BGH

Volltext der Entscheidung

Verkündet am 26o Juni 1953
Grunau, Justisobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelleo
I m 11 ä m e n d e s V 0 1 k e s
In dem Hechtsstreit
 der Firma S flppi & Co, GmbH,	gesetzlich
 vertreten durcFuiren Geschäftsführer Friedrich S1 V<
Beklagte und Berufungsklägerin,
- vertreten durch: 10 Hechtsanwalt Dr. 0/^ -
.t Dinlvlng. H.
2» Paten
■ ■-A
gegen
 die Firma C
Gummi-Werke AG, H( Klägerin und Berufungsbeklagte,
- vertreten durch; Rechtsanwalt Dr,
 hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 1953 unter Mitwirkung der Bundesrichter Prof.Dr.Lindenmaier, Dr.Birnbach, Wilde, Dr.Bock und Dr.Nastelski
 für Hecht erkannt;
Die Berufung der Beklagten gegen die Entscheidung des 1« Nichtigkeitssenats des Deutschen Patentamts vom 18. Dezember 1.951 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Hechts wegen
 Tatbestand;
Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung vom 1«. August 1939 erteilten, aufrecht erhaltenen DRP 767 043, das eine ’’aufklebbare Sohle aus Kunstleder,
 Gummi oder derglo mit einer in ihrer ganzen Stärke erweichbaren Zelluloidschicht” betrifft und dessen einziger Anspruch lautet:
Auf klebbare Sohlen aus Kunstleder, Gummi oder dergl. mit einer in ihrer ganzen Stärke'erweichbaren Zelluloidschicht auf der dem Schuhwerk zugewandten Seite der Sohle, dadurch gekennzeichnet,
 daß die Schicht aus einer derart dünnen Folie bis '■Qi50- mm Stärke besteht, daß diedurch eine Auf- V rauhung aus der Sohlenfläche einerseits und aus der Schuhwerksfläche andererseits hervorstehendän Fasern beim Klebevorgang in der weichen Zelluloidschicht miteinander in Eingriff treten bzw. sich ineinander verfilzen«
Die Klägerin, die den Gegenstand dieses Patents weder für neu noch für fortschrittlich und mangels Brfindungshphe.für ■ nicht patentwürdig hält , hat. beantragt, das Streitpatent für nichtig zu erklären, hilfsweise durch Einfügung der Feststellung teilweise für nichtig zu erklären, daß die Folie in Form einer vorher bestehenden. Platte aufgebracht ist«
Die Beklagte hat diesem Anträge widersprochen«
Die Klägerin führt aus, die Fassung des Patentanspruchs sei unklar« Sie lasse nicht eindeutig erkennen, ob die im ; Oberbegriff genannte ’’Zelluloidschicht” als vorher bestehende Platte auf die Sohle aufgebracht worden sei, oder ob sie dadurch entstanden sei, daß eine Zelluloidlösung auf die Sohle aufgestrichen und dann ausgetrocknet worden sei. Nach dem Inhalt der Erteilungsakten, der gebotenen Abgrenzung ge-
 
genüber dem freien Stande der Technik und endlich auch deshalb, weil allein bei Verwendung einer vorher fertigen Zelluloidfolie die genaue Schichtstärke bestimmt werden könne, müsse angenommen werden, daß das Patentamt nur die mit einer zuvor bestehenden Zelluloidfolie versehene Sohle habe unter Schutz stellen wollen»
Die Beklagte vertritt demgegenüber den Standpunkt, es sei für die Bestimmung des Gegenstandes des Streitpatents, das lediglich eine fertige mit einer Zelluloidschicht bestimmter Höchststärke versehene Sohle betreffe, belanglos, in welchem Verfahren die Zelluloidschicht auf die Sohle aufgebracht worden sei.
Die Klägerin verweist für den Pall, daß der Gegenstand des Streitpatents auch auf Sohlen mit ursprünglich flüssig aufgetragenen! Zelluloidfilm erstreckt werde, als hierfür neuheitsschädliche Vorveröffentlichung auf die schweizer. Patentschrift- 56 155 (von 1912), die ein "Verfahren zur Herstellung von Schuhwerk durch Zusammenkleben des Leders" beschreibe, das sich mit dem Streitpatent nicht nur hinsichtlich der Struktur des verwendeten Materials - Leder bzw Kunstleder - berühre, sondern ebenfalls bereits eine "vollständige Paserverbindung der Lederstücke" anstrebe.
