BGH

Volltext der Entscheidung

das Nachschlagewerk!
Nicht für die Amtliche Sammlung!
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I. Br MilRegVO Nr 78 Art V c Ziff 75 PatG § 6
-1. Vereinbarungen über den Schutzbereich eines Patents, durch die dem Patent ein grösserer Schutzu demfang zugebilligt wird, als er ihm objektiv zukoramt, verstoßen dann nicht gegen Art V c Ziff 7 MilRegVO Nr 78, wenn sich der vereinbarte Schutzu demfang innerhalb desjenigen Spielraums hält, über dessen Abgrenzung auch bei objektiver Beurteilung Zweifel bestehen können, und wenn beide Parteien in der Vorstellung gehandelt haben, durch die Abmachung dem Patent keinen weitergehenden Inhalt zu geben, als ihm bei richtiger Auslegung gesetzlich zukomrat»
2o Dagegen verstößt eine Vereinbarung, durch die gemeinfrei gewordene Gegenstände dem Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers unterworfen werden, auch dann. gegen Art V c Ziff 7 MilRegVO Nr 78, wenn die Parteien rechtsirrtümlich geglaubt haben, damit dem Patent keinen weitergehenden Inhalt zu geben, als das Patentrecht ihm gesetzlich gewährt« Insoweit handelt es sich nicht um die Abgrenzung eines konkreten Schutzu demfanges, sondern um die • Nichtbeachtung eines allgemein anerkannten Rechtssatzes,
 Ile BGB §§ 138, 343
Es wird die Rechtsprechung des Reichsgerichts bestätigt, daß das Mißverhältnis zwischen der Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe und der einzelnen späteren Zuwiderhandlung für sich allein nicht-ausreibht, um das Vertragsstrafenversprechen als sittenwidrig erscheinen zu lassen 'RGZ 64, 181 j. . 85, 101; 114, 307; RG J\7 1936, 179)*
III, BGB § 343,. ZPO § 890
Der Umstand, daß der Schuldner bei Zuwiderhandlungen gegen das Vertragsstrafenversprechen sich gleichzeitig der gerichtlichen Bestrafung wegen Verstoßes gegen ein entsprechendes, durch einstweilige Verfügung angeordnetes Verbot aussetzt, steht der Vereinbarung einer Vertragsstrafe nicht entgegen, IV, HGB §§ 348, 351 -	...
Pür die Präge, ob jemand wegen seiner Eigenschaft als Vollkaufmann nicht die Möglichkeit, hat, die Herabsetzung einer Vertragsstrafe zu beantragen, kommt es nicht auf den Augenblick der Verwirkung der Vertragsstrafe, sondern auf den Zeitpunkt der Abgabe des Versprechens an (ebenso RG JW 1908, 148; 1936, 179}..	■
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Vo HOB § -4
Ob ein Betrieb handwerklicher Art ist, entscheidet sich danach, ob er sich nach seiner inneren Gestaltung imRckn«* des Handwerküblichen hält. Hierauf wejsb insbesondere hin, wenn nach der Anlage des Betriebs die tätige Mitarbeiters Inhabers des Betriebs üblich und typisch ist» Ohne Bedeutung ist, ob im Einzelfall der. Inhaber aus persönlich Gründen, wie z.B« wegen-Erkrankung,längere Zeit an der tätigen Mitarbeit behindert ist»
Aktenzeichens I ZR 74/50
Urteil vom 5» Oktober 1951
OLG Schleswig
 Es wird gebeten, diesen Leitsatz anstelle des bisherigen dem Abfuck des Urteils I ZR 74/50 vom 5.10. 51 vorzuheften.
-.V
I ZR 74/50
Verkündet:
am 5. Oktober 1951
_____I, Justizobersekretär als
 Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Hamen des Volkes In Sachen
1. des Ingenieurs Y/illy S	(Vater),
2. des Kaufmanns Willy ö beide in K0|
(Sohn), Strasse
 beklagten und Eevisionsklä.ger, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr,
 gegen
denlngenieur Earl \7 Y/eflMBjj^str .0 a,
lvläger und Eevisionsbeklagtou, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 18. September 1951 unter Mitwirkung der Bundesrichter Ir. Reideuhain, Schmidt,
 Ir. Birnbach, Wilde und Dr. Krüger-Wieland
 für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlaudesgerichts in Schleswig vom 9. Dezember 1949 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

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Tatbestand
 Der Kläger ist Inhaber des mit Wirkung vom 21. August 1929 ab erteilten DKP 609 085, das eine
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Anordnung zur Verhinderung des 1/ntv/eichens der unter dem Druck der Brunnenflüssigkeit stehenden, in einer Taucherglocke befindlichen Luft infolge Undichtig-kei’ten bei elektrisch angetriebenen Tauchpurapensätzen
■ betrifft. 3r ist ferner Inhaber desmit 'wirkung vom
29. Hovember 1930 ab erteilten DKP 608 474 betreffend
"Elektrisch ängetriebenen Tauehpumpensatz, dessen Motor • . durch die Luft einer unter ihm angeordneten Taucherglocke vor dem überfluten geschützt ist".
Pumpen nach diesen Patenten des Klägers wurden zunächst von der Firma Deutsche Werke Sflfc {DWiC), der der Kläger die ausschließliche Herstellung^- und Vertriebslizenz erteilt hatte, hergestellt und als sogenannte I-Pumpen in den Verkehr gebracht. Seit dem 1. April 1944 werden die Pumpen von der Firma H. WflHHpc Co. in KflBBP unter der Bezeichnung \,’T-Pumpen hergestellt.
