BGH · 1 ZR 42/61

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk :	ja
 Amtliche Sammlung :	nein
 GebrauchsmusterG §§ 5 Abs« 2, 9 Abs» 1 Satz 2
Aus der rückwirkenden Kraft der Gebrauchsmusterlöschung im Verfahren gemäß §§ 7 ff GebrMG folgt, daß durch die Löschung eines älteren identischen Rechts das Schutz-hindernis der Vorpatentierung nach § 5 Absc 2 GebrMG für das jüngere Recht rückwirkend wegfällt *
Las gilt auch dann, v/enn die Löschung im Säumnisverfahren des § 9 Abs. 1 Satz 2 GebrMG erwirkt wird.
Zur Frage des Arglisteinwandes, der damit begründet worden i3t, das Löochungsverfahren sei vermittels eines Strohmannes durchgoführt worden, um im Verletzungoprozoß eine günstigere Rcchtsposition zu erlangen.
BGH, ürt. v. 13. Lezember 1962-1 ZR 42/61
OLG Lüsseldorf
LG Lüsseldorf
I ZR 42/61
Verkündet am 13. Dezember 1962 Zug, Justizangestellter als Urkundsbeamter dor Geschäftsstelle
I m
Namen
 des Volke
 In dem Rechtsstreit N
PTTei
 Beklagten und Revisionsklägerin - Prozcßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof» Dr
 der Firma Heinrich Inh« Heinrich N
gegen
 die Firma Heinrich K	»	Maschinen	und	?/erk-
zeuge	Holzindustrie.	Inhaber	Heinrich	K|
Ri
- Prozeßbevollmächtigter:
Klägerin und Revisionsbeklagte
 Rechtsanwalt Dr.
hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 5« November 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof. Dr. h. c. Y/ilde und der Bundesrichter Dr. Krüger-Nieland, Pohle, Ebel und Claßen
 für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3« Februar 1961 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin des am 22. Juli 1957 ange-moldetcn, eine "Furnicr-Zusammonsetzmaschine" betreffenden Gebrauchsmusters Nr* 1 782 954. In den ursprünglichen, als Gebrauchsmucterhilfsanmeldung eingereichten Unterlagen lauteten die Schutzansprüche wie folgt:
"1. "Furnier-Zusammensetzraaschine mit einer oberen Druckrolle zu dem Aufkleben dos Klebestreifens und einer Fördereinrichtung zu dem Längsfördern zweier Furnierstreifen und zu dem Zusammenpressen ihrer Längskanten, bei der die Fördereinrichtung aus zwei in horizontaler Ebene dicht nebeneinander gelagerten zwangläufig angetriebenen und gegenläufig umlaufenden Tellerscheiben besteht, nach Hauptpatent ... (Patentanmeldung IC 29 514 Ib/58c), dadurch gekennzeichnet, daß die Tellerscheiben (a, b) in der Höhe vorzugsweise in Abhängigkeit voneinander verstellbar ausgebildet sind.
2• Maschine nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß die senkrechten Achsen (a1, b1) der Tellerscheiben (a, b) sich auf den Hebeln eines um eine waagerechte Achse drehbaren Wiegebalkens (n) abstützen.
3. Maschine nach den Ansprüchen 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, daß die Hebel des Wiegebalkens (n) gleichlang sind."
Am 22. Dezember 1958 und am 7. Januar 1959 reichte die Klägerin neue, gegenüber den früheren teilv/eise abge-ändorto Unterlagen ein. In der zuletzt vorgelegten Fassung wurde das Gebrauchsmuster am 12. Februar 1959 mit dem Hinweis eingetragen, daß die rechtliche Bedeutung der Abweichung dieser Fassung von den ursprünglichen Unterlagen nicht geprüft sei. In dieser geänderten
 
Fassung haben die Schutzansprüche folgenden Wortlaut *
"1. Furnier-Zusammcnsctzmaschino mit einer Einrichtung Zinn Zusammenpressen der Längskanten zweier Furnierstreifen, die aus zwei nebeneinander gelagerten und unterhalb der Furnierstreifen ahgeordneten Scheiben o. dgl. besteht, dadurch gekennzeichnet, daß die Scheiben (a, b)
o.	dgl. in der Höhe in Abhängigkeit voneinander verstellbar ausgebildet sind.
2• Maschine nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß die Achsen (al, bl) der Scheiben (a, b)
o.	dgl. sich auf den Hebeln eines um eine waagerechte Achse drehbaren Wiegebalkcns (n) abstützen«
3« Maschine nach den Ansprüchen 1 oder 2, dadurch
 fekennzeichnct, daß die Hebel des Wiegebalkens n) gleichlang sind.
4« Maschine nach den Ansprüchen 1 bis 3» dadurch gekennzeichnet, daß die Scheiben als in horizontaler Ebene dicht nebeneinander gelagerte Tcllerscheiben ausgebildet sind.
3« Maschine nach den Ansprüchen 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, daß die Scheiben als Fördereinrichtung zu dem Längsfördern der Furnierstreifen ausgebildet sind."
Nach den ursprünglichen Unterlagen sollte es Aufgabe der Erfindung sein, die im Oberbegriff des Anspruchs 1 näher beschriebene Maschine so zu gestalten, daß Furniere mit ungleichen Blattstärken in günstiger Weise verklebt werden können. In der letzten Fassung der Beschreibung heißt es an dieser Stelle, Furniere mit ungleichen Blattotärkcn sollten so in der Höhe ausgeglichen werden, daß die mit einem Klebestreifen zu versehende Oberfläche der Furnierstreifen bündig (in einer Ebene)
 
liegen; dabei solle die starre Auflagefläche für die Furniere im wesentlichen erhalten bleiben» In beiden Fassungen der Beschreibung heißt es dann weiter, diese Aufgabe werde dadurch gelöst, daß die Tellerscheiben, bzw. nach der letzten Fassung, daß die Scheiben o. dgl. in der Höhe in Abhängigkeit voneinander verstellbar ausgebildct seien; zweckmäßig könnten sich dabei die Achsen der Tellerscheiben, bzw. der Scheiben o. dgl. auf den Hebeln eines um eine waagerechte Achse drehbaren Wiegebalkens abstützen.
Die der Anmeldung boigefügten Zeichnungen wurden im Laufe des Verfahrens nicht verändert.
Die Schutzdauor des Klagegebrauchsmusters wurde inzwischen um weitere drei Jahre verlängert. II.
II.	Ein zweites Gebrauchsmuster mit sachlich identischem Inhalt meldete die Klägerin später, nämlich am IS.
April 1958 an, nahm hierfür aber die Priorität einer österreichischen Anmeldung vom 25. April 1957 in Anspruch, die später zur Erteilung des österreichischen Patents Nr. 211 036 führte. Dieses Muster wurde am 6. November 1958 unter Nr. 1 777 042 eingetragen, jedoch am 8. September I960 wieder gelöscht, da die Klägerin einem nach Beginn des vorliegenden Rechtsstreits von der Firma Robert	&	Co.	gegen	sie
 gestellten, auf § 7 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 GebrMG gestützten Löochungsantrag nicht widersprach. Zuvor bereits hatte die Klägerin einen Verzicht auf die Unionspriorität erklärt.
 