Die anzuklebende Sohle werde.dabei bereits ebenso behandelt wie die des Streitpatents. Das Klebeverfahren könne beliebig lange unterbrochen, die klebefertige Sohle also auch fabrikatorisch hergestellt dem Schuhfabrikanten oder Schuhmacher geliefert werden. Die Verklebung erfolge nach diesem Vorschläge auch schon durch Bestreichen mit einem Lösungsmittel und Aufeinanderpressen der Lederstücke, wobei ebenfalls die beiderseitigen Pasern miteinander in dem aufge-
 
weichten Teile der Zelluloidschicht in Faserverbindung träten» Die Zelluloidschicht müsse deshalb sehr dünn sein. Die deutsche Patentschrift 515 434 (1928) - Verfahren zur Herstellung geklebten Schuhwerks - beschreibe schon ein dem ganz entsprechendes Klebeverfahren von Gummisohlen auf Leder oder Stoffschäften mittels einer Zelluloidklebeschicht, wobei auch die dabei erwähnte Stoffeinlage zu dem mindesten bei Verwehdüng der nach DRP 565 428 (1929) vorgeschlagenen Verbesserten Zelluloidklebemittel entfallen könnten. Die deutsche Patentschrift 515 434weise im übrigen schon ausdrücklich darauf hin, daß in der beschriebenen Weise mit Zelluloidschichten versehene Sohlen an Schuhfabriken und Schuhmacher fertig zu dem Aufkleben geliefert werden können.
Die schweizer. Patentschrift 174 066 (1934) beschreibe ein Verfahren zu dem Aufkleben von Schuhlaufteilen, insbesondere aus Gummi, auf den Schuhboden und verwende dazu u.a. eine mit einer Zelluloidschicht versehene Gummisohle, deren Schicht, auf geweicht durch ein 11 lösendes und gleichzeitig klebendes" Mittel, das Haften der Gummisohle unmittelbar am Leder .bewirke„
Bei allen diesen vorbeschriebenen Verfahren seien sowohl das Aufrauhen der zu verklebenden Teile als auch das Aufträgen dünner ZelluloMschichten für jeden Durchschnitts-/fachmann glatte Selbstverständlichkeiten. Demgegenüber verfolgten die Erfinder der im Erteilungsverfahren zu dem Streitpatent berücksichtigten franz. Patentschriften 791 243 (1935) und 795 130 (1936) ganz andere Ziele, wenn si-e bei Absatzflecken die Schichtstärke als. unbeachtlich (Pat 791 243) oder bei 1 - 1,5 mm als vorteilhaft (Pat 795 130) Vorschlägen. In beiden Fällen handele es sich dabei in erster Linie um die dort angestrebte Wirkung, die Absatzflecken ballig
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zu formen, damit sie mit ihrem Rande glatt und fest auf dem Absätze auflägen. Keineswegs könne aus diesen Verlautbarungen zur Stärke der Zelluloidschicht etwa darauf geschlossen werden, nach dem freien Stande der (Technik 'sei. man von erheblich über dem Vorschläge des .Streitpatents liegenden Schichtstärken als für die Festigkeit der Verklebung vorteilhaft ausgegangen.
