BGH

Volltext der Entscheidung

2490 r95
ZR 80/57
Verkündet am 25»März 1958 Gfrunau, Justiz ob er-selcretär als Urkunds-Beamter der Geschäftsstelle
 Im Hamen des Volkes
 In dem Rechtsstreit

gegenüber dem Jl
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 Beklagten und Revisionsklägerin. - Prozsßbcvollmächtigters Rechtsanwalt Br,
 gegen
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 von Ferdinand Iff
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Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßhevolimächtigters Rechtsanwalt Prof«Br*
hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofes auf die mündliche Verhandlung vom 14.Februar 1958 unter Mitwirkung der Bundesrichter Prof * Br .h.’c. Wilde, Br.Bock, Br.Krüger-Nieland, Br.Uastelski und Br«Christoph
 für Recht erkannts
 Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6.Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 8.März 1957 aufgehoben.
Ber Rechtsstreit wird zur anderv/eiten Verhandlung und Entscheidung ,auch über die* Kosten der Revisionen das Berufungsgericht zurückverv/iesen.
Von Rechts wegen •
Tatbestand s
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 Wegen des Sachverhalts wird auf das Urteil vom heutigen Tage - I ZR 26/55 - Bezug genommen»
Das Oberlandesgericht hat nach einer Beweisaufnahme das Teilurteil des Landgerichts hinsichtlich des Berufungsantrages zu Ziffo 1 a abgeändert und diesem Anträge stattgegeben»
Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung dieses Antrages» Lie Revision bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels»
Entscheidungsgründ e t
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I» Las Berufungsgericht geht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, daß die Beklagte ihre Erzeugnisse in Flaschen auf den Markt bringe, die nach Form und äußerer Größe jedenfalls bei flüchtiger Betrachtung völlig ihren im Beruf ungsantrage zu Ziff» 1 a) angeführten Vorkriegsflaschen entsprächen, während der' Rauminhalt durch Verdickung der Wandungen und Böden um etwa 20 c/o verringert worden sei» Auf Grund einer Verkehrsbefragung stellt es fest, ein erheblicher Teil der Verbraucher werde hierdurch insofern irregeführt, als er mit Rücksicht auf die äußerlich unveränderte Form und Größe der Flaschen annehrae, er erhalte beim Einkauf von solchen Flaschen die gleiche Menge des Kölnischen Wassers der Beklagten wie beim Einkauf entsprechender Flaschen in der Vorkriegszeit, während er in Wahrheit nur etwa 80 <f> dieser LIenge-erhalte» Lamit werde er zugleich in einen Irrtum über den Breis der Erzeugnisse der Beklagten versetzt, da er für den ihm abverlangten Kaufpreis mehr zu erhalten glaube, als ihm tatsächlich geliefert werde»
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Die erste bei der Verkehrsbefragung gestellte Frage lautete«
"Sind die Befragten der Meinung, daß Kölnisch Wasser-Erzeugnisse, wie die von "^1^" und "F^P^ mit der roten Marke", immer in der gleichen Qualität und in der gleichen Quantität vertrieben werden? Wenn "Ja"s Gilt das auch für die Zeit nach der Währungsreform im Vergleich zu der Vorkriegszeit?"
64,6.# der Befragten haben dazu die Ansicht geäußert, die Kölnisch Wasser-Erzeugnisse der Parteien würden immer in der gleichen Quantität vertrieben (S* 9 des Berichts), 78,3 # davon sind der Auffassung, daß dies auch über Krieg und Währungsrefo'rm hinaus gelte (S..12 des Berichts)* Das Berufungsgericht hat dieses Ergebnis dahin gewertet, es lasse deutlich erkennen, daß äußerlich kaum in Erscheinung tretende Änderungen von Flaschentypen und Rauminhalt dem Durchschnitt der Verbraucher nicht zu dem Bewußtsein kämen»
Die zweite Frage lautetes
"Haben nach Meinung der Befragten (bezogen auf die jeweiligen Flaschengrößen) die R'achkriegs-flaschen der Firma "Johann Maria F4HP" (mit der roten Marke) den gleichen Rauminhalt wie vor dem Kriege?"