III.	Die Beklagte stellte ebenfalls eine Furnier-Zusammen-setzmaschine her und vertrieb sie unter der Bezeichnung "Klebemax*1 • In einem von ihr heraus gegebenen Werbeblatt v/ird erwähnt, daß die Stärkeunterschiede im Furnier während des Durchlaufs in der Maschine von unten durch eine starre Wippe ausgeglichen würden, wodurch ein einwandfreies Arbeiten mit 5 bis 20 mm breitem Papier gegeben sei. Noch einer von der Klägerin oingercichten schematischen Zeichnung besteht diese Ausgleichsvorrichtung aus zwei unterhalb der Furnierplatten nebeneinander angeordnoten, um horizontale Achsen laufenden Rollen, deren jede an einem schwenkbaren Balken angebracht ist und die mit Hilfe einer die Snden der beiden Balken verbindenden gleichschenke-ligen Wippe in Abhängigkeit voneinander in der Höhe verstellbar sind«
IV.	Die Klägerin orblickt in der Herstellung und Lieferung ^ dieser Maschine eine schuldhafte Verletzung des Klage-gebrauchsmustcrs« Sie hat beantragt,
I.	die Beklagte zu verurteilen,
1.	es bei Vermeidung einer vom Gericht für
 jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Geldstrafe in unbegrenzter Höhe oder Haftstrafe bis zu sechs Monaten zu unterlassen,
 Furnier-Zusammensctz-Maschinen mit einer Hinrichtung zu dem Zusammenpressen der Längskanten zweier Furnierstreifen, die aus zv/ei nebeneinander gelagerten und unterhalb der Furnierstreifen angeordneten Rollen besteht, gewerbsmäßig herzustellon, feilzuhalten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen, bei denen die Rollen in der Höhe in Abhängigkeit voneinander vorstellbar ausgebildet sind.
 
insbesondere wenn die Achsen der Rollen an Sehwenkarmen befestigt sind, die sich auf den Hebeln eines um eine waagerechte Achse drehbaren Wiegebalkcns abstützen,
 vor allem wenn die Hebel des Wiegebalkens gleichlang sind;
2.	der Klägerin Uber den TJmfang der zu I. 1) gekennzeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und ■ zwar unter Angabe der einzelnen Liefermengen, Lieferzeiten, Abnehmer und Preise;
II« fostzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist,
 der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch dio zu I. 1) gekennzeichneten Handlungen entstanden ist und noch entsteht«
Die Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten« Sie hat vorgotragen, sie habe ihre Maschinen seit April I960 nicht mehr gebaut, ausgoläefcrt oder feilgehalten. Bis zu diesem Zeitpunkt habe das Klagegebrauchsmuster keinen Schutz begründet, weil Ihm das prioritätsältere Gebrauchsmuster 1 777 042 der Klägerin als älteres Recht entgegengestanden habe. Infolgedessen habe sie, die Beklagte, nicht rechtswidrig und nicht schuldhaft gehandelt. Der von der Klägerin hinsichtlich ihres DBGM Nr. 1 777 042 ausgesprochene Verzicht auf die Österreichische Priorität sei wirkungslos. Auf die spätere Löschung dieses Gebrauchsmusters könne die Klägerin sich nicht berufen, weil sic die Löschung während des vorliegenden Rechtsstreits mit Hilfe eines Strohmannes arglistig herbeigeführt habe, um das dem Erfolg der Klage entgegenstehende Hindernis zu beseitigen. Außerdem sei der Gegenstand des Klagege-brauchcnusters durch verschiedene Vorveröffentlichungen,
 
nämlich durch ein im Dezember 1956 erschienenes Werbeblatt der Klägerin sowie durch die deutsche Patentschrift 750 385 aus dem Jahre 1940 und die italienische Patentschrift 472 143 au3 dem Jahre 1952, neuheitshindernd vorweggen ommcn;auch fehle es an einem technischen Fortschritt und der erforderlichen Erfindungshöhe« Auf"ihre anfängliche Behauptung, der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters sei mehrfach, namentlich auch in der Zeit zwischen der Anmeldung und der Einreichung der abgeänderten Unterlagen, offenkundig vorbenutzt worden, ist die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr zurückgekommen.
Schließlich hat sie geltend gemacht, ihre eigene Konstruktion stelle keine Verletzung des Klagegebrauchsmusters dar, denn die von ihr verwendeten in vertikaler Ebene umlaufenden Rollen seien mit den Scheiben nach dom Klagegebrauchsmuster nicht äquivalent. Vorsorglich hat die Beklagte beantragt, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Erledigung des von ihr eingeleiteten Verfahrens auf Löschung des Klsgegebrauchsmusters auszusetzen.
Die Klägerin ist dem Vorbringen der Beklagten in allen teilen entgegengetreten und hat einer Aussetzung des Rechtsstreits widersprochen. V.
V.	Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat dieses Urteil im wesentlichen bestätigt und die Klage nur insoweit abgewiesen, als 3ich die Anträge auf Rechnungslegung und auf Feststellung der Schadenoersatzpflicht auf vor dem 1. März 1959 begangene Verletzungshandlungen bezogen
 
hatten; von den Kosten des Rechtsstreits hat es l/20 der Klägerin und 19/20 der Beklagten auferlegt»
Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf völlige Klagabweisung weiter; hilfsv/eise beantragt sic erneut Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Erledigung des Löschungeverfahrens. Die Klägerin bittet uci Zurückweisung der Revision«
Entscheidungsgründe:
1. Älteres Recht
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1. Bas unter Inanspruchnahme der Österreichischen Priorität vom 25. April 1957 angemeldcte zweite Gebrauchsmuster der Klägerin Nr. 1 777 042, auf das sich die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des älteren Rechts (§5 Abs. 2 GebrMG) beruft, stimmt - abgesehen von geringfügigen und rechtlich bedeutungslosen Abweichungen im Wortlaut der Schutzansprüchc und der Beschreibung - mit dem Inhalt dos Klagegebrauclicmusterö völlig überein.
Die Einwendungen, welche die Beklagte an dieses Recht knüpft, hält das Berufungsgericht nicht für begründet.
Ec führt aus, das ältere Recht stehe der Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmustero nicht entgegen, weil es am 8. September i960 aufgrund des § 9 Abs. 1 Satz 2 GebrKG rechtsgültig gelöccht worden sei. Die Löschung habe rückwirkende Kraft; hieraus folge, daß das ältere Gebrauchsmuster niemals eine den Schutz des Klagege-brauchsmuoters ausschließende Wirkung habe ausüben
 
