BGH · 1 ZR 74/59

Volltext der Entscheidung

25 Aö 086
Naehs chlagev/e rk:	ja
 Amtliche Sammlung:	nein
 PatG §§ 36 a, 1
a)	Im Patentverletzungsstreit muß die Passung des Patents zugrunde gelegt v/erden, die dieses in einen Beschränkungsverfahren erhalten hat* Pie Prüfung, ob die neue Passung in unzulässiger Weise über den früheren Anspruch hinausgeht oder einen abändernden Inhalt aufv/eist, ist grundsätzlich dem Nichtigkeitsverfahren nach § 13 a PatG Vorbehalten*
b)	Zur Auslegung von Patentansprüchen, die die vegetative Vermehrung von Pflanzen zu dem Gegenstände haben*
BGH, Urt* v* So Juli 1962-1 ZR 74/59
LG Mannheim
X ZR 74/59
Verkündet am 6. Juli 1962
Grunau, Jus ti zhaup t s ekre tar
 als Urkundsbeamtcr dor Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Firma Hoi
 Wo KflBP & Söhne, Rosenochule, SpfllflflHHB/ vertreten durch Wilhelm
2 o der Firma StflB & Co » , Baumschulen, Inhaber Gustav StflHi9	WeflBi	Weg	m,
Klägerinnen und Revisionsklägerinnen,
- Prozeßbevollmächtigtor:
Rechtsanwalt Profc Br»
gegen
 Karl HWWP» Inhaber der	sehen Rosengärtnerei,
ÜHV Straße^fc
 Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter:	Rechtsanwalt	Br»	-
hat der Brote Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 28» Juni 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof» Br» h» c. Wilde und der Bundesrichter Br» Krüger-Nieland, Br» Löscher, Pehle und Br» Spengler
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil der VII» Zivilkammer des Landgerichts in Mannheim vom 10» April 1959 aufgehoben»
Bie Sache v/ird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung über die Unterlassungsanträge sowie über
 die Kosten des in der Hauptsache erledigten Teiles *
des Rechtsstreits an das Oberlandesgericht Karlsruhe zurückverv/iesen, dem auch die Entscheidung über die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird*
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Klägerinnen betreiben Rosen-Großkulturen mit Versandgeschäft; sie befassen sich auch mit dem Züchten neuer Rosensorten. Rio Klägerin au 1) hat für derartige Züchtungen die nachstehend unter I, II und III wiedergegebenen Patente erwirkt. Sie ist ferner ausschließliche Bizenznehmerin an dem unter IV, die Klägerin zu 2) an dem zu V auf geführten Patent. Die nach diesen Schutzrechten hergestellten Rosen werden im Handel unter Bezeichnungen vertrieben, für die zu dem Teil Warenzeichenschutz besteht. Im ersten Rechtszuge haben den Schutzrechten Anspruchsfassungen zugrunde gelegen, die inzwischen durch Beschränkungsverfahren geändert worden sind.
Es handelt sich um folgende Rosen und darauf bezügliche Patente:
I. Warenname:	Sondermeldung":	Patent	Hr.920 217
"Rosensüchtung", erteilt ab 1. November 1949* Anmeldung bekanntgemacht am 25. März 1954; die Schutzansprüche lauteten:
”1. Verfahren zu dem Züchten einer Rose mit etwa scharlachroter Farbe, die gegenüber anderen Sorten gleicher Farbe vier- bis sechsmal größere Blüten und eine erhöhte Zahl von Blütenkronblättern besitzt, bei dem die Polyanthahybride “Baby Chateau11 und die Teohybride "Crimson Glory" gekreuzt werden, die aus dieser Kreuzung hervorgegangenen Sämlinge auf Blütengröße und Farbe selektioniert und durch Selbotung Samen aus den betreffenden Sämlingen gewonnen v/erden, worauf nach erneuter Auslese dio gewonnenen Rosen vegetativ beliebig vermehrt v/erden.
2. Verwendung der aus dem Verfahren nach Anspruch 1 hervorgegangenen Rosen als Treibrosen."
♦
II. Warenbezeichnung: "Kleopatra": Patent Hr* 961 930 "Rosenzüchtung", erteilt ab 26« Oktober 1954, Anrael dung bekanntgemacht am 30* August' 1956,
III* Warenbezeichnung: "Ama": Zusatzpatent Hr* 972 169 "Rosenzüchtung" zu dem unter I aufgeführten Patent; erteilt ab 26* Oktober 1954* Anmeldung bekanntge-macht am 26« Oktober 1955*
IV. Warenname: "Vogue": Patent Hr. 918 123
"Verfahren zu dem Züchten einer Rosensorte"* erteilt mit Y/irkung vom 28. September 1950* Anmeldung bekanntgemacht am 18. Pebruar 1954*
V. Warenbezeichnung: "Rouge Meilland": Patent Hr.920 218 "Rosenzüchtung”, erteilt mit Wirkung vom 19* März Anmeldung bekanntgemacht am 25. März 1954*
Wegen des Wortlauts der Schutzansprüche zu II bis V wird auf die Patentschriften Bezug genommen.
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Der Beklagte betreibt ebenfalls eine Rosenkultur mit Ver-sandgeschäft. Nachdem frühere Meinungsverschiedenheiten der Parteien in bezug auf die Vermehrung von Rosen vergleichsweise beigelegt worden waren, stellten die Klägerinnen im Jahre 1957 auf Peldern des Beklagten Rosen mit den Merkmalen der vorbezeichneten Arten fest, die der Beklagte 1956 veredelt hatte.