Der Beklagte zu 1), der früher Abteilungsleiter bei den Deutschen Werken in EflBt war, gründete nach seinem Ausscheiden im Jahre 1945 in Kiel einen Betrieb unter der . nicht eingetragenen Bezeichnung "Willy SflHR Pumpen- und Maschinen-Spezialbau", in dem er u.a. Pumpen, die nach den Patenten des Klägers hergestellt waren, instandsetzte oder Pumpen dieser Art unter Einfügung neuer Ersatzteile zusammenbaute. Am 29. Mai 1946 erwirkte der Kläger gegen • den Beklagten zu 1) beim Landgericht Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 5-Q 1/46 eine-einstweilige Verfügung, du.rch die dem Beklagten zu 1). unter Strafandrohung verboten wurde,	-	.
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für nach den deutschen Patenten 609 085 und 608 474 hergestellte Tauchpumpen, insbesondere in Verbindungj mit Heparaturen, Überholungen, Wartungen und Instand« haliungen von solchen,
a)	die die Tauchpumpen bildenden Eeuptteile (bestehend aus Elektromotor, Kreiselpumpe, Taucherglocke, äuße»|w Kohrmantel bezw. bestehend aus einem dadurch zur Wirkung kommenden Kompressor, daß sein Inneres vom Flüssigkeitsspiegel erreicht v.*ird, so\;ie Vellenvor-bindungen für Elektromotor, insbesondere mit Einbaumöglichkeit des Kompressors in sie) herzustellen,, in
• den Verkehr zu bringen, feilzulialten oder zu gebrauc CW
b)	Neubildungen von 1. Taüehpumpen der genannten Art sor c-
von den zu a) erwähnten Teilen solcher Pumpen,« insbe * sondere aus alten Tauchpumpen der genannten Art oder • aus Teilen von solchen, hercustellen, in den Verkehr zu bringen, feilzuhalten oder zu gebrauchen,-’	;	*
Mit Schreiben vom'27. November 1946 teilte der Klage ' der Beklagten zu 1) mit, er wolle ihm die Möglichkeit eröffnen, durch Abgabe einer vorbehaltlosen Erklärung die Erhebung der Hauptklage und das Entstehen höherer Gebühre u zu vermeiden. Sollte er, der Kläger, nicht bis zu dem 15. Dezember 1946 im Besitz der beigefügten Verpflichtungserklärung sein, so werde die Hauptklage sofort eingereicht' werden. Der Beklagte zu 1) bat in seinem Antwortschreiben vom 5. Dezember 1946 zunächst um Angabe der Höhe der bis.-her entstandenen Kosten und unterschrieb sodann am 21.
Januar 1947 die vorerwähnte Verpflichtungserklärung, in der es u.a. heißt:
"Unter Bezugnahme auf Ihr Schreiben vom. 27.11.1946 erkenne ich den Beschluß des. Landgerichts Düsseldorf in der vorstehenden Sache in vollem Umfange an und. verzichte auf die Durchführung der Klage im ordentlichen Verfahren.	‘:
Abgesehen von den angedrohten’gerichtlichen Strafen» verpflichte- ich mich zur Zahlung einer Vertragsstrafe« von 3.000 EM (dreitausend Heichsmark) für «jeden Fall' der Zuwiderhandlung oder des Versuchs der Zuwider-*-..': handlang."
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' Am 15» April 1948 wurde im Handelsregister eine offene Handelsgesellschaft unter der Firma "Willy SflHB & Sohn, ;Pumpen- und Maschinen-Spezialbau" eingetragen, deren Gesellschafter der Beklagte zu 1) und sein Sohn, der Beklagte zu 2) waren. Die Gesellschaft hat nach der Kegisterein-tragung am 1. Januar 1948 begonnen.
Der Kläger hat mit der Behauptung, daß die Beklagten sowie die offene Handelsgesellschaft in zahlreichen Fällen gegen die Yerpflichtungserklärung vom 21. Januar 1947 ver-stoßen bä itep?Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 40.000 pll verlangt.	‘
Die Beklagten haben geltend gemacht, die Verpflichtungserklärung des Beklagten zu 1) sei wegen der existenzvernichtenden Höhe, der Vertragsstrafe sittenwidrig und daher nichtig. Sie haben ferner Herabsetzung der Vertragsstrafe gemäß § 343 BGB verlangt. Im übrigen haben sie die vom Kläger behaupteten Verstöße gegen die einstweilige Verfügung bestritten und u.a. geltend gemacht, daß der Einbau solcher Ersatzteile, die mit Zustimmung des Klägers von den BW'K in den Verkehr gebracht und von den Beklagten erworben worden seien, keine Verletzung der Vertragspflicht darstelle, da diese Feile gemeinfrei geworden seien.
Das Landgericht hat die Klage gegen den Beklagten zu 2) und die offene Handelsgesellschaft abgewiesen und den Beklagten zu 1) zur Zahlung von 34.000 DH nebst 4 i°
Zinsen yerurteiit. Es hat zwar als erwiesen erachtet, daß der Beklagte zu 1) gegen die von ihm anerkannte einstweilige Verfügung verstoßen habe, hat aber die Vertragsstrafe für die Seit nach der Währungsreform gemäß § 343 BGB herabge-
 
setzt, da der Beklagte zu 1) bei Abgabe des Versprechens nur Kiuderkaufmann gewesen sei.
Auf die Berufung des Klägers und des £<
;en zu 1)
unter Zurückweisung, der, Berufung, der letzteren „ hat das überlandesgerichtVdas Urteil dahin abgeenaert, ör
 die Beklagten, Vater und Sohn, als Gesamtschuldner zur Zahlung von 40.000 Ui nebst 5 Zinsen seit dem Tage der Klagezustellung sowie zur Tragung der Kosten des Hechtsstreits verurteilt werden. Gegen die offene Handelsgesellschaft hat der Kläger in der Berufuug-iiistaiiz keine . Anträge mehr gestellt, da die offene Handelsgesellschaft nach Erlaß des landgerichtlichen Urteils mit Wirkung vom 1. Juli 1949 aufgelöst worden ist.
