einwand der Unzu demutbarkeit der Ausübung des Patents muß livom Lizenznehmer bewiesen werden«
Weiter weist das Berufungsgericht im Rahmen seiner bereits erörterten, das Risiko der wirtschaftlichen Verwertbarkeit weitgehend dem Kläger aufbürdehden Auffassung darauf hin, es stehe nicht einmal fest, daß ein nach den Wünschen der Beklagten kalkulierter Preis auf dem Markt nicht erzielbar gewesen wäre; dafür wäre es nämlich auf den Erfolg der Verkaufsbemühungen des Klägers angekoramen, zu denen es infolge des. Verhaltens, der Beklagten nicht habe kommen können. Auch gegen diese tatsächliche Würdigung läßt sich vom Rechtsstandpunkt aus nichts geltend machen. Sie lauft zwar darauf hinaus, daß wegen Ünterbleibens jeden Versuchs der vereinbarten Zusammenarbeit nicht mehr mit Sicherheit festgestellt Werden kann, daß ihr kein Erfolg beschieden gewesen wäre, eine. Ungewißheit, die aber auf dem eigenen Verhalten der Beklagten beruht, der in Anbetracht des schon geschehenen Verkaufs derartiger Schuhe aber mindestens zugemutet werden konnte, dem Kläger durch Herstellung und Lie-
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ierung einiger Muster die Chance des Abschlusses von Kaufverträgen zu geben* Es ist nichts dafür dargetan worden, daß etwa schon der Versuch des Vertriebes der herzustellenden Ware unzu demutbar gewesen wäre. Bei dieser Sachlage liegt entgegen der Ansicht der Revision auch kein Verstoß gegen §§ 286, 402 ZPO darin, daß der Berufungsrichter davon abgesehen hat, den angebotenen Sachverständigenbeweis zu erheben» Denn für einen solchen Beweis fehlte es an dem erforderlichen tatsächlichen Vorbringen der Beklagten und an hinreichend sicheren tatsächlichen Grundlagen» Eine ganz andere Frage ist es, wie das Ausmaß der Umsatz- und Gewinnchance unter Berücksichtigung der Marktlage einsuschätzen ist und ob damit die Höhe des vom Kläger- behaupteten Gewinnentganges ohne einen Sachverständigen beurteilt werden kann; diese Frage durfte das' Berufungsgericht aber dem Betragsverfahren Vorbehalten»
Die Revision rügt in diesem Zusammenhang noch, daß das Berufungsgericht sich nicht mit der Behauptung der Beklagten auseinandergesetzt hat, sie habe drei Schuhherstellern die Fabrikation der fraglichen Schuhe vorgeblich angeboten» Auf diese nicht näher ausgeführte Behauptung brauchte das Berufungsurteil jedoch nicht einzugehen, weil keine Anhalts-, punkte dafür mitgeteilt oder gegeben waren, aus welchen Gründen diese Unternehmen auf das Angebot nicht eingegangen sind.
III» Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht eine fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses durch den Kläger darin erblickt,, daß er am 22- Oktober 1953 Herausgabe der Leisten, Absätze und Zubehörteile forderte, die er ihr zu dem Zwecke der Herstellung der fraglichen Schuhe überlassen hatte. Biese Kündigung war auch rechtsv/irksam, weil die Beklagte sich trotz mehrerer, sich über etwa ein Jahr hinziehen-
der Mahnungen nicht bereitgefunden hatte,' die zugesagten Musterschuhe zu liefern; denn angesichts dieses Verhaltens, für das die Beklagte dem Kläger gegenüber keine Gründe angegeben hatte, konnte diesem eine Fortsetzung des auf gegenseitiges Vertrauen gegründeten Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden. Aus den im ersten Urteil des erkennenden Senats dargelegten Gründen‘stand dem'Kläger der Weg der Kündigung anstelle eines Vorgehens nach § 326 BGB zu Gebote, denn die dort dargelegten Voraussetzungen eiiies auf Bauer berechneten gesellschaftsähnlichen Schuldverhältnisses, das mindestens von seiten,des Klägers schon zu einem nicht unerheblichen Teil durchgeführt worden.war, sind nach den vom Berufungsgericht getroffenen Beststellungen gegeben.
Die Revision beanstandet insoweit lediglich die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe mit der Werbung von Kunden bereits begonnen gehabt; sie macht geltend, eine derartige Behauptung habe der Kläger nicht aufgestellt* Indessen 'enthält' 'das Beruf ungsurteil, wenn auch in den Entschei-dungsgründen (S. 12), die tatbestandliche Beststellung, daß der Kläger diese Behauptung aufgestellt habe; eine Berichtigung dieser Feststellung hat die Beklagte nicht beantragt; sie ist deshalb im Revisionsrechtszuge als bindend zugrunde zu legen. Im übrigen ergibt sich aus der Schadensberechnung des Klägers die Behauptung, daß er etwa 3 500 UM für Werbung ausgegeben habe.