Die Klägerinnen* die darin eine schuldhafte Verletzung ihrer Schutzrechte sehen* haben mit der vorliegenden Klage, zu deren Begründung sie sich für den ersten Rechtszug ausdrücklich auf den patentrechtlichen Schutz beschränkt haben folgende Anträge gestellt:
 
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I. den Beklagten zu verurteilen,
1. es bei Vermeidung einer von Gericht für jeden Ball der Zuvaderhandlung festzusetzenden Geldoder Haftsträfe zu unterlassen,
a) gegenüber der Klägerin zu 1:
Hosenpflanzen durch Züchtung oder Vermehrung herzustellen, anzubieten oder zu verkaufen, die folgende Konbinationsmerkmale der Hose auf weisem
 aa) etwa scharlachrote Barbe, gegenüber anderen Sorten gleicher Barbe vier- bis sechsmal größere Blüte, erhöhte Zahl von Blüten-Kron-Blättern, die auch als Treibrooe verwendbar ist, und die der in Handel befindlichen Hose «KOBTSonderineldung'' der Klägerin zu 1 entspricht;
bb) geraden Blütenstiel, stark ausgeprägte gelbrote Barbzusammenstellung der Blüte, starken Duft und Immunität der Belaubung gegen Pilzerkrankungen, und die der in Handel befindlichen Bose »Kleopatra11 der Klägerin zu 1 entspricht;
cc) erhöhte Winterfestigkei.t, dicht geschlossenen, gedrungenen Wuchs der Pflanze, üppige, dek-kende und praktisch gegenüber den Pilz-schmarotzern immime Belaubung, reichliches Ofterblühen und beste Form der Knospen und Blüten, eine von der Blütenöffnung bis zun Abfallen der Kronblätter unverändert haltbare Scharlach-zinnoberrote Barbe der Blüte, und *
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die der im Handel- befindlichen Rose “Ana11 der Klägerin zu 1 entspricht;
dd) neue, zwischen rosenrot und tyrianrosa lie* gende Farbe, große Mengen ununterbrochen blühender Blüten, vollkommene Form der voll* ♦ erblühten, farbschönen Rosenblüte, die bis zu dem Ende vollständig erhalten bleibt, una die der im Handel befindlichen Rose nVogue” der lizenzgeberin der Klägerin zu 1 entspricht
b) gegenüber der Klägerin zu 2,
Rosenpflanzen durch Züchtung oder Vermehrung herzustellen, anzubieten oder zu vertreiben, die ; folgende Kombinationsmerkmale der Rose auf weisen;
Stiele in einer länge von 40 bis 100 cm, eine Stärke der Stiele von etwa einem Achtel .des Durchmessers der aufgeblühten, noch geschlossenen Rosenblüte, Einständig*-keit und längliche Form der Blüten von ochsenblutroter Farbe, und die der im Handel befindlichen Rose "Rouge Meilland" der lizenzgeberin der Klägerin zu 2 entspricht.
Außerdem haben* die Klägerinnen Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht begehrt«
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt»
Er hat eingeräumt, einige Rosenstöcke der Sorten "KPHPV Sondermeldung" (1952 oder 1953) und "Kleopatra" (1955) von der Klägerin zu 1, der Sorte "Ama" (1956) von der Klägerin zu 1 und einer Firma KÖ^P, und der Sorte "Vogue"
 
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(1952 oder 1953) von der holländischen Firma Kofl^ bezogen, sie im Freien angepflanzt und ihre Augen ebenso zu dem Veredeln von Wildlingen verwendet zu haben, wie die von der Firma
 Kö|^ im Herbst 1951 bezogenen Augen der Hose "Rouge Meilland". Unstreitig waren die vom Beklagten im Jahre 1956 zun Okulieren verwendeten Augen nicht Teile der durch die latente geschützten Ursprungsrosen, die schon einige Jahre zuvor gezüchtet gewesen waren* Uber die Frage, ob die von ihm gekauften Hosenstöcke und -äugen von diesen gezüchteten Hosen abstammen, erklärte der Beklagte sich mit Hichtwissen.
Sprungrevision haben die Klägerinnen zunächst ihre im ersten Hechtszuge gestellten:'Anträge weiter verfolgt. Sodann ist der Hechtostreit bis zur Entscheidung über eine vom Beklagten bezüglich des Patents Hr. *920 217 erhobene Nichtigkeitsklage ausgesetzt gewesen. Biese Klage ist inzwischen zürückgenon-men worden, nachdem die Inhaber der hier fraglichen Patente im Hahmen von Beschränkungsverfahren nach § 36 a PatG eine Heufassung der Hauptan3prüche herbeigeführt hatten. Ber Anspruch 1 des Patents Hr. 920 217 hat nunmehr folgenden Wortlauts
 Vegetative Vermehrung von Mutterpflanzen einer neuen Rose, deren Blüten etwa scharlachroter Farbe gegenüber anderen Hosensorten gleicher Farbe vier- bis sechsmal größer sind und eine erhöhte Anzahl von Blütenkronen-blättern besitzen, gewonnen aus einer Kreuzung der Polyanthahybride "Baby Chateau11 mit der Teehybride "Crimson Glory11, Selektionierung der aus dieser Kreuzung i hervorgegangenen Sämlinge auf BItttengröße und Farbe und durch Selbstung des ausgewählten Sämlings.
