BGH · I ZR 69/77

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja BGHZ:	nein
UWG § 3
... unter empf. Preis
 Die werbende Bezugnahme eines Händlers auf eine unverbindliche Preisempfehlung im Sinne des § 38 a GWB verstößt gegen § 3 OWG, wenn sie durch die Formulierung "... unter empf« ftreis" erfolgt•
BGH, Urt. vom 28. September 1979 - I ZR 69/77 - OLG Hamm
LG Essen
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
28* September 1979
Zug,
 Justizhauptsekretär
ala Urkondsbeamter
 der Geachlftaatelle
 der ZENTRALE zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs
e.V.
Bad
 jetzt:
Straße
v.d.H. 1, vertreten durch ihr geschäftsführendes
 Vorstandsmitglied Dr. Marcel K
Klägerin und Revisionsklägerin,
 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
 gegen
Michael A
Beklagte und Revisionsbeklagte,
 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof
 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat
 auf die mündliche Verhandlung vom 13* Juli 1979 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Dr. Merkel» Dr. Schönberg» Schwerdtfeger und Rebitzki
%
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 22. März 1977 aufgehoben.
Die.Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Land-gerichts Essen vom 8. Oktober 1976 wird zurückgewies en •
Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.
Von Rechts wegen
 Tatbestand
Die Klägerin ist ein Verband» zu dessen satzungs gemäßen Aufgaben die Verfolgung von Vettbewerbsver-stößen gehört. Die Beklagte vertreibt Teppichböden unter der Firmlerung
 Michael A. R
• Im Jahre 1973 übernahm sie aus einer Konkursmasse Warenbestände an Teppichböden und Tapeten. Diese Warenbestände ließ sie durch Wanderlagerveranstal tungen in verschiedenen Städten der Bundesrepublik veräußern. Dazu erschien auf ihre Veranlassung in einer Tageszeitung ein Inserat» in dem es unter anderem hieß:
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"Riesenauswahl in Tapeten» aus der Kollektion 73 bis zu 30 % unter empf« Preis Rolle ab 1,93M*
Die Klägerin hält den Hinweis auf einen "empf. Preis" für irreführend« Auf die Preisempfehlung eines Herstellers dürfe in der an den Letztverbraucher gerichteten Werbung nur Bezug genommen werden» wenn die Preis empf ehlung den Voraussetzungen des § 38 a GWB genüge« Dazu gehöre es» daß die Preisempfehlung ausdrücklich als "unverbindlich11 bezeichnet werde» woran es hier fehle«
Die Beklagte ist der Auffassung» daß der Hinweis auf einen empfohlenen Preis wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sei«
Das Landgericht hat der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln antragsgemäß untersagt» künftig mit Hinweisen auf einen empf« Preis zu werben» sofern nicht ausdrücklich bei diesem vermerkt ist» daß es sich um eine unverbindliche Preisempfehlung handelt«
Auf die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen« Hit ihrer dagegen gerichteten Revision verfolgt die Klägerin ihren
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Klageantrag weiter« Die Beklagte beantragt» die Revision zurückzuweisen«
I« Das Berufungsgericht führt aus» die beanstandete Bezugnahme der Beklagten auf den empfohlenen Preis ("bis zu 30 % unter empf« Preis") enthalte keinen Wettbewerbs-
verstoßt auch wenn ein ausdrücklicher Vermerk fehle» daß es sich hierbei um eine "unverbindliche" Preisempfehlung handele. Dabei könne offen bleiben» ob eine dem § 38 a GWB entsprechende Preisempfehlung ausdrücklich als "unverbindlich" bezeichnet werden müsse. Denn es stehe nicht ein Verhalten des Preisempfehlenden selbst in Rede» für den allein die Regelung in § 38 a GWB unmittelbar gelte» sondern das Verhalten eines Verkäufers» der die Verbewirksamkeit der Unterschreitung der unverbindlichen Preisempfeh-lung ausnutze» was ohne weiteres zulässig sei und
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auch von der Klägerin an sich nicht beanstandet werde. Selbst wenn man davon ausgehe» daß das preisempfehlende Unternehmen selbst verpflichtet sei» die Preis-empfehluog ausdrücklich als "unverbindlich" zu bezeichnen» könne die Werbung der Beklagten nicht als unzulässig beurteilt werden.