Sie ist von 44,6 # der Befragten bejaht worden, wobei, wie es in dem angefochtenen Urteil heißts "29 # der Befragten ihr "Ja" in der Überzeugung genauer Kenntnis abgegeben hätten, weil sie etwa meinten, ein Unterschied wäre ihnen aufgefallen (18,1 # - Solö des Berichts) oder weil sie sich eine Änderung gar nicht vorstellen könnten

(10,9 f* -	18	dee	Berichts),»
Hieraus hat das Berufungsgericht gefolgert, daß ein erheblicher Teil der Verbraucher; wenn er sich auch in erster Linie von seiner Geschmacksrichtung und der Duftnote bestimmen lasse, beim Einkauf von Kölnisch-Wasser-Erzeugnissen doch auch eine Ilengenvorstellung habe, der nicht jede Bedeutung für den Kaufentschluß abgesproclien werden könne * Sodann hat es ausgeführt, nach dem Ergebnis der Befragung sei die Mengenvorstellung - in Ansehung der in Rede stehenden Flaschen der Beklagten - bei einem großen Teil der Verbraucher falsch, und zwar weitgehend deshalb, weil die äußere Form und Größe dieser Flaschen gegenüber den entsprechenden Vorkriegsflaschen der Beklagten kaum verändert und die Verringerung des Rauminhalts um etwa l/5 durch Verdickung der Wandungen und Böden ausgeglichen sei« Es ist der Auffassung, die Beklagte habe bei dieser Sachlage den Tatbestand des § 3 UWG erfüllt* Sie mache in Öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt seien, mit dem Angebot ihrer Xölnisch-Wasser-Flaschen über deren Rauminhalt und damit über die Preisbemessung unrichtige Angaben, die geeignet seien, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen *
XI* Der Revision ist zuzugeben, daß diese Ausführungen einer rechtlichen Nachprüfung nicht standhalten können*
Das Berufungsgericht läßt die Frage auf sich beruhen, ob die mit der Klage angegriffenen Flaschen der Beklagten in früheren Jahren den gleichen Rauminhalt hatten wie die entsprechenden Flaschen der Klägerin? Es»stellt allein auf das Verhältnis der derzeitigen Flaschen der Beklagten zu deren eigenen Vorkriegsflaschen ab* Bei dieser Betrachtungs-
 
weise kann die Frage der Möglichkeit einer Irreführung durch die Verringerung des Rauminhalts durch Verdickung der Wandungen und Böden der Flaschen von vornherein nur in .Ansehung solcher Verbraucher aufgeworfen werden, die sich an die Form und Größe der Vorkriegsflaschen der Beklagten zu erinnern vermögenc Davon ist nach dem Zusammenhang der Ent-scheidungsgründe des angefochtenen Urteils ersichtlich auch das Berufungsgericht ausgegangen, Es hat die mit der Klage beanstandeten Maßnahmen der Beklagten nur hinsichtlich ihrer Einwirkung auf solche Verbraucher erörtert, die Uber ein, wenn auch nur ungefähres, Erinnerungsbild von den Vorkriegsflaschen verfügen, und hat folgerichtig auch in die Verkehrsbefragung nur solche Verbraucher einbezogen, bei denen nach ihrem Alter (mehr als 35 Jahre) als möglich angenommen werden konnte, daß sie die Vorkriegsflasch<an der Beklagten gekannt und im Gedächtnis behalten haben. Damit ist es allerdings nicht in Einklang zu bringen, daß das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Irreführung bei allen Befragten angenommen hat, die die zweite Frage bejaht haben (4-4,6 ‘,o). Denn nach der Aufgliederung der Antworten (S-18 des Berichts) hat ein Teil dieser Befragten die Frage nicht aus seiner Erinnerung an die Vorkriegsflaschen der Beklagten bejaht, sondern auf Gruna sonstiger Erwägungen oder auf Grund bloßer Vermutungen, Bei diesem Teil der Verbraucher muß auch vom Standpunkt des Berufungsgerichts die Möglichkeit einer Irreführung ausscheiden. Für