Bas Landgericht hat die Klage abgewiesen
 Mit der dagegen unter Zustimmung des Beklagten eingelegten
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Wegen der Änderung der Beschreibung und der . übrigen geänderten Anspruchsfassungen v/ird auf die mit den Patentschriften Hr. 920 217, 961 930, 972 169, 918 123 und 920 218 verbundenen Brgänsungsblätter Bezug genommen«,
In der Revisionsverhandlung haben die Parteien die auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Klageanträge übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Hunmehr stellen die Klägerinnen die ünterlassungsanträge in erster Linie in der bisherigen Passung, jedoch mit der Maßgabe,
 daß in den Anträgen (11a und b, 2a und b) die Worte "Züchtung oder11 durch das Wort "vegetative" ersetzt werden.
Hilfsweise beantragen die Klägerinnen in engerer Ablehnung an deif V/ortlaut der Patentansprüche, den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen:
a) gegenüber der Klägerin zu 1:
Rosenpflänzen vegetativ zu vermehren und/oder die so vermehrten Rosenpflanzen feilzuhalten, anzubieten oder in Verkehr zu bringen,
' . aa) ..
wenn es sich um Rosenpflanzen der unter dem Hamen Sondermeldung" im Handel befindlichen Sorte handelt, deren Blüten von etwa scharlachroter Farbe und gegenüber anderen Rosensorten gleicher Farbe vier- bis sechsmal größer sind und eine erhöhte Anzahl von Blütenkronenblättern besitzen, gewonnen aus einer Kreuzung der Polyanthahybride "Baby Chateau" mit der $eehybride "Crimson Glory", Selektionierung der aus der Kreuzung hervorgegangenen Sämlinge auf Blütengröße und Farbe und durch Selbstung des ausgewählten Salings (3M3P 920 2i7)f
bb)	;o.'’	•.	.
wenn es sich um Rosenpflänzen der unter dem Hainen "Kleopatra" im Handel befindlichen Sortp handelt, gewonnen durch Bestäubung der Rose "Condesa de
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Sastago« mit Pollen der Hose «Walter Bentley« ,
Benutzung nur eines Sämlings zur WeiterZüchtung, Bestäubung mit der Sorte «Spek’s Yello?/«, Ausselek-tionierung eines doppelfarbigen Abkömmlings und Vermehrung der Nachkommenschaft hiervon, wobei die neue Hose die folgenden Koabinationsnerkmale zeigt?
Gerader Blütenstiel, stark ausgeprägte gelbrote Farbzusammenstellung der Blüte, starker Duft und Immunität der Belaubung gegen Pilzerkrankungen (DBP 961 930);
CC.)	^
wenn es sich um Hosenpflanzen der unter dem Namen «Ama« im Handel befindlichen Sorte handelt, gewonnen durch eine mehrfache Kreuzung der Hose «Kordes1 Sondermeldung« nach DBP 920 217 mit der Hose «Obergärtner Wiebieke«, wobei die neue Rose neben den Bigenschaftoh der Rose	Sondermeldung«	erhöhte	Winterfestig-
keit, dicht geschlossenen, gedrungenen Wuchs der Pflanze üppige, deckende und praktisch gegenüber den Pilzschmarotzern, wie Meltau, Hosenrost und Sternrusotau, immune Belaubung zeigt, die sich ferner durch reichliches Öfterblühen und beste Form der Knospen und Blüten auszeichnet, sowie eine von der Blütenöffnung bis zu dem Abfallen der Kronblätter unverändert haltbare scharlachzinnoberrote Farbe der Blüte behält (DBP S72 169>5
 dd)
wenn es sich um Hosenpflanzen der unter dem Namen «Vogue« im Handel befindlichen Sorte handelt, die neben einer neuen, zwischen rosenrot und tyrianrosa liegenden Farbe und einer großen Menge von Blüten ununterbrochen blüht und die vollkommene Form der vollerblühten formschönen Hosenblüte bis zu dem Ende vollständig erhält, gewonnen aus einer Kreuzung einer Floribunda-Hose «Pinocchio« mit einer Bastardteerose «Crimson Glory« und durch Selektionierung der aus dieser Kreuzung hervorgegangenen Sämlinge auf Blütenfarbe, Blütenzahl und Blütenform (DBP 918 123);
b) gegenüber der Klägerin zu 2:
wenn es sich um Hosenpflanzen der unter dem Namen «Rouge Meilland« im Handel befindlichen Sorte handelt, gewonnen durch Auswahl und künstliche Befruchtung fol- p gender Ausgangssorten: «Gloire de Rome« X «Hessin«
= «Marrakech«, befruchtet durch «Ch« P. Kilham«
X «Ch. P. Kilham« X Capucine Chambard« und «DAonce Colombier«, wobei deren Stiele eine länge von 40 bis mindestens 100 cm, eine Stärke der Stiele von etwa 1/8 des Durchmessers der aufgeblühten, noch geschlosse- J nen Hosenblüte, Binständigkeit und längliche Form der Blüten von ochsehblutroter Farbe auf weisen (DBF 920 218);
 
Höchst vorsorglich wiederholen die Klägerinnen für den Fall, daß in den vorstehenden Anträgen eine unzulässige Klageänderung erblickt werden sollte, ihre im ersten Rechts-suge gestellten Unterlassungsanträge.
Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision«
Bntscheidungsgründe:
Bas Landgericht hat das Klagebegehren nur unter dem Gesichtspunkt des Patentschutzes geprüft, weil die Klägerinnen sich im Laufe des ersten Rechtszuges ausdrücklich auf diesen Klagegrund beschränkt haben und der Beklagte sich damit einverstanden erklärt hat, daß die ursprünglich hilfsweise weiter geltend gemachten Klagegründe des Verstoßes gegen das Warenseichengesetz und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb abgetrennt und zu dem Gegenstand eines gesonderten Rechtsstreits gemacht worden sind« Dieses Verfahren ist zulässig und hat zur Folge, daß auch im Revisionsrechtszuge nur die patentrechtliche Begründung zu prüfen ist«
In diesem Rahmen hat das Landgericht ferner nur das deutsche Patent Kr. 920 217 (Klagepatent) zugrunde gelegt. Auch das ist nicht zu beanstanden, da sich aus den weiter vorgetragenen Schutzrechten der Klägerinnen, jedenfalls nach dem derzeit fcstgestellten Sachverhalt, keine weitertragenden Rechtsfolgen ableiten lassen*
I« 1. Der rechtlichen Prüfung muß das Klagepatent in der Passung zugrunde gelegt werden, die es mit rückwirkender Kraft im Beschränkungsverfahren nach § 36 a PatG erhalten hat. Bas gilt auch, wenn die Beschränkung - wie hier - erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung der $atsacheninstanz ange-
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ordnet worden ist; die Rechtslage ist,insoweit keine andere, als wenn das Patent in Nichtigkeitsverfahren teiiuoise ver-nichtet oder klargestellt wird (zu diesen Fällen vgl. BGH GRUR 1951, 70; 1955, 573 - Kahelschelle; wie hier Mnden-maier, PatG 4* Aufl.,Ann. 33 zu § 47). Es ist ferner im Verletzungsstreit nicht nachzuprüfen, ob die in Beschränkungs- | verfahren vorgenommene Änderung der Passung von Anspruch und Beschreibung tatsächlich eine Beschränkung oder aber
 eine unzulässige Änderung oder gar Erweiterung des Gegenstandes der Erfindung dar stellt. Auch insoweit unterscheidet sich die Rechtslage nicht von der bei ungerechtfertigter Er-
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teilung des Patents gegebenen; das Pehlen der Voraussetzungen kann nur im Wege der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden (§ 13 a PatG). An dieser Beurteilung ändert sich auch dann nichts, wenn dem Beklagten der Weg der Nichtigkeitsklage nicht mehr zu Gebote steht, etwa, weil er sich den Klägerinnen f gegenüber aufgrund der ,in der Revisionsverhandlung angedeuteten außergerichtlichen Einigung verpflichtet haben sollte,
 das Klagepatent nicht anzugreifen. Der Gesetzgeber hat mit
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der Möglichkeit gerechnet, daß im Beschränkungsverfahren trotz der insoweit stattfindenden AmtsprUfung unzulässige Änderun- f gen oder Erweiterungen vorgenommen werden und für diesen
 Pall die jedem offen stehende Nichtigkeitsklage nach § 13 a PatG eröffnet; bei diesem Rechtsbehelf muß es grundsätzlich sein Bewenden haben.
2. Der Beklagte hat in der Revisionsverhandlung ausgeführt, auch ! vom Boden dieser Auffassung aus müsse der neue Patentanspruch vom Verletzungsrichter aus zwei Gründen daraufhin geprüft werden, ob er sich im Rahmen des früheren Anspruchs halte: a) im Revisionsverfahren sei es unstatthaft, die Klage zu ändern; führe die Klagepartei aber in diesem Abschnitt des Verfahrens einen neuen Patentanspruch ein, der inhaltlich von dem früheren abweiche, so ändere sie die Klage in unzulässiger Weise;
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b) zu dem anderen beruhe die Bindung des Verletzungsriehters an Patentansprüche allein auf der Erwägung, daß der Erteilungswille des Patentamts zu beachten; sei, solange der dem Patentanspruch zugrunde liegende Verwaltungsakt bestehe; gerade deshalb müsse der Verletzungsrichter im Falle des Beschränkungsverfahrens den neuen Anspruch daraufhin prüfen, ob er sich im Rahmen des früheren halte, denn keinesfalls könne bei der gebotenen Auslegung des neuen Anspruchs davon ausgegangen werden, das Patentamt habe - gesetzwidrig - eine unzulässige Erweiterung oder Änderung durchgehen lassen wollen. Soweit der neue Anspruch sich nicht im Rahmen eines seinerseits unzweideutigen früheren Anspruchs halte, könne daher ein Erteilimgswille nicht als gegeben angesehen werden.
Zu a) Es ist richtig* daß die Frage der Bindung des Verletzungsricht er ß an einen neuen Patentanspruch von der Frage zu unterscheiden ist, ob die Klage «geändert ist. Eine im Revisionsverfahren unzulässige Klageänderung liegt jedoch nicht vor. Bas Klagebegehren ist, soweit der Hauptantrag in Frage kommt, lediglich eingeschrönkt vvorden; es wird nicht mehr ein Verbot der Züchtung oder der vegetativen Vermehrung bestimmter Rosenarten, sondern nur noch ein Verbot der letzteren gefordert; es liegt daher der Fall des § 268 Kr. 2 ZPO vor. Der erste Hilfsantrag unterscheidet sich von diese» Aa trage nur durch Hinzufügung näherer Angaben zur Bezeichnung der Verletzungaformj darin liegt eine jederzeit zulässige Klarstellung^'.idLjöe-Afctrage.