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können. Die Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg darauf Berufen» daß die Klägerin die Löschung des älteren Rechtes arglistig herbeigeführt habe. Dieser Einwand scheitere öchon daran» daß eine Löschung nach § 9 Aba. 1 Satz 2 GebrMG ohne jede Prüfung aufgrund der bloßen Tatsache stattfinde» daß der Inhaber des Gebrauchsmusters dem Löschungsantrag nicht widersprochen habe. Im übrigen sei der Einwand auch sachlich nicht gerechtfertigt, da der Löschungsantrag nicht etwa, wie die Beklagte meine, gänzlich unbegründet gewesen sei, sondern im Zeitpunkt der Einreichung dieses Antrags unter den Parteiendes vorliegenden Rechtsstreits noch ein echter Streit über die Berechtigung des von der Antragstellerin geltend gemachten Lö3chungcgrundes, nämlich der behaupteten Vorvoröffcntlichung durch ein Werbcblatt der Klägerin, bestanden habe. Außerdem habe das Gebrauchsmuster Br. 1 777 042 seine Eigenschaft als älteres Recht bereits dadurch verloren, daß die Klägerin durch Schriftsatz vom 23. Juli I960 gegenüber dem Deutschen Patentamt wirksam auf die österreichische Priorität verzichtet habe.
2.	Gegen diese Beurteilung sind durchgreifende rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß das "ältere Recht0, das DBGM 1 777 042, durch seine Löschung rückwirkend mit der Folge weggefallen ist, daß die Beklagte aus ihm Einwendungen irgendv/elchcr Art nicht mehr herleiten kann. Sein Wegfall bedeutet nicht etwa, daß das - vorher nicht voll wirksam gewesene - Klagegebrauchs-raustcr nunmehr gewissermaßen zu dem vollen Schutz "aufgelebt1*
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wäre, eine Vorstellung, die allerdings mit der Rechtsnatur des Gebrauchsmusters kaum zu vereinbaren wäre; das '»altere Recht” ist vielmehr, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum annimmt, so zu behandeln, als ob es stets nur ein bloßes Scheinrecht gewesen wäre, und das Klagegebrauchsmuster so, als ob ihm niemals ein älteres Recht im Sinne des § 5 Abs- 2 GebrMG schutz-hindemd entgegengestanden hätte»
Zu diesem Ergebnis führen im einzelnen folgende Überlegungen:
a) Nach,gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung hat die Nichtigerklärung eines Patents rückwirkende Kraft und nimmt dem vernichteten Schutzreeht nachträglich jede Rechtswirkung, so daß das Recht von Anfang an als bloßes Scheinrecht zu gelten hat und einer jüngeren Anmeldung nicht schutzhindernd entgegengehalten werden kann (so unter anderem RGZ 123, 113,
115; 170, 346, 354; BGHZ 18, 81, 96? BGH GRUR 1955,
573 -Kabclschellc; GRUR 1958, 134, 136 - Milchkanne)»
Die von der Revision erbotene Überprüfung dieser Rechtsprechung gibt zu einer anderen Stellungnahme keinen Grund* Der Hinweis der Revision auf die Rechtsprechung zu dem Lizenzvertragsrecht (BGH GRUR 1957, 595 f - Verv/andlungstisch) geht fehl; denn die Erwägungen, aus denen bei einem Lizenzvertrag über ein später vernichtetes Schutzrecht das Vorliegen einer anfänglichen Unmöglichkeit zu verneinen ist, sind in der Hauptsache vertragsrechtlicher Natur und tragen nur dem Gesichtspunkt Rechnung, daß auch ein nichtiges Patent tatsächliche Vorteile gewähren
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kann; für die ganz andere Präge, ob einem für nichtig erklärten Patent noch die Wirkung eines absoluten *	Schutzhindemisses	gegenüber einer jüngeren Anmeldung
 zukommt, können sie nicht herangezogen werden.
Auch der Löschung eines Gebrauchsmusters kommt nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Reichs-Patentamts9 der sich der erkennende Senat anschließt, rückwirkende Kraft zu (vgl. RGZ 71, 195, 196; 117,
 47, 49; RG MuW 1950, 377? PA KuW 1938, 227, 229; MuW 1939, 202, 204; BGH GRTJR 1963, 255, 257 - Kindernähmaschinen) . Ob sich hieraus auch der rückwirkende Wegfall des Schutshindernisses des älteren Rechts gemäß § 5 Abs. 2 GebrMG ergibt, ist - soweit ersichtlich -in der Rechtsprechung bisher nicht behandelt worden.. Diese Präge ist in Übereinstimmung mit der im Schrifttum durchweg vertretenen Meinung, daß die Löschung eines Gebrauchsmusters in ihren Wirkungen der Vernichtung eines Patentes sachlich gleichzustellen sei (Klauer-Möhring, PatG 2. Aufl« Anm. 3 zu § 7 GebrMG; Reimer, PatG 2. Aufl. Rdz. 11 zu § 7 GebrMG; 3?etzner, PatG 2. Aufl. Anm. 16 zu § 7 GebrMG; vgl. auch RGZ 86, 45* 54),zu bejahen.
b) Der gesetzgeberische Zweck des § 5 Abs. 2 GebrMG und der entsprechendem Vorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 1 PatG ist der gleiche, nämlich die Vermeidung einer Doppel-patentierung. Den Gesetzesmaterialien sind Hinweise darauf, daß der Löschung eines Gebrauchsmusters nach dem T/illen des Gesetzgebers andere Wirkungen zukommen sollten als der Vernichtung eines Patentes, nicht zu
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entnehmen? sie sprechen im Gegenteil deutlich für eine gleiche Behandlung beider Fülle, denn in der Amtlichen Begründung zu den Gesetzen über den gewerblichen Rechtsschutz vom 5« Mai 1936 heißt es zu § 5 GebrMG (s. B1FM2 1936, S. 103, 117):
MSo wenig eine Erfindung zweimal patentiert v/erden darf, ebensowenig darf dor Gebrauchsmusterschutz eintreten, wenn das Muster schon früher angemeldet und eingetragen worden ist ..
Die - in der Gesetzesbegründung nicht ausdrücklich behandelten - Unterschiede im Gesetzeswortlaut beider Vorschriften stehen der Annahme gleicher Rechtsv/ir-kungen nicht entgegen. Wenn es in § 4 Abs. 2 Satz 1 PatG heißt, im Falle der VorPatentierung könne die spätere Anmeldung "den Anspruch auf Erteilung des Patents nicht begründen", und in § $ Abs. 2 GebrMG, im entsprechenden Falle Y/erde "der Gebrauchsmusterschutz durch die Eintragung nicht begründet”, so erklären sich diese Abweichungen zwanglos daraus, daß beim Patent eine Prüfung der Identität des Anmeldungsgegenstandes mit einem älteren Recht bereits im Er-teilungsverfahren stattfindet und die Feststellung einer Übereinstimmung zur Versagung der Patenterteilung führt, während das Gebrauchsmuster ohne eine solche Prüfung eingetragen wird und hier eine "Doppelpatentierung" nur dadurch vermieden werden kann, daß das Gesetz für den Fall der Identität mit einem älteren Recht der Eintragung die ihr sonst innewohnende Schutzwirkung abspricht *
 