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eine Irreführung kommen daher von vornherein nur die 18,1 <fo jener Befragten in Betracht, die, wie auch das Berufungsgericht annimmt, nach der erwähnten Aufgliederung der Antworten dieFrage ersichtlich auf Grund ihrer Erinnerung an die Vorkriegsflaschen der Beklagten beantwortet habe. Auch hinsichtlich dieser Befragten wird im übrigen weder in dem Bericht über die Verkehrsbefragung noch in dem angefochtenen Urteil mit der nach Lage der Sache gebo-

tenen Klarheit festgestellt,.oh sie sich sämtlicher im Beruf ungsantrage zu Ziff« 1 a angeführten einzelnen Gruppen von Vorkriegsflaschen zu erinnern vermochten, also nicht nur der normalen Ilolanusflasche (Ni%2), sondern auch der davon nach Größe oder Porm verschiedenen Flaschen Nr«26,
22 und 231 «> Schon hiernach muß das angefochtene Urteil Bedenken unterliegen. Der Tatbestand des § 3 UUG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings schon dann erfüllt, wenn nur ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs in dem dort angegebenen Sinne irregeführt wird (BGHZ 13? 244? 253 - Cupresaj BGH I/LI Nr *19 zu § 3 TOG - Tiefenfurter Bauernbrot)« Unter den angeführten Umständen ist aber die Frage nicht mit hinreichender Sicherheit zu beantworten, ob hinsichtlich jeder der in Rede stehenden Flaschengruppen die Möglichkeit einer Irreführung für einen größenmäßig wenigstens diesen Anforderungen genügenden Teil der Verbraucherschaft gegeben ist« Näher hierauf einzugehen erübrigte sich indessen, da das angefochtene Urteil in jedem Falle aus einer anderen Erwägung keinen Bestand haben kann«
Dem angefochtenen' Urteil ist nicht zu entnehmen, daß ein irgendwie beachtlicher Teil der Verbraucherschaft eine bestimmte Vorstellung über den in ccm ausgedrückten Rauminhalt der Vor- und Nachkriegsflaschen der Beklagten besitzt« Bas entspricht, wie die Revision mit Recht be~ nei’kt, dem eigenen Vortrag der Klägerin« Bas Urteil stellt' auch nicht fest, daß ein zu dem mindesten nicht unerheblicher Teil der Verbraucher eine genaue Vorstellung von der äußeren Größe und dem Rauminhalt der Vorkriegsflaschen der Beklagten habe» Wenn es bemerkt,"ein großer Teil der Verbraucher habe keine genaue Mengenvorstellungen und auch *
keine sichere Kenntnis mehr von den Voykriegsflaschen der Beklagten? so läßt das zwar die Möglichkeit offen, daß ein kleiner Teil der Verbraucher über solche genauen Men-
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genvorstellungen und Kenntnisse verfüge * Das Berufungsgericht hat sich aber eines Ausspi’uchs darüber enthalten, ob es sich dabei wenigstens um einen im Sinne der angeführten Rechtsprechung nicht unerheblichen Teil der Verbraucherschaft handele* Das Ergebnis der Verkehrsbefragung hatte dazu auch keine hinreichend sichere tatsächliche Grundlage abgeben können* Für die Revisionsinstonz muß deshalb zugunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, daß die Gesamtheit der Verbraucher, hinsichtlich deren die Möglichkeit einer rechtlich relevanten Irreführung überhaupt in Betracht kommt, nur ein ungefähres Erinnerungsbild von den Vorkriegsflaschen der Beklagten besitzt* Im Grunde geht davon auch das.Berufungsgericht aus, indem es die für seine Entscheidung maßgeblichen Ausführungen allein auf Verbraucher mit einem derartigen Erinnerungsbild abstellt*' ^