Mit der 'Revision erstreben die Beklagten die Abweisung der Klage, während der Kläger um Zurückweisung Ö&Y Revision bittet.
^	Entscheid	un^t	gr	ü	ud	e
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*	I.
Grundlage der Klage ist gegenüber dem Beklagten zu 4h die von ihm am 21. Januar 1947 abgegebene Verpflichtun^s-erklärung sowie das in ihr enthaltene Versprechen einer Vertragsstrafe für jeden.Kall der Zuwiderhandlung. Bern Kinwand der Beklagten, daß dieses Versprechen als gegen, die guten Sitten verstoßend nichtig sei, ist das Jei •ufun-qs-gericht mit Recht nicht gefolgt. Die unverhältnismäßige Höhe einer Vertragsstrafe reicht für sich allein nicht
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aus, um das Versprochen als gegen die guten Sitten verstoßend erscheinen zu lassen, da die Strafe, um wirksam zu sein, den Möglichkeiten der Zuwiderhandlung sngcpaßt sein muß und nicht schon deshalb sittenwidrig* sein kann, weil die einzelne spätere Zuwiderhandlung im Mißverhältnis zur Höhe der Klage steht (§ 343 BGB; RC-Z 64, 181; 85, 101;
114, 307; RG J\7 1936, 179). Zutref. end hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, daß für den Kläger große wirtschaftliche Interessen auf dem Spiele gestanden hätten, deren wirksame Sicherung durch hohe Vertragsstrafen ihm nicht zu dem Vorwurf gemacht werden könne. Auch Cer Umstand, daß der Beklagte im Balle einer Zuwiderhandlung nicht nur die Vertragsstrtie schuldete, sondern möglicherweise auch einer gerichtlichen Strafe wegen des Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung ausgesetzt war, kann eine andere Beurteilung nicht rechtfertigen. Bie gerichtliche Strafe gemäß § 890 ZPO ist eine öffentliche Strafe, die dem Schuldner wegen der Nichtbeachtung der richterlichen Anordnung auferlegt wird und in die Staatskasse fließt. Daneben bleibt es dem Vollstreckungsgläubigor unbenommen, durch priv&trechtliehe Vereinbarung mit dem Schuldner eine endgültige Klarstellung seiner Verpflichtungen herbeizuführen und sich deren Einhaltung durch das 'versprechen von Vertragsstrafen sichern zu lassen. Min sittenwidriges Verhalten kann hierin nicht erblickt werden.
II,
Bie Revision wendet sich gegen die.Annahme des Be-
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rufungsgerichts, daß eine Herabsetzung der Vertragsstrafe gemäß § 343 BGB nicht zulässig sei, weil der Beklagte zu 1) bereits bei Abgabe des Versprechens Vollkaufmann gev;e- \ ' sen sei (§§ 348, 351 IIGB). Bas Berufungsgericht hat für erwiesen erachtet, daß in dem Betrieb des Beklagten zu 1) , schon im Januar 1947 fünf Facharbeiter, drei kaufmännisch ' Angestellte und ein kaufmännischer Lehrling tätig gewesen seien, und daß die Mitarbeit des Beklagten zu 1) nur in der Anleitung der Facharbeiter bestanden habe, daß also eine persönliche handwerkliche Mitarbeit des Betriebsin-
häbers nicht stattgefunden habe. Aus dem letztgenannten Umstand und der in der Zahl der kaufmännischen Angestellter! zu dem Ausdruck kommenden Arbeitsteilung zwischen Werkstatt-l betrieb und kaufmännisch-technischem Büro hat der 3crufu»w richter geschlossen, daß es sich bei dem Betrieb des Beklagten zu 1) um einen über.den Umfang des Handwerklichen! hinausgehenden kaufmännischen Betrieb gehandelt habe. 3>ie| geringe Größe der verfügbaren Bäume - nämlich ein Büro i/ow rund 15 qm und eine \7erkstatt von rund 2o qm mit vier Wa-I schinen sieht das Berufungsgericht angesichts der damaj ligen üaumuot in der zerstörten Stadt Miel als ausreichend an, um dem Beklagten zu 1) den Betrieb eines entsprechorcGw Unternehmens zu ermöglichen. Bie Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe bei diesen Ausführungen den ün-l
terschied zwischen Handwerksbetrieb und kleingcv/erblicheinv
 Unternehmen nicht genügend beachtet und sei so zu einer unzutreffenden Würdigung gelangt. Der Angriff der ilevisioi: jedenfalls im Ergebnis nicht gerechtferti*
b
Lgt.
Für die Frage der Ilei-absetzbarkeit der Vertragsstrafe,

kommt es gemäß §§ 348, 351 HGB darauf an, oh der Beklagte, zu 1), falls er überhaupt Kaufmann im Sinne des $ 1 HG3
war, zu den im § 4 HGB genannten Personen gehörte, d.h.
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entweder Handwerker war oder einen nichthandwerklichen Gewerbebetrieb hatte, der über den Umfang des ’.Kleingewerbes nicht hinausging. Maßgebender Zeitpunkt ist dabei nicht der Augenblick der Verwirkung der Vertragsstrafe, sondern der Zeitpunkt der Abgabe des Versprechens, hier also der 21. Januar 1947 (EG Jff 1908, 148; 1936, 179;
 HiiE 1932 Hr. 1045)»' 35er Beklagte zu 1) war damals nicht-: im Handelsregister eingetragen. lieser umj.trnd würde es aber nicht hindern, daß ihm die Eigenschaft eines Vollkaufmanns gleichwohl zukam, wenn sein Gewerbebetrieb zu einem der in § 1 IIGB angeführten Betriebe gehörte, und wenn die Voraussetzungen des § 4 IIGB auf ihn nicht zutrafen.