Auch der Gesichtspunkt unzulässiger Änderung des Klagegrundea greift nicht durchs Wenn im Patehtverletzungsstreit erst im Haufe des Revisionsverfahrens ein der Klage zugrunde liegender Patentanspruch ganz oder teilweise vernichtet oder klar-gestellt wird, so ist nach der vom erkennenden Senat übernounae-nen Rechtsprechung des Reichsgerichts jeweils die neue Sach-

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und Hechtslage zugrunde zu legen« Biese Rechtsprechung hat die Berücksichtigung des neuen Patentanspruchs nicht davon abhängig gemacht, daß dem Berufungsurteil schon nach der bisher gegebenen Lage ein Hechtsfehler zugrunde liegt, oder davon, daß keine inhaltliche Änderung des Patentanspruches gegeben ist, oder schließlich davon, ob eine der Parteien oder aber ein Britter die Heufassung herbeigeführt hat«,
Diese Rechtsprechung,an der festsuhalten ist, stellt eine in den Besonderheiten des Patentrechts begründete Ausnahme von der Hegel dar, daß die Aufgabe der Revision nur in der Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf seine Vereinbarkeit mit Hecht und Gesetz besteht und daß deshalb nachträgliche Änderungen der Grundlagen der Beurteilung des trichtere nicht zu beachten sind« Von den in der Hechtsprechung bisher behandelten Fällen v/eicht der hier gegebene Fall der Beschrän*
kung nach § 36 a PatG in dem entscheidenden Punkte nicht ab; auch hier wird Überdies die Neufassung nicht ohne Sachprüfung des Patentamts verfügt« Eine Besonderheit des Streitfalls liegt allerdings darin, daß es im Streitfall die Klageparteien sind, die sich auf die Beschränkung berufen, um mit ihr das durchzusetzen, was aufgrund der bisherigen Fassung der Patent-ansprüche nicht erreicht wurde, während in den bislang entschiedenen Fällen die nachträgliche Änderung auf den rechtsvernichtenden Einwand des Beklagten hin berücksichtigt worden • ist« Auch dieser Unterschied kann jedoch nicht zur Prüfung der Frage führen, ob in fahrheit eine unzulässige Erweiterung des Patentanspruches gegeben ist« Zwar kann der mit seiner Klage abgewiesene Patentinhaber widersprüchlich handeln, wenn er mit einem nachträglich beschränkten Patentanspruch die	||
Aufhebung des Urteils erstrebt9 also mehr erreichen will, als mit dem unbeschränkten Anspruch. So handeln die Klägerinnen hier jedoch nicht; sie vertreten vielmehr den Standpunkt, daß schon der frühere Patentanspruch Schutz gegen vegetative Vermehrung gewährt und insoweit lediglich einer Klarstellung be-
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dürft habe, das angefochtene Urteil also schon nach der damals gegebenen Rechtslage unrichtig sei. Mindestens unter solchen Umständen ist es auch im Falle des klageabweisenden Urteils zulässig und geboten, auf die nachträgliche Einführung eines im Beschränkungsverfahren nach § 36 a PatG- erwirkten Patentanspruchs hin das angefochtene Urteil aufzuheben, wenn es nach der neuen Fassung des Anspruchs nicht aufrechterhalten werden kann; dafür spricht insbesondere, daß die erteilende Behörde eine Erweiterung oder inhaltliche Änderung nicht vornehmen darf und daß gegen fehlerhafte Entscheidungen ein unbefristeter Rechtebehelf gegeben ist.
Zu^bJ. Eer Hinweis des Beklagten auf die Aufgabe des Revisionsgerichts, den erst ihm vorgelegten neuen Patentanspruch auszulegen und dabei auch auf den Willen der Erteilungsbehörde abzustellen, ist an sich richtig.Baraus folgt aber nicht, daß die Auslegung, von der Unterstellung gesetzmäßigen Vorgehens des Patentamts ausgehend, zu einem Vergleich der objektiven Inhalte beider Ansprüche fUhren müsse. Die Revisione-beantwortung räumt damit dem Erteilungswillen der Behörde eine zu große Bedeutung für die Auslegung von Patentansprüchen ein. Rach Abschluß des Beschränkungsverfahrens ist der nunmehr vorliegende Anspruch allein maßgebend; Anknüpfungspunkt seiner Auslegung muß aber, wie auch sonst, die Fassung des Anspruchs sein, wie sie vom durchschnittlichen Fachmann des betreffenden Fachgebiets ohne besondere Überlegungen verstanden wird. 'Ist die Fassung danach inhaltlich in jeder Hinsicht eindeutig, so istnicht mehr zu prüfen, ob etwa das Patent-ämt etwas anderes hatzu dem Ausdrück bringen wollen. II.