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Baß dem Kläger durch die vertragswidrige Verzögerung der!
Lieferung von Musterschuhen und durch die Nichtausühung der ! Lizenz in den Monaten November und Dezember 1952 ein Schaden entstanden ist, wird yon der'Revision nicht in Zweifel gezogen. Rechtliche Bedenken sind insoweit auch nicht gegeben.
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IV» -Die Einrede der Verjährung ist nicht begründet»
Das Berufungsgericht hat die Klageforderung entsprechend den ausdrücklichen Erklärungen des Klägers als Anspruch auf Ersatz des Schadens angesehen, der durch das vor der Kündigung liegende vertragswidrige Verhalten der Beklagten entstanden ist» Wie der Senat in seinem ersten Urteil bereits ausgeführt hat, ist bei Kündigung eines Dauerschüldverhält-nisses der hier vorliegenden Art ein Anspruch auf Schadensersatz wegen schuldhafter Veranlassung der Kündigung gegeben, der die aus dem vorauigegangenen schuldhaften vertragswidrigen Verhalten des anderen Teils erwachsenen Schäden umfaßt.
Das Berufungsgericht laßt dahingestellt, ob*Ansprüche des Lizenzgebers auf Zahlung laufender Gebühren und des Handelsvertreters auf Zahlung von Provisionen nach §§ 197, 196 Abs«, 1 Nr» 1 und Abs» 2 BGB binnen vier Jahren verjähren, und nimmt an, jedenfalls beginne die Verjährung eines aus der Nichterfüllung solcher Ansprüche erwachsenden Schadensersatzanspruchs nicht, bevor dieser "klagereif" geworden sei; selbst wenn hier die Klagereife schon vor der Kündigung eingetreten sei, so doch keinesfalls vor Ende 1952; durch,die am 28« Dezember 1956 zugestellte Klage sei die Verjährung daher jedenfalls rechtzeitig unterbrochen worden» Diese Unterbrechung wirke für den gesamten Klagebetrag, da der Kläger bereits in der Klageschrift seinen gesamten .Schaden beziffert habe«
Die Revision-ist der Meinung, die Klage habe die Verjährung nicht unterbrechen können, weil sie keinen bezifferten Antrag enthalten und deshalb dem wesentlichen Erfordernis des § 253 Abs, 2 Nr, 2 ZPO nicht, entsprochen habe. Die Klageschrift habe den zuzusprechenden Betrag in unzulässiger Weise in das Ermessen des Gerichts gestellt,, da sie keine genügenden tatsächlichen Anhaltspunkte für die Ausübung dieses Ermessens enthalten und überhaupt nicht angegeben habe, welcher Teil des umfangreichen Anspruchsgeltend gemacht werden solle.
 
Die klärende Angabe,-daß die im November und Dezember 1952 entstandenen Schäden den Gegenstand der Klage bilden, sei erst, nach Eintritt der Verjährung abgegeben worden„
Lern Berufungsurteil ist im Ergebnis beizutreten. Bei der Klageforderung handelt es sich nicht um Ansprüche aus der Besorgung fremder Geschäfte (§ 196 Abs* 1 Nr» 1 BGB; vgl» auch § 88 HGB) oderauf Zahlung wiederkehrender Lizenz-gebühren (hierzu vgl* 3GHZ 28, 144 ff)« Der Klage liegt auch nicht ein Schadensersatzanspruch zugrunde, der aus der Nichterfüllung derartiger Ansprüche hervorgegangen wäre und aus diesem Grunde der für den Erfüllungsanspruch geltenden kurzen Verjährung unterworfen wäre (BGH MLR 1955, 462; Enneccerus-Nipperdey, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, Allgemeiner Teil, 15° Bearb» § 233 XI)* Es handelt sich vielmehr um den einheitlichen Anspruch auf Schadensersatz wegen schuldhafter Verweigerung der Erfüllung der Pflicht der Beklagten zur Ausübung des ihr eingeräumten ausschließlichen Auswertungsrechts; dieser Anspruch verjährt wie der Erfüllung sanSpruch, aus dem er hervorgegahgeh ist, gemäß § 195 BGB nach 30 Jahren*
Es braucht hiernach nicht noch darauf eingegangen zu werden, ob dem Berufungsgericht darin beizutreten ist, daß die Klageschrift den Anforderungen des § 253 'ZPO genügte, vmd ebensowenig bedarf der Prüfung, ob die nahezu zweijährige Dauer des Armenrechtsverfahrens den Lauf der Verjährungsfrist nach §§ 203 Abs» 2, 205 BGB gehemmt hat (vgl. dazu RGZ 87, 52, 55? 168,'214, 224; BGH LM BGB § 254 E'Nr. 2)»
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V. Die Revision der Beklagten gegen das angefochtene Zwischenurteil war nach alledem mit der Kostenfolge des § 97. Abs, 1 ZPO zurückzuweisen*
Wilde	Pehle	Spengler	Bbel	Olaßen