33as Berufungsgericht geht richtig davor, aus, daß der Gewerbebetrieb des Beklagten unter § 1 Abs 2 Ziff 1 und 2 ÜGB fiel. Ob ein Betrieb handwerklicher Zrt ist, ent-, scheidet sich nach Art und Umfang des Betriebes.hält der Betrieb sich in seiner inneren Gestaltung - nicht nach seiner äußeren Bezeichnung oder Aufmachung - im nahmen des Handwerksmäßigen und Handwerksüblicheu, so bleibt er Handwerksbetrieb, auch wenn die Umsätze beträchtlich sind. Auf das Handwerksübliche .weist es vor allem hin, wenn der Betrieb nach seiner Beschaffenheit die tätige Mitarbeit des Inhabers sowie das Vorhandensein gelernter Hilfskräfte voraussetzt (Stäüb-Bondi, IIGB, 14» Aufl § 4. Anm 9» Gadow, IIGB, § 4 Anm 3; I>ür i nge r-H a oh e nb u r g- G e i 1 er, HGB, 3. Aufl .§ 4 Anm 10; Geßler-Eildebrandt, HGB § 4 Anm 9, lo; EG JW 1908, 148; EG vom 22. Januar 1924.
- 340/23 -). Wenn das Berufungsgericht aber in dem Fehlen einer handwerklichen Mitarbeit des Beklagten ein entscheidendes Anzeichen für das Vorliegeu eines nichthand-
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werklichen Betriebs sieht, so hat es hierbei nicht den I Vortrag der Beklagten gewürdigt, wonach der Beklagte zu I 1) infolge einer in den Jahren 1946 und 1947 übers tändelet*
Erkrankung an Lungentuberkulose an der tätigen Ilitarbe . verhindert gewesen sei und sich auf die Anleitung der arbeiter habe beschränken müssen. Auch ein Betrieb, dessen Inhaber aus persönlichen Gründen tatsächlich nicht roitar-beitet, kann Handwerksbetrieb sein, da es nur darauf ankommt, ob nach der Anlage des Betriebs die Kitarbeit des . Inhabers üblich und typisch ist (Staub-Bondi eaO § 4 Anm 9, -12; Gadow aaO). Dieser Fehler berührt jedoch nicht den Bestand-des Urteils, weil sich die Auffassung des Be-' rufungsrichters über die Vollkaufmannseigenschaft des Beklagten zu 1) aus anderen Gründen rls zutreffend erweist.
Wie das Berufungsgericht unangefochten feststellt,
 bestand der wesentliche Teil der gewerblichen Tätigkeit
 des Beklagten zu 1) im Verkauf von Tauchpumpen, die er
 zusammensetzen ließ. Des weiteren ergibt der unstreitige
 Sachverhalt, daß der Beklagte zu 1) in seinem Betrieb
 nicht nur nebensächliche Zutaten) für die Betätigung der
 Reparaturwerkstatt angeschafft und v.eiterveräußert hat,
 sondern daß er in großem Umfange Ersatzteile, wie z.B.
Pumpenkörper, Kompressorteile, Lauf- und Leiträder bei .
Dritten hat herstellen lassen oder sonst, erworben und * ••
diese. Teile in die Pumpen eingebaut hat. Diese Tätigkeit haüte:;eih'eii solchen Umfang angenommen, daß er z.B. einen Lagertestand unterhielt, von dem aus gewisse Ersatzteile
 wurden. Das kaufmännische Gepräge des Betriebs
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tritt aber besonders deutlich darin hervor, daß den nur
 fünf Facharbeitern drei kaufmännische Angestellte und
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ein kaufmännischer Lehrling ge^euttherstanden. Lilie im Verhältnis zur Zahl der Facharbeiter so umfangreiche Ausstattung des kaufmännischen Büros mit Hilfskräften und die darin zu dem Ausdruck kommende Arbeitsteilung lassen erkennen, daß das Schwergewicht des Betriebs nicht im Handwerklichen lag, sondern daß Art und Umfang des Betriebs hierüber hinausgingen (vgl auch Reichswirtschaftsgericht .in BJZ 1932, 172), Lern entspricht es auch, daß der Beklagte Kitglied der Industrie- und Handelskammer war und diese seinen Betrieb als einen solchen industrieller Art begutachtet hat. Auch die Kreishaudwerkerrchaft hat sich für die Eintragung des Beklagten zu 1) in das Handelsregister ausgesprochen. Venn sie in ihrer späteren, dem. Prozeßgericht erteilten Auskunft erklärt hat, man könne-angesichts der flüssigen G-renze zwischen Handwerks- und Industriebetrieb beim Betrieb des Beklagten zu 1) auch ebenso gut von einem Handwerksbetrieb sprechen, so brauchte diese schwankende Haltung der Kreishandwerkerschaft das Berufungsgericht angesichts der sonstigen Umstände des Falles nicht zu einer Verneinung der Kauf nie nnse ige nschai t des Beklagten zu veranlassen. Es kommt taithin nur noch darauf an, ob sein Gewerbebetrieb über den umfang des Kleingewerbes hinausging (§4 Abs 1 1IG3). Insoweit hat das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung darauf abgestellt, oh der Betrieb nach Art, umfang-und Organisation als Kleingewerbe zu betrachten sei. Ohne Rechts-irrtum hat es diese Frage auf Grund der Zahl der Beschäftigten und der Höhe der Umsätze (1946: 100.000 Hl). in Übereinstimmung mit der gutachtlichen Stellungnahme
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der Industrie- und Handelskammer verneint.
lie von der Hevision unter.Hinweis auf § 286 ZPG hiergegen erhobenen Angriffe sind nicht gerechtfertigt.