Die Beklagte bestreitet, daß aus einer der als neuheitsschädlich entgegengehaltenen Patentschriften etwas über die vorteilhafteste Stärke der Zelluloidschicht unter dem Gesichtspunkte der Haftfestigkeit zu entnehmen sei. Die Bedeutung dieses Umstandes habe erstmals der Erfinder des Streitpatentes erkannt und durch seinen Vorschlag offenbart. Das schweizer. Patent 56 135 betreffe zudem nur die Neuanfertigung von Schuhen und das Ankleben von Ledersohlen. Das Aufkleben von Gummisohlen habe ganz andere technische Probleme zu lösen. Zu den letzteren gehörten wegen ihrer gummiartigen Struktur, auch die Kunstledersohlen. Die deutsche Patentschrift 515 434 und die schweizer. Patentschrift 174 066 gäben keine Anweisung zu dem Aufraulien der Werkstoffsohle. Ohne sie aber könne die Zelluloidschicht nicht haften und eine feste Verbindung zwischen Schuh und Sohle nicht herbeiführen. Deshalb schlage die erstgenannte deutsche Patentschrift auch als Zwischenglied zwischen Gummisohle und Zelluloidschicht eine einvulkanisierte Stoffeinlage vor. - >;
Die Klägerin vertritt im übrigen die Auffassung , das Streitpatent bereichere die (Technik nicht. lange vor dem Anmeldetag des Streitpatentes sei es in der Schuhindustrie allgemein bekannt gewesen, zwei Flächen nach einem Verfahren,

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das den Gegenstand des Streitpatents einschließe, miteinander zu verbinden. Dabei sei es seit alters jedem Durch-Schnittsfachmann bekannt, daß die Klebefestigkeit vom gegenseitigen, durch den Klebstoff -- vermittelten Ineinandergreifen der aufgerauhten Flächen abhänge, wobei die Eigenfestigkeit des Klebemittels nicht in Anspruch genommen werden dürfe, Schon deshalb müsse der Klebstoffilm dünn gehalten werden. Bei Überschreitung des vom Streitpatent angegebenen Grenzwertes von 0,50 mm Zelluloidschichtstärke sei aber kein sprunghaftes Nachlassen der Klebefestigkeit festzustellen. Es handele sich dabei überhaupt nicht um eine feste Größe; die günstigste Schichtstärke sei von Fall zu Fall durch einfaches Ausprobieren zu ermitteln. Sie hange u.a, voh dem zu verbindenden Material, dem Grade der Aufrauhung, und der Viscosität der aufgetragenen Flüssigkeit ab. Allein schon die bekannte Erscheinung, daß die Aufbringung einer Zelluloidschicht zunehmend mit ihrer Stärke eine Wölbung der Sohle bewirke, habe die Beschichtung in , größerer Stärke verhindert, weil solche Wölbung eine Sohle - im Gegensatz zu dem Absatzfleck - unbrauchbar mache. Der als erheblich zugestandene Vertrieb von nach dem Streit-patent beschichteten Sohlen sei mit Rücksicht auf den allgemeinen Sohlenmangel .seit Bestehen des Streitpatents kein Anhaltspunkt für eine durch diese Erfindung erreichte Bereicherung der Technik,
 Die Beklagte bestreitet nicht, daß das Aufrauhen des Schuhbodens und der darauf aufzuklebenden Sohlenfläche vor Aufbringung von Klebemitteln, deren Eintrocknenlassen und Wiedererweichen durch ein Lösungsmittel und das Verkleben durch Zusammenpressen der so behandelten Teile in der handwerklichen Praxis allgemein vorbekannt gewesen sei. Gleich-
 
wohl habe es nur wenige Schuhmacher gegeben, die eine feste Verbindung einer Gummisohle mit dem Schuh zustande gebracht hätten, eben weil in Fachkreisen nicht erkannt gewesen sei, in welcher Stärke die Zelluloidschicht am vorteilhaftesten wirkeo Die bei dem handwerklich, vor Anmeldung des Streitpatents allgemein angewendeten Klebeverfahren■zustandegekommenen Schichtstärken seien erheblich größer gewesen, als sie nach der Lehre des Streitpatents zur Herstellung einer zuverlässigen Verklebung anzuwenden seien. Es sei auch richtig, daß Gummisohlen mit Zelluloidbeschichtung nach dem Stande der Technik schon bekannt gewesen seien. Die damaligen Versuche erwiesen sich aber vom heutigen Standpunkt aus als auf den Zufallserfolg spekulierendes Probieren.
Erst der Erfinder des Streitpatents habe das zu lösende Problem systematisch und klar durchdrungen.und der Technik den Weg gezeigt, der jedes Probieren und Spekulieren überflüssig mache und unbedingt zu dem Erfolg führe.