II. Der nöue Anspruch des Klagepatents hat einen eindeutig ermittelbaren objektiven Inhalt; allerdings ist er, wie auch die in der mündlichen Verhandlung zutage getretenen Meinungsverschiedenheiten erkennen lassen, nicht so klar gefaßt, daß er einer Auslegung überhaupt nicht bedürfte. Die Auslegung

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obliegt dem Revisionsgericht, sofern der Stand der Technik und das Können des JJurchschnittsfachmanns, soweit sie für die Auslegung herangesogen werden müssen, im Streitfall aufgeklärt sind; diese Voraussetzungen sind hier gegeben,
1. Die Revision steht auf dem Standpunkt, der neue Anspruch sei als Sachpatent aufzufassen. Sie will ferner unter den im Anspruch genannten "Mutterpflanzen” auch die zu dem sogenannten Klon der ursprünglichen Mutterpflanze gehörenden, aus ihr oder ihren, vegetativ erzeugten Abkömmlingen durch vegetative Vermehrung gewonnenen Rosenpflanzen verstanden wissen, Pie Revision bezieht schließlich nach dem Zusammenhang ihrer Ausführungen den mit "gewonnen aus" beginnenden Satzteil des Anspruchs auf die ursprüngliche Mutterpflanze; sie will deshalb den Patentschutz nicht auf Verletzungsfälle beschränkt sehen, in denen Abkömmlinge dieser Mutterpflanze (also die im Anspruch genannten "Mutterpf lanzen") aus der Kreuzung der im Patentanspruch bezeichneten Blternpflanzen gewonnen worden sind.
Per Beklagte legt dagegen den neuen Anspruch als Verfahrenspatent aus, dessen Gegenstand sich in dem längst vorbekannt gewesenen Verfahrensschritt der vegetativen Vermehrung erschöpfe, Geschützt sei dieses Verfahren aber auch nur, soweit es sich auf die Vermehrung einer Rose beziehe, die auf die im Anspruch bezeichnete Weise erzeugt worden sei; in diesem Zusammenhang hat er ausdrücklich bezweifelt, daß die ursprüngliche Mutterpflanze überhaupt auf diesem Wege gewonnen worden sei. Per Beklagte hält ferner einen unlösbaren Widerspruch zwischen der Überschrift der Patentschrift ("Rosenzüchtung11) und dem Anspruch für gegeben ujjd bemängelt schließlich die Anspruchsfassung als zu unbestimmt und deshalb ungeeignet, um feststellen zu können, ob bestimmte lebende Pflanzen unter das Patent fallen.
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2, Hach den für die Auslegung des neuen Anspruchs heranzuziehenden, den Durchschnittsfachmann dieses Fachgebiets am Anneidetage bekannt gewesenen Grundlagen der Pflanzenzüchtung ist es möglich und demgemäß das Bestreben von Züchtern, aus bestimmten auswählbaren Elternpflanzen unter Anwendung verschiedener ZUchtungsmethoden neue Pflanzenarten zu gewinnen, die unter irgendwelchen Gesichtspunkten fortschrittlich erscheinende Eigenschaften aufweisen und diese auf ihre Abkömmlinge zu übertragen vermögen* Ist die aus den Elternpflanzen gewonnene «Mutterpflanze” erbbeständig, so können aus ihr mit einer den praktischen Bedürfnissen genügenden Sicherheit immer wieder Abkömmlinge mit derselben Kombination von Eigenschaften gewonnen werden; auch die Abkömmlinge übertragen dieselben Eigenschaften ihrerseits auf ihre Abkömmlinge* Im Palle der vegetativen Vermehrung werden die Abkömmlinge dadurch gewonnen, daß fortpflansungsreife Organe der Mutterpflanze (Augen oder Heiser) von dieser getrennt und durch Okulieren oder Pfropfen mit einer anderen geeigneten Pflanze («Unterlage«) verbunden wurden* Die durch vegetative Vermehrung gewonnenen Abkömmlinge bilden mit der Mutterpflanze unter der Voraussetzung ihrer genotypischen Gleichheit eine organische, in der Fachwelt als «Klon*1 (Zweig) bezeichnete Einheit (Boemefr-Budorf, Handbuch der Pflanzenzüchtung, 2*Aufl. Bd* I S. 459) * Die Unveränderlichkeit der Erbanlagen wird als Naturgesetz von relativer Geltung angesehen (Kappert,
 Die vererbungswissenschaftlichen Grundlagen der Züchtung,
2* Aufl*, 1955, S. 11, 220 ff, 231); von scheinbaren, durch mangelhafte Prüfung bedingten und deshalb hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen, wird die Hegel der erblichen Konstanz namentlich durch eine gewisse Neigung der Neuzüchtungen zur Mckhildung durehbro^ben, der die Fachwelt durch die sog* Erhaltungszüchtung zu begegnen sucht (vgl*
 ZoB. Wuesthoff, GBÜH 1953, 232)* Die Begelmäßigkeit des gleichbleibenden Erfolges der vegetativen Vermehrung solcher
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fv/fc
 Züchtungen reicht jedoch aus, um den Fachmann zu veranlassen, sie in steter Wiederholung anzuwenden, um eine Pflanze von jeweils gleicher Beschaffenheit zu erzielen*
Dem Durchschnittsfachmann war ferner Bekannt, daß es namentlich bei einer - im Streitfälle gegebenen - Kombination mehrerer erblicher Eigenschaften der Mutterpflanze selbst dann, wenn ihre Elternpflanzen noch mit denselben erblichen Eigenschaften, wie sie dem konkreten Züchtungaverfahren als Ausgangspunkt gedient haben, zur Verfügung stehen, praktisch so gut wie unmöglich ist, mit Sicherheit eine genau wie die konkrete Mutterpflanze beschaffene Pflanze aus den bezeich-neten Elternpflanzen nach demselben Verfahren zu züchten, das der Züchter der Mutterpflanze eingehalten hat (vgl* z*B* Kappert, Zeitschrift für Pflanzenzüchtung 1955, S« 314 unten)* Der Durchschnittsfachmann richtet deshalb sein Augenmerk, wenn er eine derartige Patentschrift liest, nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie auf die darin enthaltenen Angaben Über den Züchtungsweg«
3« Unter Berücksichtigung dieses Fachwissens des Durchschnittsfachmanns ergibt die Auslegung des Klagepatents, daß als die nach Maßgabe des § 6 PatG geschützte lehre zu technischem Handeln nur der Verfahrensschritt in Betracht kommt, den das Landgericht - bei Beurteilung der ursprünglichen Fassung des Patentanspruchs - als den letzten »unwesentlichen bezeichnet hat* nämlich die vegetative Vermehrung» Nur dieser Schritt kommt als nachvollziehbar für den Durchschnittsfachmann praktisch in Betracht* Angaben über die Eltern-pflanzen sind für ihn von praktischem Interesse insbesondere im Hinblick auf die Wahl der “Unterlage"«
Dieser Auslegung entspricht auch der Wortlaut des neuen Patentanspruchs« Danach ist Gegenstand des Schutzes ein Verfahren, nämlich die vegetative Vermehrung, allerdings nur dann, wenn diese
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a)	auf eine Sachgattung mit bestimmten neuen erbbeständigen Eigenschaften angewandt wird und
b)	diese Sachgattung auf eine bestimmte9 im Patentanspruch, wiedergegebene Weise gewonnen worden ist.