Die Auskunft der Sreishandwerkerschäit ICiel vom 18. llove**-her 1949 ist vom Berufungsgericht gewürdigt worden. Die I räumliche Beengtheit des Betriebs hat das Berufungsgericht ebenfalls berücksichtigt und einleuchtend mit den damaii<^U/ besonders schwierigen Baumverhältnissen in Hiel erklärt. Unrichtig ist die Auffassung der Revision, daß die Zeugen und	nur	das	Vorhandensein	von fünf Fach-
arbeitern und einem kaufmännischen Lehrling bestätigt hätten. Ihre Bekundung ging vielmehr dahin, daß im Januar 1947 "mindestens- fünf Facharbeiter, ferner die Arbeitskräfte des Büros, wie auch ein kaufmännischer Lehrling" beschäftigt worden seien. Von einem V.iderspruch dieser Zeugenbekundung zu der Auskunft der Industrie- und Handelt— k&mmer kann mithin keine Hede sein. Für den Vortrag' der Revision, daß dieser Personalbestand über das sachlich Geb<£ teile hinausgegangen sei, fehlt es an ;jedom tatsächlichen^ Anhaltspunkt. Angesichts der vom Berufungsgericht über Art-und Umfang des Betriebs getroffenen Feststellungen brai-ch+Z/ der Berufungsrichter auch nicht auf die Frage einzugehen,| aus welchen Gründen der Beklagte zu 1) i.icht in das Handele*' register eingetragen worden sei, obwohl er anscheinend Sä*" ne Eintragung beantragt hatte. Ob schließlich die Annahme] des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 2) habe im Jahre 1947 ein Gehalt von rund 2000 Bn monatlich gehabt, im klang mit dem Parteivortrag steht, und oh die Höhe des Gg-halts im Jahre 1947 für die Frage des Geschäftsumfanges i'Wv
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Januar 1947 von entscheidender Bedeutung sein kann, mag auf sich beruhen, da bereits die übrigen von Berufungsgericht- dargelegten brastäude seine Auffassung übel* die . Ligenschaft des Beklagten zu 1) als- Vollkaul'menn hinreichend tragen.
XII.
Die Haftung-des Beklagten zu 2) ergibt sich dem Grunde nach, soweit die Zuwiderhandlungen nach Gründung der offenen Handelsgesellschaft stattgofundon haben, aus § 128 IIGB und, soweit es sich um Vertragsstrafen handelt, die schon vor diesem Zeitpunkt durch Handlungen des Beklagten zu 1) verwirkt waren, aus den §§ 28, 128 JIGB. Sines Eingehens auf die von der ilevision zur Erörterung gestellte .frage, ob die Haftungsvorschrift des v 28 IIC-B auch dann Platz greift, wenn jemand in das Geschäft eines Kinderkaufmamies eintritt (bejahend RGZ 164, 115 /119/; a.tr. Gessler-IIildebrandt, IZGB, § 2S Aura 5), bedarf es nicht,, da der Beklagte.zu 1) bei Gründung der offenen Handelsgesell;.chaft bereits Vollkaufmann war.
. "V. '
1)- Bas Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte zu 1). habe ^egen die von ihm anerkannte einstweilige Verfügung in mindestens 51 fällen schuldhaft verstoßen. In 14 fällen, die vor dem WährungsStichtag liegen, hat es die verwirkte Vertragsstrafe gemäß % 16 'ünstG auf jeweils 300 BK umgestellt; in 17 fällen, in denen die Zuwiderhandlungen nach dem Währungsstichtag stattgefunden haben, hat es gemäß § 2 WährG die volle Vertragsstrafe von je 3000 BH eingesetzt. Bas ist rechtlich unbedenklich
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(BGH vom 14.3.1951» Lindenmaier-Eöhring liachschlagewerk I.r 1 zu § 339 EGB). Bas Berufungsgericht gelangt auf diese-leise zu einem verwirkten Betrag von insgesamt 55.200 ILI und sieht damit den. geltend gemachten Klageanspruch von 40.000 DR als in jedem Ball gerechtfertigt sn.
Der zunächst erhobene Binwand der Revision, die einstweilige Verfügung sei aachlichrechtlich ganz oder teilweise zu Unrecht ergangen, 'das Anerkenntnis des Be- , klagten zu 1) mithin ohne rechtlichen Grund abgegeben und daher rückf orderbar (§ 812 Burs), kann nicht durchgreifen. Der Zweck des Anerkenntnisses war es, zur Vermeidung des mit der Durchführung der Ilauptklage verbundenen Kostenrisikos die einstweilige Verfügung als endgülti ge Regelung hinzunehmen und damit für die Zukunft eine klfl/ Rechtslage zu schaffen. Ob diese Regelung den Charakter
 eines Vergleichs im Sinne des § 779 1GB hat, braucht nicht entschieden zu werdeu, denn jedenfalls war die Beseitigung des Streites über den Imfang der Unterlassungs-verpflichtung des Beklagten der mit dem Inhalt dos Rechts Geschäfts bezweckte Erfolg. In einem solchen lalle ist ^ Anerkenntnis auch dann nicht ohne Hechtsgrund abgegeben worden, wenn es entgegen der wahren Rechtslage erklärt sein sollte (EG Recht 1915 Ur 2267? EGEK 8. Aufl Anm 3 vor § 780; Planck BGB 4. Aufl $ 812 Erl 5)v
2) Ein größerer Teil der Verletzungsfälle betrifft die iTeuwicklung des Elektromotors. 1er Senat hat in dem Reell* streit des Klägers gegen die Birma Pumpenwart BflHHHH) Stützei, in welchem die Verletzung derselben Patente des Klägers durch die dort Beklagten zur Entscheidung stand, den Schutzu demfang der beiden Patente geprüft und ist in dem Erteil vom 12. Juni 1951 - I Eil 75/50 - (CEDE 1951, 449) zu dem Ergebnis gelangt, daß der Elektromotor nicht zu den pateutrechtlich geschützten Teilen gehört, da keinerlei erfindungsgemäße Beziehung des Rotors zu dem Er-
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findungsgegenstand 'bestehe, Mittel zur Erzeugung der An
 der Ilotor vielmehr nur das triebskraft für die Förderung
 der Erunnenflüssigkeit durch die Druckleitung hindurch darstelle. An dieser Rechtsauffassung ist auch in dem vorliegenden Streit festzuhalten. Lurch die vertragsgemäße Einbeziehung des Elektromotors in die oute, lassungsver-pflichtung des Beklagten zu 1) sind mithin die bchutzrechte des Klägers auf einen Gegenstand ausgedehnt worden, der nach der Patentrechtslage von dem gesetzlichen Patentschutz nicht erfaßt vird. Damit erhebt sich die Trage, ob eine solche Vereinbarung angesichts der Verordnung T.r 78 der britischen Militärregierung über das Verbot der übermäßigen Konzentration deutscher Wirtschaftskraft rechtsgültig ist. Das Berufungsgericht ist auf diese Frage nicht eingegangen, sie muß aber von Amts wegen geprüft werden, da bei Anwendbarkeit der Verordnung Wr 78 insoweit Wichtigkeit kraft Gesetzes eintritt (§ 134 BGB).