Der Auffassung des Berufungsgerichts» daß auch bei solcher Sachlage der Tatbestand des § 3 UV/G erfüllt sei, kann nicht beigetreten werden*
Der Hersteller und Lieferant eines eingeführten Markenartikels wird zwar ln aller Regel nicht ohne weiteres den Rauminhalt der Packungen, in denen er bislang seine Ware in Verkehr gebracht hat, durch nach außen nicht erkennbare Maßnahmen plötzlich verringern können, wenn er sich nicht dem Vorwurf eines Verstoßes gegen diese Gesetzesbestimmung aussetzen will« In einem solchen Falle besitzt der Verkehr in Ansehung der Packungen genaue GrÖßenvorstellungen* Es bieten sich auch Vergleichsmöglichkeiten hinsichtlich der Preise* Im allgemeinen wird daher hier die Annahme einer für den Kaufentschluß der Verbraucher beachtlichen Irreführung nahe liegen* Im Streitfälle ist indessen, wie das Berufungsgericht rechtsirrig außer acht läßt, der Sachverhalt wesentlich anders gelagert* Zwischen dem Zeitpunktzu dem die Beklagte mit

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ihren neuen Flaschen hervorgetreten ist (1949)? und dem Zeitpunkt? zu dem die letzten Vorkriegsflaschen auf den Markt gelangt sind, liegt nicht nur ein Zeitraum von erheblicher Dauer, sondern der Krieg und die Währungsumstel-lung mit den Umwälzungen, die damit fUr nahezu alle Wirtschaft szweige verbunden gewesen sind«, Die Erinnerung an die Yorkriegsflaschen deh Beklagten ist, soweit davon überhaupt die Hede sein kann, weitgehend verblaßte Die Preise sind auf eine völlig neue Grundlage gestellte Vergleichsmöglichkeiten mit den Vorkriegspreisen bestehen nicht»Mit der bloßen Erwägung, der Verkehr werde durch die beanstandeten Maßnahmen der Beklagten irregeführt, weil er in Hinblick auf das Erinnerungsbild, das er von den Vorkriegsflaschen der Beklagten besitze, beim Einkauf der Erzeugnisse der Beklagten mengenmäßig mehr zu erhalten glaube, als er in Wahrheit erhalte, läßt sich bei diesem Sachverhalt ein Verstoß gegen § 3 OTG nicht begründeno Nach dieser Bestimmung muß die unrichtige. Angabe geeignet sein, den /inschein eines besonders günstigen .Angebots hervorzurufen. Darin liegt, daß die Unrichtigkeit Tatsachen betreffen muß, die für den Verkehr von Belang sind; sonst kann nicht der Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorgerufen werden (HG J\7 1929? 30721^ mit Anm* von Callmann; HG Mu\7 IX, ' 515Callmann; Der unlautere Wettbewerb, Anm.21 zu § 3 UWG). Das angefoebtene Urteil läßt nicht erkennen, daß diese Voraussetzung ir.i Streitfall erfüllt ist» Sicherlich trifft es zu, daß sich der Verbraucher von Kölnisch Wasser, wie das Berufungsgericht auf Grund des Ergebnisses der Verkehrsbefragung feststellt, nicht nur von seiner Geschmacksrichtung und von der Duftnote-des Erzeugnisses zu dem Kauf bestimmen läßt, sondern daß dfbei in gewissem Umfange auch
 Vorstellungen über die Ilenge maßgebend sind« Drs angefoch-
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tene Urteil läßt jedoch die Feststellung vermissen, daß für den Teil der Verbraucher, der sich überhaupt an die
 