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c) Hiernach oind überzeugende sachliche Gründe nicht zu erkennen» die es rechtfertigen könnten, in der Frage des Schutzhindernisses der Vorpatentierung den Fall der Löschung eines älteren Gebrauchsmusters anders zu behandeln als den der Nichtigerklärung eines älteren Patentes, Dies gilt nicht nur, wenn die Löschung das Ergebnis eines streitigen Löschungsverfahrens ist, in dem die mangelnde Hechtsbeständigkeit des Gebrauchsmusters durch rechtskräftige Entscheidung festgestellt worden ist, sondern auch, wenn die Löschung - wie im Streitfälle - im Wege des Säumnisverfahrens nach § 9 Abs, 1 Satz 2 GebrMG herbeigeführt worden ist»
In diesem Säumnisverfahren findet zwar eine Prüfung . der Rechtsbeständigkeit des Gebrauchsmusters nicht statt; es kann deshalb der Pall eintreten, daß ein Gebrauchsmuster aufgrund der bloßen Tatsache der Nichterhebung eines Widerspruchs gelöscht wird, obwohl es sich bei sachlicher Prüfung als rechtsbeständig erv/iesen haben würde, Liese Möglichkeit ist jedoch vom Gesetz in Kauf genommen. Hierbei dürfte* die Erwägung maßgebend gewesen sein, daß die Fälle einer sachlich unberechtigten Löschung im Säumnisverfahren verhältnismäßig selten soin werden, weil damit gerechnet werden kann, daß der Inhaber eines Gebrauchsmusters einen Löschungsantrag in der Hegel nur dann unwidersprochen hinnehmen wird, wenn er sich von der Aussichtslosigkeit einer Hechtsverteidigung überzeugt hat, daß ihm aber für diesen Pall freist ehen soll, von einer mit zwecklosem Kostenaufwand
 verbundenen Verteidigung Abstand zu nehmen. Zieht man dies in Betracht, so ist nach Auffassung des erkennenden Senates für die Annahme kein Raum, der im Säumnis-weg herbeigeführten Böschung komme eine geringere Wirkung zu als der im streitigen Verfahren ergehenden Entscheidung, die gegen den Y/iderspruch des Gebrauchsmusterinhabers die Löschung anordnet. Mit den Geboten der Rechtssicherheit und dem Grundsatz der Rechtsklarheit wäre es nicht vereinbar, wollte man zulassen, daß die im Säumnisverfahren erzielte Löschung in einem beliebigen späteren Verfahren daraufhin nachgeprüft werden könnte, ob sie sich auch bei sachlicher Prüfung als berechtigt erwiesen haben würde. Es würden sich auch erhebliche, kaum zu überwindende Abgrenzungs-Schwierigkeiten ergeben, wenn es darum ginge, Fälle zu unterscheiden, in denen es für den Löschungsbeklagten sachlich geboten gewesen wäre, Widerspruch zu erheben und andere Fälle, in denen ein Widerspruch von vornherein aussichtslos erscheinen mußte. Sine Unterscheidung zwischen der im Säumnis- und der im streitigen Verfahren herbeigeführten Löschung wird denn auch in Rechtsprechung und Schrifttum, soweit ersichtlich, nirgends befürwortet (s. u.a. PA in B1PMZ 1940, 158?
159; Busse, Patentgesetz 2. Aufl. Anm. 2 zu § 9 GebrMG; Reimer aaO Rdz. 3 zu § 9 GebrMG; Tetzner aaO Anm. 2 zu § 9 GebrMG).
Es verhält sich in dieser Frage im Gebrauchsmusterrocht nicht anders als im Patentrecht. Auch das Patentnichtigkeitsverfahren kennt ein Säumnisverfahren. Nach der maßgebenden Vorschrift des § 58 Abs.2 PatG
 
besteht hier zwar die Folge der Säumnis nicht wie im GobrauchsmusterlÖschungsverfahren in dem Unterbleiben jeder sachlichen Prüfung, sondern nur darin, daß die in der Klage vorgetragenen Tatsachen als zugestanden anzuoehen sind und daß demnach eine Schlüssigkeitsprüfung stattzufinden hat. Auch diese Prüfung ist aber keine echte Sachprüfung, denn sie schließt nicht aus, daß der Entscheidung ein Sachverhalt - z.B. die behauptete und als richtig zu unterstellende Tatsache der offenkundigen Yorbenutzung - zugrundegelegt wird, der sich im streitigen Verfahren möglicherweise als unrichtig oder als nicht erweisbar herausgestellt hätte, und daß das Patent demzufolge entgegen der materiellen Rechtslage für nichtig erklärt wird. Auch hier nimmt das Gesetz die Gefahr einer der wahren Sachund Rechtslage widersprechenden Behandlung bewußt in Kauf, und es kann der Nichtigerklärung nicht etwa eine - in anderen Verfahren nachprüfbare - unterschiedliche Wirkung beigelegt werden, je nachdem, ob sie im streitigen oder im Säumnisverfahren herbeigeführt worden ist.
d) Ist das Schutzhindornis des älteren Rechts mithin durch die nachträgliche Löschung des prioritätsälteren DBGM 1 777 042 weggefallen, so braucht nicht mehr untersucht zu werden, ob schon durch den vorher erklärten Verzicht der Klägerin auf die Unionspriorität ihres älteren Gebrauchsmusters die gleiche Wirkung erzielt werden konnte, und erübrigt es sich, auf die insoweit gegen dio Darlegungen des Berufungsgerichts erhobenen, nicht unbeachtlichen Einwendungen der Revision näher einzugehen.

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3.	Schließlich kann die Revision auch insoweit nicht zu dem Erfolg führen, als sie sich dagegen wendet, daß das Berufungsgericht den Arglisteinwand der Beklagten zurückgev/icscn hat* Dieser Einv/and, der dahin geht, daß die Klägerin die Löschung des älteren Rechts mit unlauteren Mitteln arglistig herheigeführt hahe und sich deshalb auf die mit absoluter Wirkung für und gegen jedermann eingetretene Rechtsfolge des Fortfalles des Schutzhindernisscs nach § 5 Abs. 2 GebrMG im Verhältnis zu ihr, der Beklagten, nicht berufen könne (§§ 242, 826 3GB), ist zwar an sich statthaft.
Er erweist sich aber, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend feststellt, als sachlich nicht begründet.
Der Auffassung des Berufungsgerichts, der Einv/and müsse schon daran scheitern, daß die Löschung infolge des Unterbleibeno eines Widerspruchs ohne sachliche Prüfung von Amts wegen habe vor genommen werden müssen, kann allerdings nicht gefolgt werden, denn der Arglist einwand setzt nicht etwa voraus, daß die Klägerin arglistig auf eine Sachentscheidung Einfluß genommen hat; auch die arglistige Herbeiführung eines Amtsverfahrens könnte u.U. genügen. Auch die Erwägung, daß in der gleichen Zeit, als das Löschungsverfährend schwebte, im vorliegenden Verletzungsstreit noch ernst lieh über die Berechtigung der als Löschungsgrund verwendeten Entgegenhaltung gestritten worden sei, ver mag den Einv/and nicht völlig zu entkräften; denn wenn die Klägerin, wie das Berufungsgericht annimmt, nach den damaligen Prozeßstand noch mit einem möglichen Erfolg der Entgegenhaltung rechnen konnte, .so könnte
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ihr zv/ar nicht zu dem Vorwurf gemacht v/er den, daß sie einen der Sache nach gänzlich unbegründeten Löschungsantrag durch Nichterhebung eines Widerspruchs arglistig unterstützt habe; den von der Beklagten in erster Linie erhobenen Vorwurf, die Klägerin habe den Löschungsantrag unter Einschaltung eines Strohmannes selbst veranlaßt, um das Schutzhindernis des § 5 Abs. 2 GebrMG zu beseitigen, würde jene Erwägung jedoch nicht aus-räumen«
Auf diese vom Berufungsgericht erörterten Gesichtspunkte kommt es indessen nicht entscheidend an. Der Arglisteinwand muß vielmehr schon deshalb ohne Erfolg bleiben, weil der Sachvortrag, auf den er sich stützt, für sich allein nicht geeignet ist, den Vorwurf eines . arglistigen Verhaltens im Hechtssinne zu rechtfertigen.
Sollte die Klägerin, wie die Beklagte unter Beweis gestellt hat und wie in der Revisionsinstanz zu ihren Gunsten zu unterstellen ist, den Löschungsantrag in der vorgefaßten Absicht, keinen Widerspruch zu erheben, selbst veranlaßt und sich hierbei der Antragstellerin als "Strohmann” bedient haben, so würde das im Ergebnis auf eine freiwillige Aufgabe des Schutzrechts durch seinen Inhaber mit rückwirkender Kraft hinauslaufen.
Eine solche rückwirkende Hechtsaufgabe sieht das Gesetz zwar nicht vor, denn die Verzichtserklärung gegenüber dem Patentamt gemäß § 14 Abs. 6 GebrMG wirkt - ebenso wie der Verzicht auf ein Patent nach der entsprechenden Vorschrift des § 12 Hr. 1 PatG - nur für die Zukunft (vgl. u.a. die Entscheidung des erkennenden Senats vom .16. März 1962 - I ZR 97/60 - Atemgerät).
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Andererseits ist es aber aich nicht allgemein und in jedem Palle als "arglistig” anzusehen, wenn der Inhaber eines Gebrauchsmusters oder eines Patents von der Möglichkeit Gebrauch macht, mit Hilfe eines dritten Antragstellers im Löschungs-, bzv/. im Nichtigkeits-verfahren eine rückwirkende Beseitigung des Schutzrechts zu erreichen, und sich alsdann auf die so erzielte Hechtslage beruft, Es braucht in diesem Zusammenhang nicht zu der Präge Stellung genommen zu v/erden, welche Folgerungen sich für das Löschungs-,bzw. Nichtigkeit everfahren selbst ergeben, wenn in diesem Verfahren die Eigenschaft des Antragstellers, bzw. Klägers als Strohmann erkannt wird, denn wenn das Vorgehen des Schutzrechtsinhabers zu dem erstrebten Erfolg geführt hat, der aus Gründen der Hechtssicherheit und Hechtsklarheit hingenommen werden muß, kann es sich für eine Wertung unter dem Gesichtspunkt der Arglist nur darum handeln, ob die Berufung auf den in einem rechtswirksamen Verfahren erzielten Erfolg nach den gegebenen Umständen des Einzelfalles als verwerflich erscheint.
Die Beklagte hätte daher zur ausreichenden Substantiierung ihres Arglicteinv/andco/+ Uber die Behauptung der Verwendung eines Strohmannes hinaus weitere tatsächliche Umstände vortragen müssen, aus denen sich ein gegen Treu und Glauben verstoßendes Verhalten der Klägerin ergeben könnte. Bas ist nicht geschehen. Baß die Klägerin möglicherweise, v/ie die Beklagte behauptet, in der Absicht gehandelt hat, sich für den vorliegenden Rechtsstreit einen prozeßtakticchen Vorteil zu verschaffen, genügt zur Feststellung eines arglistigen
 