Als die zu a) in Betracht kommende Merkmalskombination fuhrt der Anspruch aufs Blüten von etwa scharlachroter Farbe und von einer gegenüber anderen Rosen gleicher Farbe vier- bis sechsfachen Größe sowie eine erhöhte Anzahl von Blütenkronenblättern. Ob mit diesen wenigen Angaben das Erscheinungsbild der neuen Rosenart hinreichend bestimmt Umrissen ist, könnte fraglich sein. Die besonderen Schwierig-keiten, die sich der sprachlichen Bezeichnung einer Pflanzengattung in bezug auf Form, Farbe und sonstige Merkmale entgegenstellen, entheben jedenfalls nicht der.Notwendigkeit, die erfindungswesentlichen Merkmale im Patentanspruch so genau wie möglich zu kennzeichnen; ähnliche Schwierigkeiten treten auch außerhalb biologischer Erscheinungen auf. Im vorliegenden Falle enthält die Beschreibung der Patentschrift jedoch nähere Angaben, auf die zur Abgrenzung der
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fraglichen Rosengattung zurückgegriffen werden kann.
Mit dem zu b) bezeichneten Xennzeiohnungsmerkmal wird der Gegenstand des Klagepatents weiter begrenzt, indem das Verfahren der vegetativen Vermehrung auch bei Vorhandensein der unter a) bezeichneten äußerlichen Merkmale nur unter der weiteren Voraussetzung als geschützt bezeichnet wird, daß die Mutterpflanze der neuen Gattung auf demselben Züchtungs-v/ege gewonnen worden ist. Bas bedeutet, daß die Wirkung des Patents sich nicht gegen die Heranzüchtung einer erbbeständigen Sorte mit denselben Eigenschaften und deren vegetative
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Vermehrung richtet, sofern die Züchtling auf einen anderen als dem angegebenen Wege erfolgt, z.B. aus anderen Elternpflanzen oder mittels anderer Züchtungsmethoden. Auch die in der Patentschrift angegebenen Züchtungsmaßnahmen als solche sind nach dem neuen Anspruch nicht Gegenstand der patentierten Erfindung. Auf die Frage, ob dieser Züchtungsvorgang als Ganzes mit dem sicheren gleichen Ergebnis wiederholbar wäre, kommt es daher nicht an; weiter kann auf sich beruhen, ob in dem Patent irgendv/elche neuen Züchtungsmethoden beschrieben sind. Und schließlich wirkt das Klagepatent auch nicht gegen die Weiterzüchtung unter Benutzung der neuen lose, sofern sie nicht im Wege der vegetativen, sondern der geschlechtlichen Vermehrung vorgenommen wird.
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Klarzustellen ist schließlich, daß die Patentschrift in	»
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Anspruch 1 unter den "Mutterpflanzen11 (Mehrzahl), abweichend j von dem unter IX 2 dargelegten allgemeinen Sprachgebrauch,	1
auch die aus der eigentlichen Mutterpflanze durch vegetative Vermehrung gewonnenen Abkömmlinge versteht, die ihrerseits zur vegetativen Vermehrung verwendet werden. Für den Durchschnittsfachmann auf dem Gebiete der Pflanzenzüchtung ist ferner deutlich, daß der mit den Worten "gewonnen aus" eingeleitete Satzteil sich nicht, was sprachlich möglich wäre, auf die "Mutterpflanzen" (Zeile 1 des neuen Anspruchs), sondern auf die Mutterpflanze im wissenschaftlichen Sprachgebrauch, also auf die Pflanze bezieht, die den Ausgangspunkt des Klons dieser neuen Hosenart bildet. Der Schutz des Patents erstreckt sich deshalb auch auf die vegetative Vermehrung solcher Pflanzen (Mutterpflanzen im Sinne der Patentschrift) , die nicht unmittelbar auf dem in der Patentschrift angegebenen Züchtungswege gewonnen worden sind. Es genügt vielmehr, daß die zur vegetativen Vermehrung benutzten -Pflanzen auf dem Wege vegetativer Vermehrung über eine oder mehrere Stufen aus der Mutterpflanze gewonnen worden sind und daß diese ihrerseits das Ergebnis der in der Patent-schrift angegebenen Züchtungsnaflnahmen gewesen ist.