Vorkriegsflaschen der Beklagten erinnert, beim Einkauf der Nachkriegserzeügnisse der Beklagten gerade die Erwägung eine rechtlich ins Gewicht fallende- Rolle spiele, der Rauminhalt der beanstandeten Eiaschen der Beklagten sei, weil sie der Form und dem äußeren Umfange nach dem Erinnerungs-bild von den Vorkriegsflaschen entsprächen, genau der gleiche wie der der Vorkriegsflaschen« Dafür ist auch aus dem vorgetragenen Sachverhalt und dem Ergebnis der Verkehrsbe-fragung nichts Hinreichendes zu entnehmen« Die Verkehrsbefragung, insbesondere die in dem Bericht des Befragungsinstituts mitgeteilten Korrespondentenberichte, legen 'vielmehr durchweg die Annahme nahe, daß für den'Verbraucher diese Erwägung beim Einkauf nicht von ursächlicher Bedeutung ist« Angesichts der tiefgreifenden Zäsur zwischen der Vor- und der Nachkriegsproduktion der Beklagte leuchtet es in'der Tat auch ein, daß der Verkehr, der von dieser Zäsur weiß und der sich insbesondere der Umgestaltung der Preise und des Fehlens jeder Vergleichsmöglichkeit mit den Vorkriegspreisen bewußt ist, das Nachkriegsangebot der Beklagten in aller Regel nicht gerade deshalb als ein besonders günstiges Angebot empfinden wird, weil er auf Grund der doch nur ungefähren Erinnerung an die Vorkriegsflaschen annehmen zu können meint, daß der Rauminhalt der neuen Flaschen dem - ihm zudem seiner absoluten Größe nach unbekannten - Rauminhalt der Vorkriegsflaschen genau gleichkomme o Die Beklagte wäre zudem Uberfordert, wenn man von ihr verlangen wollte, daß sie ungeachtet der Kotwendigkeit, den Vortrieb ihrer Erzeugnisse auf eine den veränderten Verhältnissen angepaßte neue kalkulatorische Grundlage zu stellen, allein mit Rücksicht auf jenes verblaßte Erinnerungsbild des Verkehrs von Änderungen des Rauminhalts ihrer Flasche hätte absehen müssen, die für den Verkehr gegenüber dem Erinnerungsbild nicht ohne weiteres erkennbar gewesen waren« Die Revision bemerkt dazu mit Recht,
 daß in diesem Palle die Beklagte den Rauminhalt ihrer üblichen Flaschen gegenüber der Vorkriegszeit nicht nur in der beanstandeten Weise nicht hätte verringern dürfen, sondern daß sie auch gehindert gewesen wäre, Flaschen kleineren äußeren Umfanges herauszubringen, wenn der Verkehr, eben weil er nur eine ungefähre Erinnerung an die Vorkriegsflaschen hat, den Größenunterschied gegenüber den Vorkriegsflaschen nicht bemerkt und sie deshalb - auch dem Rauminhalt nach - diesen Flaschen gleichgesetzt hätte. Eine andere Beurteilung läßt sich auch nicht mit der Er-
^	wägung	rechtfertigen,	daß der Verkehr beim Einkauf der
 Erzeugnisse der Beklagten die Möglichkeit habe, die neuen Flaschen mit Konkurrenzerzeugnissen zu vergleichen. Denn mag er auch annehmen, der Rauminhalt, dieser Flaschen entspreche dem der Vorkriegsflaschen der Beklagten, so hat er ooch'&eine Vorstellung von der absoluten Größe des Rauminhalts und kann daher nicht beurteilen, in welchem Verhältnis der Rauminhalt der Flaschen der Konkurrenzer-zeugnisse zu dem der Vorkriegsflaschen der Beklagten steht. Damit entfällt aber entgegen der Meinung des Berufungsgerichts die Möglichkeit einer Ereisvergleichung pYi Hand des dem^Verbrnucher^ von^ der^ Vorkriegsf 1 aschennii der verbliebenen Erinnerungsbildes, von dem das Berufungsge-
mmtm» MN«tf mm •» mm •»» ww «mm m	w> w- «mm» m mmm m*	m tmm *	^
(	rieht	allein ausgeht0 Tinders läge es möglicherweise dann,