Verhaltens nicht, denn jeder Partei steht es grundsätzlich frei, von den ihr gebotenen und auf gesetzmäüigem Wege erreichbaren prozeßtaktischen Möglichkeiten nach ihrem Ermessen Gebrauch zu machen. Darauf, daß die Klägerin das Gebrauchsmuster 1 777 042 habe löschen lassen, um sich die weiter zurückreichende Neuheitsschonfrist (§1 Abs. 2 Satz 2 GebrMG) des Klagege-brauchsmuotcrs 1 782 954 zunutze zu machen, deren Beginn (22. Januar 1957) vor dem Prioritätstag des gelöschten alteren Rechts (25- April 1957) liegt, könnte sich die Beklagte allenfalls dann mit Erfolg stützen, wenn Anhaltspunkte dafür hervorgetreten wären, daß die Klägerin mit ihrem Vorgehen möglichen Einwendungen aus Vorveröffentlichungen oder Vorbenutzungshandlungen habe begegnen wollen, die sich in der Zeitspanne zwischen den beiden Prioritätstagen ereignet haben könnten; auch in dieser Hinsicht fehlt es jedoch an irgendeinem greifbaren tatsächlichen Vortrag. II.
II. Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmuaters nach dem Stand der Technik.
1. Gegenstand des Klagegebrauchsmusters
a)	Bei der Beurteilung des Gegenstandes der durch das Klagegobrauchsmuster geschützten Raumform nimmt das Berufungsgericht nicht zu der Präge Stellung, ob von den ursprünglichen Anmcldungsunterlagen auszugehen ist oder von den zuletzt, nämlich am 7. Januar 1959? eingereichten abgeänderten Unterlagen. Die Revision erblickt in der Abänderung der Anmeldungsunterlagen
 