a)	Di« VcxOrdnung Hr 78 ist nach ihrem Art VIII am 12. Februar 1947 in Kraft getreten. Sie greift nach ihren im .Vorspruch hervor gehobenen Zielen zweifelsfrei auch in solche Rechtsverhältnisse ein, die bereits bei ihrem Inkrafttreten bestanden-haben (Lindenmaier BB 1950, 877; Würdinger GEUR 1949, 276 /281Wach Art I Ziff 1 sind »übermäßige Konzentrationen der deutschen Wirtschaftskraft" verboten und zu beseitigen. Wach Art I Ziff 2 gelten u.a. alle Formen von Absprachen oder gemeinschaftlichen Unternehmungen rls übermäßige Konzentrationen der Wirtschaftskraft, wenn der Zweck oder die Wirkung in der Beschränkung des Linnen- oder Welthandels oder anderer wirtschaftlicher IT.tigkeit besteht.
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Zu den Absprachen dieser Art gehören nach Art V c Ziff 7 I
"Abmachungen im Zusammenhang mit der Ausbeutung von | Patenten oder anderen ähnlichen ausschließlichen •I Schutzrechten mit dem Ziele, das Lionopol oder des I Schutzrecht auf Gegenstände auszudehnen, die in der 1 gesetzmäßigen Erteilung nicht enthalten sind.” I
b)	Geht man nur vom Wortlaut der Verordnung aus, so I würde die Verpflichtungserklärung des Beklagten zu 1), so-| weit sie den Elektromotor betrifft - und das gleiche I könnte auch für die Kreiselpumpe und ihre Teile gelten - I ohne rechtliche Wirksamkeit sein. Allerdings kann nach I liege der Sache nicht davon gesprochen worden, daß die I Parteien bei Abschluß der Vereinbarung "mit den Ziele" I gehandelt haben, das gesetzliche Schutzrecht über seinen I Umfang hinaus auszudehnen, doch geht die deutsche über- I Setzung in der Hervorhebung des subjektiven L.'oments der I Zweckbestimmung Aber den gemäß Proklamation I.r 2 der iali-l tärregierung maßgebenden englischen Text hinaus, v:o es null heißt: "so as to extend..." Auch der Vorschlag dos nord- I amerikanischen State Departments an die United Hations I über die Schaffung einer World Trade Charter (Havanna I Charter), dem sich die Regelung der Verordnung ITr 78 und I , das gleichlautende amerikanische ililKeg-Gesetz 7.r 56 weit-l. gehend anschließen, zahlt ira Art 34 zu den verbotenen Vcr-I einharüngens	*	I
"combinations, agreements or other arrangements whiCJlo
f) extend the use of rights under patents, trade marks or copyrights to matters not propdrly within the scope, or to products or services are not the immediate subjects, of the authori2eäT grant."
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(vgl Würdinger: Gesetz und Hecht 1947, 347; Ilaussmaan-V/ürdinger JADE 1947, 174 ff).
•Das subjektive 1,-oment der Zv/eckbe stiremung v;ird also auch
 dort nicht hervorgehoben.
c)	Gleichwohl erweist sich die Anwendung der Verordnung IVr 78 äuf den vorliegenden Fall als nicht gerechtfertigt. .Dem Gesetz kommt es darauf an, alle Formen von Abmachungen zu untersagen, die zu einer Beschränkung dos Wettbewerbs (restraint of trade) oder zu einer monopolistischen Eon-• trolle führen, nach dem deutschen Patentrecht ist der Schutzu demfang des Patents durch Auslegung zu ermitteln.