Eine Irreführung im Sinne des § 3 UWG sei nicht feststellbar. Auch wenn infolge der strengen Handhabung durch das Bundeskartellamt der Ausdruck "empf. Preis" -abgekürzt und ohne den Zusatz "unverbindlich" - nicht mehr gebraucht werde» so sei doch nicht ersichtlich» mit welchem anderen Sinngehalt dieser Ausdruck noch verstanden werden könne» wenn er in dem Zusammenhang verwendet werde» wie in der beanstandeten Werbung.
Für die Abkürzung "empf." in Verbindung mit dem Substantiv "Preis" gebe es nach Lage der Dinge keine andere verständige Ergänzung als eben "empfohlen"» und dieser Ausdruck spreche bereits für sich. Dieser Preis werde auch auf den Hersteller bezogen» nicht anders als bei der Bezeichnung "unverbindlich empfohlener Preis".
Auch ein Verstoß gegen die guten Sitten (§1 UWG) scheide aus. Die Regelung des § 38 a GWB» wenn dieser dahin ausgelegt werde» daß eine Preisempfehlung als
"unverbindlich" zu bezeichnen sei» stelle nur eine wertneutrale Ordnungsnorm dar» bei deren Nichtbeachtung ein Wettbewerbsverstoß erst dann angenommen werden könne» wenn besondere Umstände hinzuträten» insbesondere» wenn sich der Wettbewerber bewußt und planmäßig über die Norm hinwegsetze» um sich einen ungerechtfertigten Vorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen. Im vorliegenden Fall sei nicht ersichtlich» daß die Beklagte sich dadurch habe einen Vorsprung verschaffen wollen und können» daß sie das Wort "unverbindlich" weggelassen habe.
II. Die dagegen gerichtete Revision hat Erfolg.
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist im Streitfall die Werbung mit der Formulierung "unter empf. Preis" zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet und daher die Werbung der Beklagten als Verstoß gegen § 3 UWG zu verbieten.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist allerdings anerkannt» daß ein Einzelhändler grundsätzlich nicht gehindert ist» in seiner Werbung auf eine Preisempfehlung des Herstellers Bezug zu nehmen» um auf die Vorteilhaft!gkeit des von ihm tatsächlich geforderten Preises hinzuweisen (vgl. BGHZ 42» 134 ff - Richtpreiswerbung I). Dabei ist vorausgesetzt worden» daß die
 Bezugnahme in einer Weise erfolgt» die für die in Betracht kommenden Verkehrskreise eindeutig kenntlich macht» daß mit dem höheren Preis nur eine unverbindliche Preis empf ehlung angegeben wird» daß die Empfehlung von dem Empfehlenden als bei ernsthafter Kalkulation angemessener Verbraucherpreis errechnet worden ist» und schließlich) daß der empfohlene Preis im Zeitpunkt der Preisgegenüber-stellung noch ernstlich als Verbraucherpreis in Betracht kommt (so insbesondere BGHZ 43» 115 - GRUR 1966» 327»
 
328 unter II 1 und GRUR 1966, 333, 335 unter III 1 -
Richtpreiswerbung II und III). Nach Erlaß dieser Urteile hät sich zwar die Rechtslage insofern geändert, als mit Inkrafttreten der 3. GWB-Novelle in § 38 a GWB das Institut der Preisempfehlung ausdrücklich im Gesetz verankert und an die dort niedergelegten Voraussetzungen gebunden worden ist. Dadurch hat sich aber, wie allgemein anerkannt wird (vgl. Baumbach/Hefermehl, 12. Aufl., § 3 UWG Anm. 289), an dem Grundsatz der Zulässigkeit einer werbenden Bezugnahme auf eine Preisempfehlung nichts geändert.
Dagegen ist im Hinblick auf die Fassung des § 38 a Abs. 1 Ziff. 1 GWB, wonach die Empfehlung ausdrücklich als unverbindlich zu bezeichnen sei, streitig geworden, ob nunmehr eine Preisempfehlung nur noch in den Formulierungen "unverbindliche Preisempfehlung" oder "unverbindlich empfohlener Preis" im Geschäftsverkehr verwendet werden dürfe, oder ob auch weiterhin andere Formulierungen wie z.B. "empfohlener Preis" oder "unverbindlicher Richtpreis" und entsprechende Abkürzungen wie "empf." und "unverb. Preis" verwendet werden dürften (vgl. Müller/Giessler, Komm, zu dem GWB 3. Aufl., § 38 a Anm. 26,
27 m.w. Zitaten; Langen/Niederleithinger/Schmidt, Komm, zu dem KartellG, 5. Aufl. § 38 a Anm. 53).