eine unzulässige Erweiterung und steht auf dem Stand-
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Punkt, daß allein die ursprünglichen Anmeldungsunterlagen heranzuziehen seien.
In diesem Ausgangspunkt ist der Revision beizutreten. Die neuen Unterlagen v/eichen von der ursprünglichen, am 22. Juli 1937 eingereichten Passung in gev/issem Umfang ab. So ist vor allem die im ursprünglichen Schutzanspruch 1 enthaltene ArigaUe, die im Anspruch näher gekennzeichnete besondere Einrichtung der geschützten Maschine bestehe "aus zv/ei in horizontaler Ebene dicht nebeneinander gelagerten zwangsläufig angetriebenen und gegenläufig umlaufenden Teller-scheiben", durch die Wendung "aus zwei nebeneinander gelagerten und unterhalb der Furnierstreifen angeordneten Scheiben o. dgl." ersetzt und die Ausbildung der Scheiben als "in horizontaler Ebene dicht nebeneinander gelagerte ••• Tellerscheiben" zu dem Gegenstand eines neu hinzugefügten Anspruchs 4 gemacht worden. Ferner sind bei den Ansprüchen 1 bis 2 im Kennzeieh-nungstcil jeweils an die Stelle des Wortes "Tellerscheiben11 die Worte "Scheiben o. dgl."getreten.
Zwar folgt aus der damit verbundenen Erweiterung noch nicht ohne weiteres, wie die Revision anzunehmen scheint, daß auf die ursprüngliche Fassung der Unterlagen zurückgegriffen werden müsse. Diese Folgerung kann nur dann gerechtfertigt sein, wenn in der Zeit zwischen der Anmeldung des Klagegebrauchsmusters am 22. Juli 1937 und der Einreichung neuer Unterlagen am 7. Januar 1939 schutzhindernde Tatbestände eingetreten sind, die dem erweiterten Schutzgegenstand cntgegcngehalten werden könnten. Ein solcher schütz-
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hindernder Tatbestand liegt nun allerdings - obwohl für den fraglichen Zeitraum weder Vorveröffentlichungen noch offenkundige Vorbenutzungen geltend gemacht worden sind - jedenfalls im Verhältnis zur Beklagten vor, und zwar in Gestalt der vom Berufungsgericht festge-otellten eigenen (privaten) Vorbenutzung der Beklagten seit September 1957. Gemäß §5 Abs. 4 GebrMG iVm.
§ 7 PatG ist deshalb der Beurteilung des Schutzgegenstandes im Verhältnis zur Beklagten die ursprüngliche, engere Passung der Gebrauchsmusteransprüche zugrunde zu legen. Bas bedeutet, daß im Schutzanspruch 1 statt der späteren Passung "••• aus zwei nebeneinander gelagerten und unterhalb der Purnierstreifen angeordneten Scheiben o. dgl. besteht" einschränkend zu lesen ist:
"... aus zwei in horLzontaler Ebene dicht nebeneinander gelagerten zwangsläufig angetriebenen und gegenläufig umlaufenden Tellerscheibcn besteht." Babel muß der Schutzgegenstand auch nach den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen so aufgefaßt werden, daß die beiden Tellerscheiben unterhalb der Purnierscheiben angeordnet sind. Zwar ergibt sich das nicht ausdrücklich aus dem - für die Beurteilung des Schutzgegenstandes auch nicht maßgeblichen (vgl. BGH GHUR 1957* 270 - ünfall-Vcrhütungsschuh) - Wortlaut des ursprünglichen Anspruchs 1, wohl aber aus den Anmcldungsunterlagen insgesamt, vor allem aus der Zeichnung. Ba die Anordnung der Teller-schciben unterhalb der Pumierstreifen erfindungswesentlich ist, dient dieses in den neuen Anmeldungsunterlagen in Anspruch T ausdrücklich aufgenommene Merkmal nur der Klarstellung dessen, was ohnehin von Anfang an Gegenstand der Erfindung war. - Zu weiteren Einschränkungen des Schutzu demfanges nötigt das Zurückgehen
 auf die ursprünglichen Anmeldungsunterlagen aber nicht.
i)) Der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters entnimmt das Berufungsgericht, daß es im Zeitpunkt der Anmeldung bekannt war, Furnier-Zusammensetzmaschinen mit nebeneinander liegenden gleichlaufenden Walzen, Diskusscheiben oder gegenläufig 'umlaufenden Tellerscheiben zu versehen, die zwei Purnierstreifen in Längsrichtung der ?3aschinen fördern und ihre Längskanten dabei zusammenpressen; Uber dieser aus Walzen oder Tellerscheiben bestehenden Fördereinrichtung habe man eine Druckrolle zu dem Aufträgen eines Klebestreifens auf die zusammongepreßten Längskanten der Purnierstreifen angeordnet. Der Erfinder habe es als nachteilig empfunden, daß -bei den bekannten Maschinen ungleiche Blattstärken der miteinander zu verbindenden Purnierstreifen in der Höhe nicht oder nur unvollkommen hätten ausgeglichen werden können. Er habe sich deshalb die Aufgabe gestellt, die Maschine so zu gestalten, daß Furniere mit ungleichen Blattstärken so in der Höhe ausgeglichen werden, daß die mit einem Klebestreifen zu versehenden Oberflächen bündig, d.h. in einer Ebene, liegen. Diese Aufgabe löse er dadurch, daß er die unterhalb der Furnierstreifen nebeneinander liegenden Scheiben in der Höhe, in Abhängigkeit voneinander verstellbar aus-bildo. Hierbei sollten sich die Achsen zweckmäßig auf den Hebeln eines um eine waagerechte Achse drehbaren Wiegebalkens abetützen. Dies habe nach Meinung des Erfinders zur Folge, daß jeder Unterschied in den Furni erstarken selbsttätig aisgeglichen v/erden könne.
 
An diese - zwar der zuletzt eingereichten Passung entnommene, aber auch für die tatsächlich maßgebende . erste Passung dem Sinne nach zutreffende - Wiedergabe des v/ecentliehen Inhalts der Beschreibung knüpft das Berufungsgericht die zuoammenfassende Feststellung, Gegenstand des in der Raumform des Klagegebrauchsmusters zu dem Ausdruck kommenden ISrfindungsgedankens sei eine Furnier-Zusamrnensetzmaschine mit den folgenden Merkmalen:
1 . Die Scheiben sind in der Höhe in Abhängigkeit voneinander verstellbar,
2. Die Achsen der Scheiben stützen sich auf den Hebeln eines Wiegebalkens ab, der um eine waagerechte Achse drehbar ist.
3- Die Hebel des Wiegebalkens sind gleichlang.
Diese Kennzeichnung des Schutzgegenotandes gibt zunächst insofern zu Bedenken Anlaß, als sie die für die Gesamtkombination wesentliche besondere Anordnung und Ausbildung der als PÖrder- und Anpreßvorrichtung dienenden Scheiben nicht enthält, nämlich das Konstruktionsmerkraal, das - bei der für den vorliegenden Rechtsstreit gebotenen Zugrundclegungider ursprünglichen Anspruchsfassung - darin besteht, daß die Maschine zwei in horizontaler Ebene dicht nebeneinander gelagerte, zwangsläufig angetriebene und gegenläufig umlaufende * IPellerschoiben besitzt, die, wie in den ursprünglichen Unterlagen nicht aus dem Anspruchswortlaut, wohl aber
 
aus der Zeichnung in Verbindung mit der Beschreibung deutlich hervorgeht, unterhalb der Ifarnierstreifen angeordnet sind. Andererseits hat das Berufungsgericht den Schutzgegenstand dadurch in ungerechtfertigter Weise eingeschränkt, daß es die lediglich den Unteransprüchen 2 und 3 zu entnehmende Anordnung eines der Höhenverctellung der Tellerseheibcn dienenden Wiegebalkens mit gleich langen Hebeln einbezogen hat, obwohl die Ansprüche 2 und 3 echte Unteransprüche und im Klageantrag und der diesem folgenden Verurteilung auch mit Recht als solche behandelt worden sind,
c) Geht man hiervon aus, so ergibt sich, daß das Klage-gebrauchsmustcr in der maßgebenden ursprünglichen Fassung der Anmeldungsunterlagen eine Kombination aus den folgenden beiden Merkmalen sum Gegenstand hat:
A, Die Maschine besitzt zwei - zu dem Längs-.fördern und zu dem Zusammenpressen der beiden zusammenzufügenden Furnierstreifen dienende in horizontaler Ebene dicht nebeneinander ge lagerte, zwangsläufig angetriebene und gegen läufig umlaufende Tolleracheiben, die unterhalb der Furnierstreifen angeordnet sind,
B„ Die Tellerscheiben sind in Abhängigkeit voneinander in der Höhe verstellbar ausgebildet o
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2. Würdigung nach dem Stand der Technik:
a) Die Neuheit der durch das Klagegebrauchsmucter geschützten Raumform wird durch keine der Entgegenhaltungen in Präge gestellt«
aa) Ren Einwand der offenkundigen Vorbenutzung haben beide Vorinstanzen aus rechtlich bedenkenfreien, auch mit der Revision nicht angegriffenen Erwägungen verworfen«
bb) Ras Werboblatt FZK/D der Klägerin sieht das Berufungsgericht deshalb nicht al3 neuheitshindernd an, weil es die erfinderische Lehre des Klagegebrauchsmusters nicht ausreichend offenbart habe. Auch diese Beur-teilung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
cc) Rio vorveröffentlichte deutsche Patentschrift 750 385 betrifft eine HSchubrollen-Anordnung für Furnier-zusammenset zmaschincn11 • Es handelt sich hierbei, wie das Berufungsgericht unter zutreffender Würdigung des Inhalts der Patentschrift feststellt, um eine Einrichtung, die anders als die Fördereinrichtung nach dem Klagegebrauchemuster nicht unterhalb, sondern oberhalb der Furnierstreifen angeordnet ist. Sie besteht aus einem Rahmen (4) und einer größeren Anzahl von an dom Rahmen befestigten Andrückrollen {1) - bei den in den PatentZeichnungen dargestellten Ausführungsbeispielen sind jeweils 16 solche Rollen vorgesehen die in Längsrichtung in zwei'Reihen nebeneinander laufen und dazu bestimmt sind, die Furnierstreifen einerseits unter Ausübung eines Druckes von oben auf der als ebene Fläche zu denkenden Arbeitsplatte vorwärts
 