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4* 33er neue Anspruch 1 stellt sich hiernach rechtlich dar als ein Patent auf ein Verfahren, das durch seine Anwendung auf eine bestirnte Sachgattung als Ausgangsmaterial sowie weiter dadurch gekennzeichnet ist, daß dieses Ausgangsma-terial wiederum durch ein bestimmtes Verfahren gewonnen worden ist. Das Klagepatent gehört daher zur Kategorie der durch die Anwendung auf ein bestimmtes Arbeitsmittel gekennzeichneten Verfahrenspatente. Derartige Patente sind statthaft (Pietscker, Patentgesetz, § 1 Ann. 57; BGH GRUR I960, 483*
484 - Polsterformkörper).
Den Anspruch 1 des Klagepatents dagegen, wie die Revision ausgeführt hat, als Sachpatent, eingeschränkt durch die Erzeugung der Sache auf eine bestimmte Art und Weise, aus-zulegen, ist nicht möglich. Das scheitert an der klaren Fassung des neuen Anspruchs, aber auch an der Erwägung, daß ein Gegenstand, der mit den im Anspruch 1 auf geführten erfindungswesentlichen Merkmalen nur der ästhetischen Wirkung und keinem tectoischen Zweck dienen soll und kann, dem Schutz eines Sachpatents nicht zugänglich ist.
III. Das angcfochtene Urteil, das die Klage mit der Begründung abgewiesen hat, der Beklagte wiederhole nicht die eigentlichen Züchtungsverfahrensschritte, kann hiernach nicht aufrechterhalten' werden.
Eine abschließende Entscheiduxig im Sinne der Klage ist jedoch, auch hinsichtlich des Unterlässungsanspruchs, jetzt noch nicht möglich. Der B^iagte''hat keine eindeutigen gieichbleibendcn Erklärungen darüber abgegeben, ob die von ihn bei der vegetativen Vermehrung benutzten>Augen und Reiser Abkömmlinge der von den Klägerinnen gezüchteten Kutterpflanze» sind (vgl. Schriftsatz vom 5. Bovember 1957, S. 2 unter a Absatz, 2 und S. 13‘* unter b. Bl, 66, 77; Sitzungsniederschrift

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 des LG Mannheim vom 22« Januar’-1958, S. 7, Blo 148 GA); zuletzt hat er dies jedenfalls mit Nichtnissen bestritten (Schriftsatz vom 29* Mai 1958* S. 11 Bl* 293 GA)* Ber Klärung bedarf hiernach die Präge, ob die unstreitig von Beklagten erworbenen Rosenpflanzen dem Klon der fraglichen, durch eines der Klagepatente geschützten Rosenarten angehört haben.
Sollte der Beklagte* wie in der mündlichen Revisionsverhandlung, außerdem bestreiten, daß die Mutterpflanze der neuen Rosenart	Sondermeldung11	auf	die	im	Patent	bezeich-
net© Weise gezüchtet worden ist* so wäre auch dieses Vorbringen vom Eatrichter zu prüfen*
Bä es sich - bei dem gegebenen Sachverhalt - insoweit um	4	;
Vorgänge handelt, die sich im Wahrnehmungsbereich der Klägerin- | nen bzw. ihrer Lizenzgeber ereignet haben, kommt für diese ; I Frage die Beweisregel des § 47 Abs* 3 PatG nicht in Betracht*
Aber auch hinsichtlich der vom fatrichter noch nicht ab-	"
schließend gewürdigten Frage* ob die vom Beklagten bezogenen Pflanzen dem Klon der geschützten Arten angehören, liegt im jetzigen Stand des Verfahrens kein Anlaß vor, darauf einzugehen, inwieweit diese Beweisregel anzuwenden wäre.
Auch die vom Beklagten verneinte Frage, ob die Verletzungsform mit den in den Klageanträgen enthaltenen Angaben so beschrieben ist, daß ein Fachmann in bezug auf eine bestimmte Rose zuverlässig entscheiden kann* ob sie die in den Anträgen • bezeichnten Merkmale erfüllt, oh diese Angaben also zur Identifizierung lebender Pflanzen ausreichen, bedarf der tatrichterlichen Würdigung aufgrund der vom Landgericht be-r, reits veranstalteten Beweisaufnahme.
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IVo Die Sache mußte daher zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung über die Unterlassungsanträge und Über die Kosten des erledigten leils des Rechtsstreits zurückverv/iesen werden; es erschien im Hinblick auf die Tatsache, daß der zu beurteilende Sachverhalt weitgehend festgestellt ist, aus Gründen der Beschleunigung zweckentsprechend, an das Oberlandesgericht zurückzuverwei sen, das für die Einlegung der Berufung zuständig gewesen wäre (§ 566 a Abs* 5 Satz 1 ZPO), und diesem auch die Entscheidung über die Übrigen Kosten der Revision zu übertragen*
Wilde Prau BR Dr*Krüger-Wieland	Löscher
 ist beurlaubt und ortsab-send*
Wilde
 Pehle
Spengler
J