 wenn dem Verkehr auch das Verhältnis des Rauminhalts der Vorl'riegsflaschen der Beklagten zu dem der Flaschen der Konkurrenzerzeugnisse in Erinnerung geblieben wäre. Unter diesem Gesichtspunkt, auf den zurlickzukominen sein wird, hat d*\s Berufungsgericht den Sachverhalt jedoch nicht ge-würdigt; es hat dazu auch keine Feststellungen getroffen, die es dem Senat erlauben könnten, diese Würdigung nach-zuholeno
 Das angefochtene Urteil konnte hiernach mit der bisherigen Begründung nicht aufrechterhalten ^werden. Auf die
 
weiteren Eugen der Revision brauchte daher nicht eingegangen zu werden,, Der vorgetragene Sachverhalt gestattet indessen noch keine abschließende Entscheidung* Der Rechtsstreit mußte deshalb an das Berufungsgericht zuriick-verv.desen werden*
In der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht insbesondere auf den Vortrag der Klägerin eingehen müssen, zwischen den Parteien habe seit langem die durch Absprachen gefestigte "Übung bestanden, ihre Erzeugnisse stets in gleichen Flaschengrößen (genauer? Flaschen gleichen Rauminhalts)
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anzubieten» Sollte sich dieser Vortrag, soweit er sich auf die im Berufungsantroge zu Ziff* 1 a angeführten Flaschen bezieht, bewahrheiten, so kann in den I,laßnahmen, die die Beklagte zur Verringerung des Rauminhalts dieser Flaschen unter Beibehaltung der früheren Form und des äußeren Umfanges getroffen hat, möglicherweise ein Verstoß gegen § 1 UY/G liegen* Dabei kann auch der unter Beweis gestellte Vortrag der Klägerin Bedeutung gewinnen, die Beklagte habe jene Maßnahmen geradezu in der Absicht vorgenommen, den Verbraucher glauben zu machen, daß ihre Flaschen nach wie vor den gleichen Rauminhalt wie die entsprechenden Flaschen der Klägerin hätten* Sofern ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs auf Grund der von der Klägerin behaupteten früheren Übung auch heute noch annehmen sollte, daß die Flaschen der Parteien den gleichen Rauminhalt hätten, kann, wie bemerkt,auch ein Verstoß gegen § 3 in Betracht kommen* Soweit es auf die von der Klägerin behaupteten Absprachen ankomnt, wird der von der Beklagten erhobene Einwand kartellrechtlichcr Unzulässigkeit nicht durchdrin-gen können* Es mag dahinstehen, ob eine Absprache des von der Klägerin behaupteten Inhalts, auch soweit sie sich nur auf den Rauminhalt der Flaschen bezieht, kartellrechtlich unzulässig war* Denn ist, wie die Klägerin behauptet, nach einer solchen Absprache lange Zeit hindurch verfahren worden uncl hat sich dadurch eine Verbrauchererwartung be-
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stimmten Inhalts- gebildet,so könnte auch hei kartellrechtlicher Unzulässigkeit der Absprache von den einmal eingeschlagenen Y/ege jedenfalls nicht in einer Ferm abgev/ichen werden, die einen Verstoß gegen Vorschriften des Wettbewerbsrechts bedeuten wUrde0 Von rechtlicher Bedeutung kann schließlich auch die bislang nicht erörterte Frage sein, ob die Verdickung der Flaschenwandungen und -böden, wie die Revision vorbringt, aus technischen Gründen vorge-nommen worden ist und sich innerhalb zulässiger und üblicher Grenzen hä3.t, oder ob sie diese Grenzen überschreitet und insofern den Verkehr irreführt *
Die Entscheidung über die Kosten der Revision war dem Berufungsgericht zu überlassene
Y/ilde Bock	Krüger-Nieland	Nastelski Christoph