Gegenüber der Auffassung der Klägerin, dem Streitpatent fehle es mit Rücksicht auf den Stand der Technik auch an der erforderlichen Erfindungshöhe, trägt die Beklagte vor, die vorbekannten, fehlgeschlagenen Lösungsversuche hätten allgemein zu einer Voreingenommenheit der Verbraucher gegen die Verwendung der Gummisohle geführt, die der Erfinder des Streitpatents zu überwinden gehabt habe. Das sei mit großem Erfolg geschehen und habe Anstrengungen von erfinderischer Kraft erforderlich gemacht.
Das Patentamt hat entschieden, daß das Streitpatent im Gebiete der Bundesrepublik nicht geltend gemacht werden darf. Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte formund fristgerecht Berufung eingelegt und beantragt, die Nichtig-
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keitsklage unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung . abzuweisen, während die Klägerin Zurückweisung der Berufung beantragt*
Prof .Dr.,EoA. Henglein von der TH	ist zu dem
 gerichtlichen Sachverständigen bestellt worden* Er hat ein schriftliches Hutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt hat*
Entschei dungsgründe:
I* Die Erfindung des Streitpatents soll dem Nützlichkeitszwecke dienen, dem Fachmann, doh. dem Schuhmacher ebenso wie dem -Schuhfabrikanten, eine zu dem Aufklebenan den Schuhboden bereits fertig vorbereitete, mit einer trockenen Zelluloidschicht versehene Sohle aus Kunstleder, Gummi oder derglo liefern zu können und ihm damit die nicht ganz einfache und zeitraubende Arbeit abzunehmen, eine derartige zu fester Verklebung geeignete Sohle vorzubereiten. Die Erfindung bezieht sich dementsprechend auf eine Schuhsohle aus den genannten Materialarten, die auf ihrer dem Schuhwerk zugewandten Seite mit einer als Klebemittel bekannten, in ihrer ganzen Stärke erweichbaren Zelluloidschicht überzogen ist o
Der Erfinder hat sichdie technische Aufgabe gestellt, diese klebefertige Sohle so zu gestalten, daß sie die größtmögliche Klebefestigkeit gewährleistet» Aus dem Ergebnis der in der Patentbeschreibung (S 2 Z 28-74) im einzelnen dargestellten Versuche hat er.die Folgerung gezogen, daß die Zelluloidschicht sehr dünn sein müsse und die Stärke
 von 0.50 mm nipht überschreiten dürfe, wenn eine sichere Haltbarkeit „der Sohle am Schuhboden gewährleistet sein solle, Fach seiner Erkenntnis beruht das auf dem Umstande, daß die Festigkeit der Verbindung zwischen Sohle und Sch'uhboden durch das Ineinandergreifen der aus den aufgerauhten beiderseitigen Klebeflächen hervorstehenden Fasern und deren Verfilzung miteinander bewirkt werde, die unter Vermittlung der beim Klebevorgang aufzuweichenden Zelluloidschicht und in ihr erfolge (S 2 Z 75/78),
Dementsprechend schlägt der Erfinder als den Erfindungsgegenstand kennzeichnendes Lösungsmittel vor, "dass die . Schicht aus einer derart dünnen Folie bis zu 0.50 mm Stärke besteht, daß die durch eine Aufrauhung aus der Sohlenfläche einerseits und aus der Schuhwerksfläche' andererseits hervorstehenden Fasern beim Klebevorgang in der weichen Zelluloidschicht miteinander in Eingriff treten bzw. sich ineinander verfilzen"o Gegenstand der Erfindung des Streitpatents" ist danach die Lehre, daß die auf der aufgerauhten Sohle aufgebrachte Zelluloidklebeschicht nur eine Stärke von höchstens 0.50 mm haben muß, wenn sie ihrer angestrebten Wirkung genügen soll. Dabei gibt dieser nach der Lehre des Streitpatents erforderliche Eingriff der beiderseitigen Rauhteile innerhalb der Zelluloidschicht ineinander dem Fachmanne einen Anhaltspunkt dafür, welche Schichtstärke (bis zu höchstens 0o50 mm) für den konkreten Fall zu verwenden 1st bzw bis zu welcher Tiefe die Aufrauhung vorzunehmen ist.