zu bewegen und sic andererseits vermöge einer leichten Schrägstcllung der Rollen (s. Fig. 11) mit den zu verleimenden Längskanten gegeneinander zu pressen.
Die Einrichtung besitzt mehrere Vorrichtungen zur Höhenvcrstcllung. Bine dieser Vorrichtungen (s. Fig. 5 Bczugsziff. 19 bis 23) ermöglicht es, den Rahmen mit den Rollen im ganzen höher oder tiefer zu stellen. Außer dieser hier nicht näher interessierenden Vorrichtung besitzt die Maschine noch eine weitere Verstellvorrichtung, mit der zur Veränderung des Anpreß-drucks unabhängig von der Höheneinstellung des Rahmens die Spannung sämtlicher Federn 5 gleichzeitig und gleichmäßig verändert werden kann (siehe z.B. Fig. 1 BezugsZiffer 5 bis 11; Beschreibung S. T Z. 34 bis S. 2 Z. 8; S. 2 Z. 58 bis 75). Diese besonderen Vorrichtungen bilden den eigentlichen Gegenstand der Erfindung.
Der Gegenstand dieser. VorverÖffontlichung weicht schon in der Aufgabenstellung vom Gegenstand des Klagegebrauchsmusters wesentlich ab, denn die Aufgabe, Stärkeunterschiede der Furnierstreifen derart auszu-gleichen, daß diese an ihren Längskanten bündig (d.h. in einer Ebene) aneinondcrliegcn, stellt 3ich bei der älteren Konstruktion überhaupt nicht, da hier beide Streifen ohnehin mitjhrcr Unterseite auf der ebenen Fläche der Arbcitsplatte aufliegen und auf ihr vorwärtsbewegt werden und weil infolgedessen eine Veränderung ihrer Höhenlage zueinander weder erforderlich noch ausführbar ist. Mit der auf beide Reihen von Schubrollen gleichzeitig und gleichmäßig wirkenden
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besonderen VorStellvorrichtungenoll nicht eine Höhen-Verstellung, sondern nur eine den jeweiligen Bedürfnissen entsprechende unterschiedliche Bemessung des Anprcßdrucks erreicht werden. Abgesehen von dieser anderen Aufgabenstellung bestehen auch hinsichtlich Ausbildung, Anordnung und Wirkungsweise der Vcrstell-vorrichtungen gegenüber der Konstruktion nach dem Klagegebrauchsmuster grundlegende Unterschiede. Die beiden Verstellvorrichtungen bestehen nicht aus zv/ei Teilen, sondern nur aus einem einheitlichen Teil, so daß keine der beiden Vorrichtungen eine verschiedene Höhenvcrstellung der beiden Reihen von Rollen jeweils für sich zuläßt. Die Verstellvörrichtungen arbeiten also nicht, was das Weson der Raumform nach dem Klagegebrauchsmuster ausmacht, in der Weise, daß die Fördereinrichtung in ihrer Höhenlage während des Arbeits-gangeo den jeweiligen Stärkeunterschieden der zwei Furnierplatten angepaßt wird. Hinzu kommt, daß die Verstellbarkeit nach dem älteren Patent von Hand erfolgt, während sie sich heim Klagegebrauchsmuster während dos Arbeitsganges selbsttätig ergibt«
Die Vorveröffentlichung nimmt demnach keines der Kombinationomerkmale A und B des Klagcgebrauchsmuoters (s. oben XI 1 c) neuheitshindernd vorweg* Bor Auffassung der Revision, die ältere Patentschrift offenbare den allgemeinen Brfindungsgedanken, die Fördereinrichtung zwecks Anpassung an verschiedene Purniorstärken höhcnverotcllbar auozubildcn, kann nicht gefolgt werden. 3ic verkennt, daß der Erfinder des älteren Patentes die Möglichkeit dor Anpassung an verschiedene Furnierstärken als bekannt voraussetzt und im Rahmen dieser allgemeinen technischen Aufgabe lediglich eine nach
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seiner Meinung besonders vorteilhafte Lösung vorschlägt .
dd) Die Konstruktion nach der italienischen Patentschrift 472 143 kommt der Raumform nach dem Klagcgebrauchs-mustcr, wie das Berufungsgericht zutreffend darlcgt, insofern näher, als bei ihr ebenso wie beim Klagege-brauchcmuster die Fördereinrichtung .(Bezugs ziff. 3 und 3 a) unterhalb der Furnierstreifen angeordnet ist und als über den miteinander zu verbindenden Längskanten der Furniere eine Rolle läuft, die das Aufbringen eines Klebestreifens besorgt. Die Veröffentlichung zoigt auch bereits die im Klagegebrauchsmuster vorgeschlagenc und in seinen Zeichnungen dargestellt e Ausbildung der Fördereinrichtung in Gestalt von zwei dicht nebeneinander liegenden, horizontal umlaufenden Tellerscheiben. Eine weitere Übereinstimmung besteht in der.Aufgabenstellung, die auch bei der vorbekannten Konstruktion u.a. die Aufgabe umfaßt, Stärkeunterschiedc der Furniertafeln auszu-gleichcn und .so zu gewährleisten, daß die Oberflächen der Tafeln, auf die der Klebestreifen aufgebracht v/er-den soll, während dieses Arbeitsganges -j eine geometrische Ebene bilden. Biese Aufgabe wird jedoch, wie das Berufungsgericht mit Recht hervorhebt, durch andere Mittel gelöst als bei der Raumform nach dem Klagegebrauch omuster, nämlich dadurch, daß jede der um ein Geringes über die Arbcitsobene hinausragenden Tcllor-schciben eine Federung (22 a) besitzt, die kleine axiale Verschiebungen zuläßt und bewirkt, daß beispielsweise auf der Seite, auf der ein Furnierstreifen von größerer Stärke läuft, die entsprechende Scheibe stärker
 