Anders als das nordamerikanische Hecht-mit seiner weitgehenden Konkretisierung der Schutzansprüche bemißt sich nach . deutscher ständiger Eechtsübung c er Schutsumfang eines Patents nach der lleichweite des I'rfindungsgedankons, selbst wenn dieser in dem buchstäblichen Sinn der Patentansprüche nicht in voller Klarheit zu dem Ausdruck kommt. Das bringt es mit sich, daß in manchen Fällen Zweifel über den Schutz-.umfang eines Patents entstehen, die letztlich nur durch gerichtliche Entscheidung beseitigt werden können. Wenn in solchen Fällen die Beteiligten zur Vermeidung oder Abkürzung von Rechtsstreitigkeiten eine Vereinbarung treffen, -die den Schutzu demfang mit Wirkung für die Parteien festlegt', und wenn sich diese Vereinbarung innerhalb derjenigen Grenzen des Schutzu demfangs hält, über die auch bei objektiver Beurteilung, ernsthafte Zweifel bestehen können, eo würde es wirtschaftlicher Vernunft widersprechen, eine solche Abmachung unter dem Gesichtspunkt des Art.Vc Ziff-7 der Verordnung Hr 78 durch die ordentlichen Gerichte darauf prüfen zu lassen, ob die dem Patentinhaber durch die Ver-
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einbarung gewährten Hechte über dasjenige hiuausgehen, was das Gericht als wirklichen Sehutzu demfang auschen würde wenn es hierüber im »Streitfälle zu entscheiden hätte. £iw</ solche Handhabung müßte dazu führen, daß in Vorletzungs- £ Streitigkeiten, die sich auf den Schutzu demfang eines Patents beziehen, die Parteien in der Kegel überhaupt davon abse’h«A, sich auf gütlichem Wege über eine Abgrenzung des Schutzbe-| reichs zu einigen, Dine so unvernünftige lolge kann von dtv Verordnung Kr -78 nicht gewollt sein. Diesem Gesetz liegt iv weitem Umfang die nordamerikanische Antitrust-Gosetzgebunö und -Rechtsprechung zugrunde. Der Gesetzestext ist der deutschen Rechtssprache und den deutschen Rechtsbegriffeu nicht angepaßt, verwendet vielmehr die Begriffe des anglo-amerikanischen Rechtskreises, die sich in der Antitrust-Rechtsprechung herausgebildet haben (v. 1 Würdingor aaO; derselbe GRUB 1949, 276; Remmert, Gesetz I.'r 56 Seite 21, 5s; R'öhring GRÜR 1950, 496; lampert GAUR 1950, 1; Lindenmaierf BB 1950, 377; Queller BB 1947, 137; Srrld Gl.Di: 1951, 153)[ Das amerikanische Antitrust-Recht beruht im wesentlichen auf dem Sherman Act (1890), dem Clayton Act (1914) und Ätl* Killer-Tidings Act (1937) (vgl Remmert aaC; Trumpier, Uftr| lauterer Wettbewerb und Antitrust-Kccht 1944, S 61 ff). Indessen wurde-seit dem Urteil des Supreme Court in Sach£*u Standard-Oil Corap. of B'ew Jersey gegen U.S. im Jahre 1911 (221 US 1) für die Anwendung des Sherman Acts die dem Common Law angehörige "rule of reason" für anwendbar erklärt, und es finden sich viele hSchstrichterliche Entscheidungen, in denen die Präge gestellt ist, ob eine Vereinbarung "reasonable" oder "unreasonable" ist (Würdinger: Gesetz und Recht S 343 ff; Dngelmann: Kampf
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gegen die Monopole in den USA, 1951» 6 54. ff, 58 ff, 97 ff). Ls braucht hier nicht entschieden zu werden, oh der Gedanke der rule of reason, wie im Schrifttum gefordert wird, allgemein zur Auslegung der Verordnung I.r 78 herangesogen werden muß. wesentlich ist nur, daß auch nach den im Heimatland der Antitrust-Gesetzgebung bestehenden Anschauungen die Frage, ob eine Abmachung "reasonablen ist oder nicht, zu dem allgemeinen Gedankengut der Antitrust-rRechtsprechung gehört.
Danach kann es nicht gerechtfertigt sein, durch buchstäbliche Anwendung des Art Vc Siff 7 UilRegVO L'r 78 die Beteiligten daran zu hindern, in Zukunft überhaupt noch Vereinbarungen zur friedlichen Beilegung eines Patentver-r letzungsstreits zu treffen. Denn der Wortlaut dieser Vorschrift berücksichtigt offensichtlich nicht die besondere Lage, in der sich die Parteien nach deutschem Patentrecht bei Streitigkeiten über den Schutznmfang eines Patents befinden. Bs müssen also Abmachungen zulässig sein, die sich innerhalb desjenigen Spielraums des Schutzu demfangs eines Patents halten, über dessen Abgrenzung ernstliche Zweifel möglich sind. Weitere Voraussetzung für die Gültigkeit einer solchen Vereinbarung ist, daß beide Parteien in der Vorstellung gehandelt haben, durch die Abmachung dem Ausschließlichkeitsrecht keinen weitergehenden Inhalt zu geben, als er ihm bei richtiger Auslegung des Patents gesetzlich zukommt (Lampert GRUB-1950, 7; llöhring GfüJR 1950, 506). 8o liegt es aber hier. Der Kläger hat vom Beklagten zu 1) nicht mehr verlangt, als ihm durch die einstweilige Verfügung des Brndgerichts Düsseldorf, zugesprocheu worden war. Für seinen ,*.uten Glauben kenn er sich mithin auf
 
dieses gerichtliche Erkenntnis stützen, während ander er S«7+S der Verzicht des Beklagten zu 1) auf die Durchführung deal Verletzungsstreits deutlich zeigt, daß er eine Bekämpfung! Öer einstweiligen Verfügung für aussichtslos hielt, raitb/vu
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 also dem Kläger gewiß nicht mehr gewähren wollte, als diesem nach dem Gesetz zustand. Zuder- beweist der Verlauf
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Verletzungsstreits, den der Kläger gegen die Firma Pumpert -* art BBMHIIK& SflB angestrengt hatte, daß über den Umfang des den Patenten des Klägers zukommenden Schützes auch bei den Gerichten erhebliche iloinungsvorschiedenhoi+ew . bestanden. Denn noch das Oberlandesgericht Düsseldorf ha^& in jenem Rechtsstreit den Standpunkt des Klägers hinsicht lieh des Elektromotors als richtig anerkannt und erst in der Revisionsinstanz wurde durch das - bereits erwähnte -Urteil des Senats vom 12. Juni 1951 klargesteilt, daß der Elektromotor in den Patentschutz nicht einbezogen werden kann. Darin allein aber, daß beide Parteien bei Abschluß der Vereinbarung vom 21. Januar 1947 über die Rechtslage geirrt haben, kann ein Verstoß gegen die Verordnung hr 78 nicht, gefunden werden.