Die Fassung des Patentanspruchs ist insofern unvollständig, als sie - ebenso wie die Beschreibung (S 2 Z 2,
 Z 79) - schlechthin von "Fasern" spricht. Es mag zwar auch hier in Betracht kommende Werkstoffe faseriger .Struktur
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 geben, wie z.B. bestimmte Kunstlederarten. Soweit es sich jedoch um Gummi oder gummiartige Werkstoffe handelt, kann keine Faserbildung, sondern nur eine mehr oder minder tiefe Furchenbildung, beim Aufrauhen der Klebeflächen entstehen. Fa aber auch in diesem Falle beiderseits gummiart ig.e Rauhflächen unter Vermittlung der Zelluloidschicht im Sinne des Streitpatents "miteinander in Eingriff" treten, besteht gegenüber faserigen Rauhflächen kein für die weitere Beurteilung des Falles grundsätzlicher Unterschied in der Aufgabe der Zelluloidschicht beim Klebevorgang.
Zu der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob sich der Gegenstand des Streitpatents auf klebefertige Sohlen beschränkt, die nach bestimmten Beschichtungsverfahren mit der Zelluloidschicht versehen worden sind, führt das Patentamt auss "Pie Beklagte hebt ausdrücklich hervor, daß der Klebe-' Stoffauftrag durch Aufgiessen oder durch Aufträgen einer Zelluloidlösung hergestellt werden kann, es braucht also , nicht eine fertige Folie aufgebracht zu werden, deren Ficke schon vor dem Aufbringen weniger als 0.5 mm beträgt." Soweit damit zu dem Ausdruck gebracht wird, die im Uichtigkeits-verfahren von der Beklagten vorgebrachte Auffassung über den Gegenstand des Streitpatents habe für dessen Bestimmung rechtliche Bedeutung, kann dem nicht gefolgt werden. Maßgebend ist vielmehr allein, was die Patentschrift zur Zeit der Anmeldung des Streitpatents“ dem Fachmann hei Zugrundelegung des Erkenntnisvermögens eines Furchschnittsfachmannes als Erfindungsgegenstand offenbart hat (RG v 8. April 1941, RGZ 166, 326 /329/| RG vom 23» Januar 1942, GRUR 1942, 261 ^263/). Fie Entscheidung der Frage, welche der nach den genannten Beschichtungsverfahren hergestellten Sohlen der
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Gegenstand des Streitpatents umfaßt, ist im übrigen ohne Einfluß auf die Entscheidung dieses Verfahrens, wie noch darzulegen sein wird, und kann daher auf sich beruhen»
II* Der Erfindungsgedanke des Streitpatents, Begrenzung der Stärke der auf aufgerauhter Sohle aufgebrachten Zellu-loidschicht auf höchstens 0*50 mm zur Lösung der dargelegten Aufgabe, war am .Tage der Anmeldung des Streitpatents neu» Keine der bezeichneten Druckschriften, enthält die Anweisung, die Zelluloidschicht nur bis zur Höchststärke von 0*50 mm zur Erreichung der bestmöglichen Klebefestigkeit auf die zu verklebenden Teile aufzutragen.