Das Berufungsgericht hat diese Streitfrage, obwohl sich die Beklagte mit der Bezeichnung "empf. Preise" nicht an die vom Bundeskartellamt vertretene strengere Praxis gehalten hat, imentschieden gelassen, soweit es sich dabei um die unmittelbare Anwendung des § 38 a GWB handelt, also um die Frage, ob der Empfehlende selbst kartellrechtlich seine Preisempfehlung nur noch unter Verwendung der beiden genannten Formulierungen aussprechen dürfe. Es hält für die Prüfung unter dem Gesichtspunkt des § 3 UWG lediglich für erheblich, ob die im Streitfall
 verwendete Formulierung "empf. Preis" irreführend sei.
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Diesem Ausgangspunkt ist beizutreten.
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Zwar gehört es auch unter dem Blickpunkt des § 3 UWG zu den Voraussetzungen der Unbedenklichkeit einer werbende^ Bezugnahme auf eine Preisempfehlung, daß die Empfehlung der Sache nach eine solche im Sinne des § 38 a GWB darstellt, insbesondere, daß sie von einem mit gleichartigen Waren im Preiswettbewerb stehenden Unternehmen ausgeht und sich als ein auf ernsthafter Kalkulation beruhender angemesse-ner Verbraucherpreis darstellt. Denn nur dann kann eine solche Werbung ohne die Gefahr von Irreführungen als Orientierungshilfe für die Preisüberlegungen der angesprochenen Verbraucherkreise wirken. Ist diese Voraussetzung
 aber gegeben,
 kann die Frage der Irreführung
 danach beurteilt werden, ob der Hinweis durch eine ganz bestimmte Formulierung erfolgt, sondern allein danach, ob die tatsächlich verwendete Beschreibung der Preisempfehlung unrichtige Vorstellungen hervorruft oder nicht. Denn nach § 3 UWG ist für die Frage der Irreführung grundsätzlich auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen. Ist in tatsächlicher Hinsicht keine Irreführung zu besorgen, so ist es für die Anwendung des § 3 UWG unerheblich, welche Formulierung insoweit verwendet wird.
Wenn das Berufungsgericht hier eine Irreführung mit der Begründung verneint hat, daß die Formulierung "empf. Preis” entsprechend dem üblichen Sprachgebrauch in dem gegebenen Zusammenhang als "unverbindliche Preis« empfehlung" aufgefaßt werde, daß es auch für die Abkürzung nach Lage der Dinge keine andere verständige Ergänzung gäbe, als "empfohlen", und daß dieser Preis auf den Hersteller als den Empfehlenden in gleicher Weise bezogen werde, wie dies bei der Bezeichnung als "unverbindliche Preisempfehlung" anzunehmen sei, dann hat es den sicherlich bei einem Teil der angesprochenen Verkehrskreise vorhandenen Wissensstand unzulässig verallgemeinernd auf das gesamte Publikum ausgedehnt, insbesondere auch die Auswirkung der strengeren Praxis des Bundeskartellamts nicht hinreichend berücksichtigt. Der Bundesgerichtshof hat zwar
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in seinem Urteil vom 10. Juni 1964 (BGHZ 42, 134, 135,
 139 - Richtpreiswerbung I) ausgeführt, daß die Bezeichnung "empfohlener Preis" nach der Zulassung angemeldeter vertikaler Preisempfehlungen (BGHZ 28, 208 "4711") durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und die Praxis des Bundeskartellamts im Verkehr einen klar umrissenen rechtlichen Inhalt empfangen habe, und zwar in dem Sinn, daß es sich dabei um eine vom Hersteller ausgehende unverbindliche, die freie Kalkulation des Händlers unberührt lassende Empfehlung eines Verbraucherpreises handele, welche der Preisvorstellung des Herstellers entspreche, aber vom Händler nach Belieben gefordert oder auch nicht gefordert werden könne (siehe auch
 BGHZ 39» 370 - Osco Parat). Es hat aber bei seinen
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Erwägungen nicht außer Betracht gelassen, daß möglicherweise ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs den dort
 erörterten Begriff des empfohlenen Richtpreises mißver-