Daraus folgt aber, daß die Verurteilung v/egon der Reuwicklung von Elektromotoren zu Recht ergangen ist. 3>e*t«v die Seuwicklung kommt einer Neubildung des Elektromotors|| gleich, die dem Beklagten zu 1) unter I b..der einstweilige«* Verfügung vom 29. Mai 1946 ausdrücklich auch im ZusamraenH hang mit Reparaturen untersagt worden. ist. Dafür, daß in*j soweit die sich an die einstweilige Verfügung anschließ<C*v de Ver..flichtungserklärung des Beklagten zu 1) den Rahme**-. .	. des gesetzlichen Patentschutzes überschreitet, ist kein
- Anhaltspunkt vorhanden.
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3)	Dagegen liegt ein Verstoß gegen die liilHegVO Hr 78 in einem anderen Punkte vor. Die einstweilige Verfügung vom 29. Mai 1946 umfaßt nach Wortlaut und Begründung auch den Einbau von solchen Ersatzteilen, die mit Zustimmung des Klägers oder seines ausschließlichen Lizcnznehm.ers in den Verkehr gelangt sind. Auf Grund der Lehre vom Zusammenhang der Benutzungsarten wird aber eine vom Patentinhaber (oder dem Inhaber einer Kerstellungs- und Verkaufslizenz) herge-stellte Ware dann patentfrei, wenn sie durch Veräußerung seitens des Berechtigten in den Verkehr gelangt (BGH 51» 139; BGH vom 12. Juni 1951, GKUR 1951, 449). Durch die lin-beZiehung solcher gemeinfrei gewordener Teile in die Verein barung vom 21. Januar 1947 ist das Ausschließlichkeitsrecht des Klägers auf Gegenstände ausgedehnt worden, die nach deutschem Patentrecht vom Patentschutz nicht mehr erfaßt werden. Das bedeutet aber einen klaren Verstoß gegen die KilKegVO :"r 78. Hieran würde auch eine etwaige Gutgläubigkeit der Parteien nichts ändern, denn insoweit handelt es sich nicht um die Abgrenzung des streitigen Schutzunfanges eines bestimmten Patents, sondern um die Nichtbeachtung eines für alle Patente geltenden allgemeinen Hechtssatzos.
Die Beklagten haben Behauptungen über den Hinbau von gemeinfrei gewordenen Eompressorteilen in der Klagebeant-wortung aufgestellt und in der Berufungsbegrüiidung sowie im Schriftsat. vom 18. Oktober 1949 wiederholt. Von diesem Hinwand werden die folgenden Fälle betroffen: Beleg I.r 94, 113, 97,-100, 98., 99, HO. Da die Dichtigkeit dieser Be- . hauptungen für die Hevisionsinstanz unterstellt werden muß, sind die für diese Fälle zugesprochenen Beträge von
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der Gesamtsumme abzusetzen. In Len Fällen der Belege Nr SO) 28 u: d 108 sind , jedoch außer dem ICompressorkreiscl noch T andere Teile angeboten oder geliefert worden; Cie hierauf!
werden.!
entfallenden Beträge können daher nicht abgesetzt
4)' * Beim Beleg Ilr 61 fehlt es an einer tatsächlichen Fe Sr-'
Stellung, um was für einen "neuen Pumpenteil" es sich han-
delt. Der hierfür zugesprochene Betrag muß daher außer 'bt" tracht bleiben.
5)	Eie hiernach gebotene Ausscheidung von einer Reihe von Fällen berührt aber den Bestand des angefochtenen Urteils im Ergebnis nicht. Bas Berufungsgericht hat unter
 Ziff 6 a und b für verwirkt angesehen Hiervon sind die vorerwähnten 8 Fälle abzusetzen, und zwar
 Br 94, 113# 97, 100 zu je 300,-III = 1.200,-EM Ir 98, 61, 99, HO zu je 3000.-EM =12.'000,-Ili
13.200,-EU
Es verbleiben mithin
35.400,-$*
13.200,-5*
2 2.200,-P**
Hierzu treten 12 Fälle für Eeuwicklung des Motors, nämlich 6 Fälle zu je 300,- EM = 1.8pp,- BK and 6 Fälle zu je 3.000,- EM = 18.000,- EM
19.800,- EM
19.800,-IM
42.000,-JM
Eie Verurteilung erstreckt sich mithin auf alle vom Berufungsgericht festgestellten Verletzungsfälle mit Ausnahme der zu den Belegen Ir 94, 113, 97, 100, 98, 61, 99,i 110 gehörigen, jedoch mit der Maßgabe, daß der vom Berufuu^s
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gericht zu Ziff 6 b zuletzt auf geführte Fall - Beleg Ir 95 - nur mit einem Teilbetrag von 1.000 XI' erfaßt • ist.
6)	Unbegründet ist schließlich die Bemängelung der KostenentScheidung durch die Revision. Kenn dos Berufungsgericht in der Erklärung des Klägers, die er in der mündlichen Verhandlung vom 25. November 1949 abgegeben hat, keine Zurücknahme der Klage gegen die zunächst noch beklagte offene Handelsgesellschaft erblickt hat, so ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zutreffend hat außerdem das Berufungsgericht darauf hingewiosen, daß Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft nur die beiden anderen Beklagten waren und sämtliche Beklagten von demselben Prozeßbevollmächtigten vertreten waren, besondere Kosten also nicht entstanden sind.
Die Revision war hiernach mit der Kootenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Wilde
 Schmidt Krüger-I. ieland
 Heidenhain
Birnbach