1)	Die schweizer. Patentschrift 56 135 schreibt zwar eine mechanische Auffaserung der Oberfläche der Lederstucke vor (1* Abs der Beschreibung, Hauptanspruch), strebt ebenfalls schon "eine vollständige Faserverbindung der Lederstücke" unter Vermittlung der Zelluloidklebeschicht an (Ende des Hauptanspruchs), erwähnt auch, daß "nur wenig Klebstoff gebraucht"- werde (letzter Abs d, Beschr.), gibt Jedoch keinerlei konkrete Anweisung über die vorteilhafte-ste Schichtstärke. Schon aus diesem Gründe nimmt diese Druckschrift den Gegenstand des Streitpatents nicht vorweg*
2)	Die deutsche Patentschrift 515 434 kommt dem Gegen-stand des Streitpatents insofern näher, als sie das Aufkleben von Gummisohlen auch an Lpderschäfte beschreibt und ausdrücklich die Möglichkeit erwähnt, Gummisohlen auf Vorrat mit einer Zelluloidschicht zu versehen und an Schuhfabriken und Schuhmacher fertig zu dem Aufkleben zu liefern
(S 2 Z 18-28)* Sie weicht jedoch zunächst grundsätzlich vom Streitpatent insofern ab, als dort aus der irrigen Vor-
Stellung des. Erfinders, Zelluloid hafte hicht an Gummi, als Bindeglied zwischen Gummisohle und Zelluloidschicht eine einvulkanisierte Stoffeinlage vorgeschlagen wird (S 2 Z 7-14-)° Im übrigen fehlt auch hier ein dem Gegenstand des Streitpatentes entsprechender Hinweis auf die für die Klebefestigkeit vorteilhafteste Stärke der Zelluloidschicht,
3)	Der Erfinder der schweizer0 Patentschrift 174 066 hat zwar erkannt«, daß die Zelluloidklebeschlcht sich mit Gummi verbindeto Er zeigt auch den entsprechenden Weg, eine so beschichtete 'Gummisohle mittels einer lösenden Flüssigkeit unmittelbar auf den Schuhboden aufzukleben, und erwähnt die Möglichkeit, Gummilauft eile, fert ig mit Zelluloidplättchen versehen, gesondert an den MSchuhbesitzer,f zu vertreiben, damit er sie selbst auf dem Schuhboden befestige. Die Patentschrift enthält jedoch ebenfalls keinen Hinweis auf die gebotene Stärke der Zelluloidschicht„
4)	Aus der deutschen Patentschrift 648 549 und den franz. Patentschriften :795 130 und 791 243? die sämtlich bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden sind, ist ebenfalls nichts zu entnehmen, was dem Gegenstand des Streitpatents neuheitsschädlich wäre» Das DRP 648 549 beschreibt ein Verfahren, bei dem ein Ringstück unter Verwendung eines ,,Klebefilms,r so angeklebt werden soll, daß der bei Verwendung der Zelluloidplatte (S.l Z 1-15) unvermeidliche Stanzäbfall des Klebematerials vermieden werden soll (S 1 Z 21-50)o Der Erfinder schlägt das Aufträgen des Klebematerials in zähplastischem Zustande als Strang mit rundem, quadratischem oder ovalem Querschnitt auf den zu verklebenden Streifen z»B0 der Schuhsohle und das Verformen
 
dieses Stranges zu einem gleichmassigen Bande der gewünschten Breite und Stärke mittels Druckes oder Wärme vor (S 2 Z 36-58, Patentanspr* 1 und 2). Die Erfindung dient somit der Lösung anderer technischer Probleme als das Streitpatent und gibt keine Anweisung über die für die Klebefestigkeit der Sohle vorteilhafteste Stärke der ■ Zel'lulöidschicht.
Die franzo Patentschrift 791 243 stellt die Stärke der Zelluloidschicht auf Gummilaufteilen für den Absatz ausdrücklich ins Belieben des nach diesem Patent Arbeitenden (Z 21-22), während die franz. Patentschrift 795 130 die Stärke der auf Absatzflecken aufgeklebten Zelluloidschicht ebenfalls als nebensächlich, wenn auch bei 1 - 1.5 mm als vorteilhaft beschreibt (S 1 Z 23-26)„ Bei der erstgenannten Erfindung dient -die Zelluloidschicht in erster Linie dem Zwecke, den'Absatzfleck ballig zu formen und dadurch eine gute Bandauflage mit dem Absatz zu erreichen (Z 13-27; 35-40)o Daneben wird die Schicht zusätzlich neben der vorgeschlagenen Vernagelung des Piecks auch als Klebeschicht benutzt (Z 28-35). Beim letztgenannten Patent dagegen dient die aufgebrächte Zelluloidschicht ausschließlich der Aufgabe, den Absatzfleck ballig zu formen, wiederum um sein glattes und spaltloses Anliegen mit dem Rande am Absatz zu erreichen (S 1 Z 44-54). Befestigt wird der Ab-,satzfleck allein durch Nägel, Dabei wird bei der Verwendung von Gummiflecken noch als Nebenzweck der harten Zelluloidauflage erwähnt, daß durch sie ein völliges Durch-schlüpfen der Nägel durch die ziemlich nachgiebigen Gummiflecke - und damit deren Verlust - verhindert wird (S 1 Z 54 - S 2 Z 3)o Auch die beiden franz. Patentschriften enthalten somit nichts, was dem Gegenstand des Streitpatentes neuheitsschädlich ist«
 