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stehen könne, entweder in dem Sinne, daß Jener Preis entgegen dem Wortsinn für Händler verbindlich sei oder aber dahin, daß er in der Praxis von den Konkurrenten des mit der Bezugnahme Werbenden trotz Unverbindlichkeit regelmäßig eingehalten werde. Wenn der Bundesgerichtshof gleich-wohl in Jener Entscheidung die Formulierung "unter empfohlenem Richtpreis" nicht als Verstoß gegen § 3 UWG gewertet hat, so aus der Erwägung (BGHZ 42, 141 f), daß kein schutzwürdiges Interesse des Publikums an einem Verbot bestehe, weil gerade der häufige Gebrauch dieses Begriffs Irrtümer über dessen Bedeutung zerstreuen und das Publikum
 darüber aufklären werde, daß der empfohlene Richtpreis
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kein verbindlicher Preis sei. Ob diese, durch die inzwischen erfolgte Aufhebung der Preisbindung ohnehin zu dem Teil gegenstandslos gewordenen Erwartungen sich erfüllt haben, mag dahinstehen. Jedenfalls knüpften sie aber an einen rechtstechnisch aufzufassenden und dem Publikum formelmäßig
 und ständig gleichbleibend gegenübertretenden Begriff an.
Nur von einer solchen Handhabung wurde in jenem Urteil | eine aufklärende und Mißverständnisse allmählich behebende Wirkung erwartet, die die Nichtbeachtung vorübergehender Irrtümer rechtfertigen konnte.
Einem solchen förmlichen Sprachgebrauch hat sich aber die Beklagte jedenfalls mit der Abkürzung "unter empf. Preis" nicht hinreichend angepaßt. Abkürzungen innerhalb eines laufenden Werbetextes werden vom flüchtig beobachtenden Verkehr leicht überlesen. Deshalb ist auch im Streitfall von einem nicht unerheblichen Teil des
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Verkehrs zu erwarten, daß er die Abkürzung "empf." überliest und die behauptete 50 #ige Preisherabsetzung unrichtig auf den bisher tatsächlich von der Beklagten geforderten Preis, nicht aber auf eine unverbindliche Herstellerpreisempfehlung bezieht. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, daß das Bundeskartellamt seit längerer Zeit, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, die Hersteller veranlaßt hat, die von ihnen ausgesprochenen Preisempfehlungen ausdrücklich als "unverbindlich empfohlener Preis" und
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mit diesem vollen Wortlaut zu bezeichnen. Die so formulierte Preisempfehlung tritt dem Publikum vielfach auf und an den mit der Empfehlung versehenen Waren entgegen, weil die Händler sich häufig die Empfehlung zu eigen machen und sich der im Sinne des Bundeskartellamts korrekt be-zeichneten Aufdrucke der Preisempfehlung als eigene Preisauszeichnung bedienen. Ist aber insoweit eine gewisse Gewöhnung des Publikums festzustellen, so liegt die Gefahr umso näher, daß die bloße Bezeichnung als "empf. Preis" entweder Überlesen oder aber in ihrer Bedeutung nicht klar erfaßt wird. Unter solchen Umständen läßt sich eine Irreführung nicht mit dem Hinweis auf ein Verständnis verneinen, das lediglich bei einem besonders aufmerksamen und mit dem Rechtsinstitut der Preisempfehlung vertrauten Leserkreis angenommen werden kann.
2. Das Berufungsgericht hat danach die Voraussetzungen des § 3 UWG bereits unter diesem Gesichtspunkt zu Unrecht verneint. Dahingestellt bleiben kann deshalb, welche ' Bedeutung der vom Berufungsgericht nicht erörterten Tatsache beizu demessen wäre, daß die Beklagte die Ware aus einer Konkursmasse erworben hat. Die Revision hat dazu geltend gemacht, daß die Preisempfehlung, auf die sich die Beklagte bezogen hat, durch den Konkurs des Herstellers wirkungslos geworden und die Bezugnahme auch aus diesem Grunde irreführend gewesen sei.
Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
v. Gamm
 Schwerdtfeger
Merkel
 Rebitzki
Schönberg