;; Der Auffassung des Sachverständigen, wonach der eingangs dargelegte Gegenstand de.s Streitpatents durch die deutschen Patentschriften 515 434 und 648 549 sowie durch die Schweiz. Patentschriften 56 135 und 174 066 vorwegge-noramen sei, kann nicht heigetreten werden. Der Sachverständige verkennt zwar nicht, daß keine der genannten Druckschriften eine Schichtstärke mit Oo 50 mm als Höchstwert vorschlägt, kommt jedoch.zu dem Ergebnis, daß im allgemeinen schon aus wirtschaftlichen Gründen praktisch .ganz erheblich geringere Schichtstärken als 0.50 mm nach den genannten vorbekannten Verfahren aufgetragen würden. Das sei auch ohne ausdrückliche Erwähnung selbstverständlicher Inhalt dieser Patentschriften. Dem steht entgegen, daß das Wesen der Erfindung des Streitpatents nicht in der allgemeinen Anweisung liegt, dünne oder sehr dünne Zelluloid-klebeschichten zu verwenden, sondern darin, Schichten von einer nicht konkret festgelegten geringsten Stärke bis zu der von höchstens 0.50 mm zu benutzen, da dieser Stärkebereich das grundsätzlich vorteilhafteste Lösungsmittel der gestellten Aufgabe sei. Keine der entgegengehaltenen Druckschriften enthält dieses Merkmal der Erfindung des Streitpatents .
III. Die Lehre des Streitpatents hat auch einen fortschrittlichen Stand der Technik zur Folge gehabt. Das durch die Begrenzung der Schichtstärke auf höchstens 0.50 mm gewonnene technische Ergebnis hatte für die Allgemeinheit insofern eine fortschrittliche Auswirkung, als dadurch ein Weg gewiesen war, vor allem dem Schuhmacher eine klebefertige Sohle zu liefern, die bei den üblicherweise bei Schuhbesohlungen vorkommenden Aufrauhtiefen eine zuverlässige und unter geringem Arbeitsaufwand zu bewirkende Klebefestigkeit gewährleistete.
 
IV. Dagegen ermangelt die Lehre des Streitpatents der Erfindungshöhe , wie das Patentamt in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat. Es bestand kein technisches Vorurteil des Inhalts, daß man zur Erzielung einer möglichst großen Klebefestigkeit größerer Zelluloidschichtstärken bedürfe, als sie der Erfinder des Streitpatents vorschlägt. Die franz. Patentschrift, die für Absatzflecken eine Stärke der Zelluloidschicht von 1 -1.5 mm als vorteilhaft, bezeichnet, bezweckt damit, für jeden Durchschnittsfachmann erkenntlich, lediglich eine starke Wölbung der Flecke. Zur Befestigung des Piecks an den Absatz wird die Zelluloidschicht nicht verwandt. Ihre als vorteilhaft vorgeschlagene Stärke ließ somit auch keine Schlußfolgerung für die zur Sohlenverklebung gebotene Zelluloidschichtstärke zu. Auch die sonstigen entge-gengehaltenen Patentschriften, insbesondere die deutsche Patentschrift 648 594, konnten beim Durchschnittsfachmann nicht die irrige technische Vorstellung wecken, die feste Klebeverbindung einer Schuhsohle mit dem Schuhboden erfordere eine Zelluloidschichtstärke:, die erheblich über dem Vorschläge des Streitpatents liege. Nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen 1st jedem Durch-Schnittsfachmann, der mit Klebevprgängen befaßt ist, seit Jahrzehnten bekannt, daß zur Erzielung einer festen Klebe-verbindung zwischen zwei Flächen nur eine möglichst dünne Klebeschicht geeignet ist. Aus dem eigenen Sachvortrage der Beklagten ist im übrigen zu entnehmen, daß dieser Erkenntnis entsprechend bereits vor Anmeldung des Streitpatents auch beim Ankleben von Schuhsohlen Zelluloidklebe-schichten in Stärken unter 0.50 mm bei den Schuhmachern verwandt wurden. Nach der Darstellung der Beklagten wurden
 bei den allgemein in.handwerklicher Praxis offenkundig vorbenutzten Klebeverfahren Gummisohle und Schuhboden vor Zusammenpressung insgesamt je zweimal mit Zelluloidkleber angestrichen. Das aber ergab, wie der Sachverständige dargelegt hat, nur eine GesamtSchichtstärke von etwa 0.40 mm, also eine Schichtstärke, die schon unter dem vom Streit-patent vorgeschlagenen Höchstwerte blieb.
Als Überwindung eines Vorurteils, das als Anzeichen für vorliegende Erfindungshöhe gewertet werden könnte, kann es auch nicht angesehen werden, wenn bei Anmeldung des Streitpatents in Verbraucherkreis'en eine starke Abneigung gegen die Verwendung der Gummisohle bestanden hat, die die Beklagte nach ihrer Darstellung unter erheblichen Anstrengungen und mit großem Erfolge, wie ihre hohen Umsatzzahlen bewiesen, überwunden habe.Solches Vorurteil gegen die Gummisohle kann zunächst auf Gründen beruht haben, die in keiner Beziehung zur Lehre des Streitpatents stehen, wie etwa der Besorgnis der Verbraucher, auf feuchtem Boden auszugleiten, oder auch nur der Gewöhnung an die damals noch allenthalben.erhältlichen Ledersohlen. Es müssen also nicht technische Bedenken der Verbraucher gewesen sein, die der Erfinder durch die Lehre des- Streitpatents zu überwinden hatte. Im übrigen ist das technische Vorurteil des Verbrauchers, also des Kunden des Schuhmachers, kein Beweiszeichen dafür, daß auch der Fachmann - der Schuhmacher - selbst technische'Bedenken gegen die Haftfestigkeit einer nach der Lehre des Streitpatents beschichteten Sohle hatte.
Die Überwindung allein eines solchen technischen Vorurteils des Durchschnittsfachmanns könnte als Anzeichen für' dasVorliegen der erforderlichen Erfindungshöhe gewertet werden. Aus dem dargelegten freien Stande der Technik ist
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jedoch zu entnehmen, daß zur Zeit der Anmeldung des Streitpatentes beim Durchschnittsfachmann ein solches technisches Vorurteil nicht bestanden hat.
Per nach der Parstellung der Beklagten große Erfolg in der Auswertung des Streitpatents mag danach in der damaligen Rohstoffläge, in kaufmännisch werbetechnischen Maßnahmen oder auch darin begründet sein, daß die dem Streitpatent entsprechend beschichtete Gummisohle bei geringerer Arbeitsleistung des Schuhmachers in der Regel eine zuverlässige Klebeverbindung ergab. Per Erfolg der Beklagten mit dieser Sohle rechtfertigt es jedoch nicht, der Lehre des Streitpatents gegenüber dem freien Stande der Technik eine erfinderische Bedeutung beizu demessen, die die Leistung des Durchschnittsfachraannes überstieg und als entwicklungsraffend patentwürdig ist. Pabei ist es rechtlich bedeutungslos, ob die Zelluloidschicht bei Herstellung der klebefertigen Sohle auf deren aufgerauhter Fläche als Lösung aufgestrichen oder als vorher fertige Zelluloidplatte aufgebracht worden ist; denn alles, was die Nichtigkeitserklärung des Streitpatents wegen mangelnder BrfindungsJaöhe ergibt, gilt für die nach beiden Verfahren beschichteten Sohlen in gleicher Weise.
Pie Berufung der Beklagten gegen die Entscheidung des Deutschen Patentamts vom 18. Dezember 1951 war daher
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zurückzuweisen, Die Kosten des Verfahrens waren gern. §§ 42 Ahs III, 40 PatG der Beklagten aufzuerlegen.
* Bindehmaier	.	Bock	Nastelski
 zugleich für die durch Urlaub an der Unterschrift verhinderten Bundesrichter BroBlrnhach und Wilde,