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niedergedrückt v/ird als auf der anderen Seite; hier» durch wird die Entstehung einer Stufe an den miteinander zu verbindenden Längskanten der Furnierstreifen vermieden und so auch der Gefahr vorgebeugt, daß die Klebestreifen Risse erhalten. Die Ausbildung dieser Ausgleichvorrichtung ist in Fig. 4 der Vorveröffentlichung in ihren Einzelheiten dargestellt; sie wird auch durch Fig. 7 der von der Klägerin überreichten Zeichnungen einer im Jahre 1954 veröffentlichten US-Patentschrift Kr. 2 687 754 veranschaulicht, die nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien die Grundprinzipien der Konstruktion nach der italienischen Patentschrift erkennen läßt.
Bei der Würdigung dieser Vorveröffentlichung kommt es zwar nicht, wie das Berufungsgericht - offenbar infolge der von ihm vor genommenen rechtsirrigen Einbeziehung der Unteransprüche —— - —in den Gegenstand der Erfindung - annimmt, darauf an, daß beim Klagegebrauchsmuster die beiden Förderstreifen auf einem um eine waagerechte Achse drehbaren Wiegebalken abgestützt sind, sondern darauf, daß die Hellerscheiben in Abhängigkeit voneinander verstellbar ausgebildet sind. In dieser Hinsicht besteht, wie das Berufungsgericht mit Recht in den Vordergrund stellt, ein wesentlicher konstruktiver und funktioneller Unterschied zwischen der Raumform nach dem Klagegebrauch s-mucter und dem Gegenstand der Vorveröffentlichung, bei dem ein gegenseitiger Höhenausgleich der Förderscheiben in Abhängigkeit voneinander nicht stattfindet. Selbst wenn man mit der Revision annehmen
 wollte, diese Vorveröffentlichung offenbare außer der vorgeschlagcnen besonderen Ausbildung der Ausgleich-Vorrichtung den allgemeinen Gedanken, verschiedene Furnierstürken durch eine axial verschiebbare Ausbildung der Förderscheiben auszugleichen, so wird hierdurch doch die Raumform nach dem Klagegebrauchsmuater nicht vorweggenommen, denn die Besonderheit dieser Raumform, die in der gegenseitigen Abhängigkeit der Förderscheiben bei der Einstellung ihrer Höhen besteht, ist eine technische Weiterentwicklung, die der Vorveröffentlichung für einen Techniker durchschnittlichen Könnens nicht ohne eigenes erfinderisches Bemühen zu entnehmen war (vgl. hierzu unten c).
b)	Bei der Prüfung der Frage, ob die Konstruktion nach dem Klagegebrauchsmuster gegenüber dem bekannten Stande der Technik einen technischen Fortschritt auf-v/cist, kann ernstlich hur die italienische Patentschrift 472 143 in Betracht gezogen werden, denn der Gegenstand der deutschen Patentschrift 730 383 weist gegenüber dem des Klagegebrauchsmusters schon nach der Aufgabenstellung und außerdem nach Aufbau und Arbeitsweisc so grundlegende Verschiedenheiten auf, daß beide Konstruktionen geradezu als verschiedene Typen von Furnier-Zusammensetzmaschinen anzusprechen sind und ein für die Beurteilung des technischen Fortschritts geeigneter Vergleichsmaßstab nicht gefunden werden kann.
Gegenüber der Konstruktion nach der italienischen Patentschrift 472 143 sieht das Berufungsgericht einen Vorteil der Raumform des Klagegebrauchsmusters
 allgemein darin» daß sie es ermöglicht, die Purnier-blattstärken in Abhängigkeit voneinander auszugleichen. Als weitere Vorteile hebt es hervor, daß die Vorrichtung nach dem Klagegebrauchsmuster die Verwendung von Klebestreifen von nur 5 mm Breite gestatte, daß sie, wie der Beschreibung der den gleichen Gegenstand betreffenden österreichischen Patentschrift Nr. 211 036 der Klägerin zu entnehmen sei, eine außerordentlich vereinfachte, übersichtliche, eine leichte Reinigung ermöglichende sowie material- und raumsparende. Bauart aufv/eise und daß die Verwendung einer einzigen Bruckrolle anders als die in der deutschen Patentschrift 730 333 gezeigte Vielzahl von Rollen eine schonende Behandlung brüchiger Furniere gewährleiste.
Seine Ansicht, daß die Verstellbarkeit der Förder-schciben in Abhängigkeit voneinander allgemein vorteilhafter sei als die getrennte axiale Verschiebbarkeit nach dem Vorschlag der italienischen Patentschrift 472 143, stützt das Berufungsgericht ersichtlich vor allem auf die Bry/ägung, daß sich die Anordnung nach dem Klagegebrauchsmuster auch bei nur geringen Unterschieden der Furnierstärken günstig auswirke, weil sic trotz abweichender Bicke der Furnierhölzer ein gleichmäßiges Anpressen der Klebestreifen ermögliche. Biese tatrichterliche Würdigung läßt einen in der Revisionsinstanz beachtlichen Rechtsfehler, der nur in einem klaren Verstoß gegen die Gesetze der Technik gesehen werden könnte, nicht erkennen.
Bern Binwond der Revision, der in der gegenseitigen Abhängigkeit der Tellerscheiben möglicherweise liegende Vorteil werde durch den Nachteil aufgewogen, daß die
 
Scheiben über die Fläche des Arbeitstisches hinausragen müßten und so zu Störungen im Arbeitsablauf führen könnten» muß der Erfolg versagt bleiben; er berücksichtigt nicht» daß die Konstruktion nach der VorverÖffentÜchung diesen möglichen Nachteil ebenfalls aufweisto
 Ob die Baumform nach dem Klagegebrauchsmuster hoch die weiteren Torteile zeigt» die das Berufungsgericht der österreichischen Patentschrift 211 036 entnehmen zu können glaubt» kann bei dieser Sachlage auf sich beruhen» denn die durch die Abhängigkeit der Tellerccheibcn voneinander erzielten Vorteile reichen aus» um die Feststellung des Berüfungsge-richts zu stützen» daß ein genügender technischer Fortschritt gegeben sei* Damit erweist sich zugleich die Rüge der Revision» das Berufungsgericht habe seine Feststellungen nicht ohne Zuziehung eines Sachverständigen treffen können» als unbegründet. Das Berufungsgericht konnte im Streitfälle unbedenklich aus eigener Sachkunde entscheiden» zu demal die sachverständigen Parteien in der Verhandlung Gelegenheit hatten» das Gericht mit den verhältnismäßig einfachen technischen Problemen vertraut zu machen. Jedenfalls ist kein Ermessensverstoß erkennbar» wenn das Berufungsgericht
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sich selbst ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen ein technisches Urteil gebildet hat.
) Das Vorhandensein der für ein Gebrauchsmuster.erforderlichen Erfindungshöhe bejaht das Berufungsgericht aus der Erwägung» daß schon die Anordnung des einen selbsttätigen Stärkeausgleich ermöglichenden Wiegebalkens, die keiner Vorveröffentlichung zu entnehmen
 sei, einen erfinderischen Fortschritt bedeute und daß auch in der vereinfachten, übersichtlichen, material- und raumsparenden Bauart eine gewisse erfinderische Leistung zu erblicken sei.
Die erste dieser Erwägungen begegnet zwar wiederum deshalb rechtlichen Bedenken, weil das in den Unteransprüchen 2 und 3 behandelte Merkmal der Anordnung eines vTicgcbalkens nicht in den Gegenstand der geschützten Haumform einbezogen werden darf und daher bei der Prüfung der Erfindungshöhe hinsichtlich des Hauptanspruchs von der Fragestellung ausgegangen werden muß, ob der allgemeine, nicht auf bestimmte Arbeitsmittel beschränkte Vorschlag des Erfinders, die beiden Teilerscheiben in der Höhe in Abhängigkeit voneinander verstellbar auczubilden, eine erfinderische Leistung darstollt. Auch diese Frage hat das Berufungsgericht jedoch ersichtlich bejahen wollen, denn wenn es auf die Anordnung des Wiegebalkens abstellt, so liegt dem der Gedanke zugrunde, daß diese Anordnung deshalb als eine Leistung von erfinderischer Höhe anzusehen sei, weil sie eine Höhenverstellbarkeit der Tellerscheiben in Abhängigkeit voneinander bewirkt. Die gleiche Erwägung hat für jedes andere diesem Zweck dienende gl eichwirkend e Mittel ihre Berechtigung. Dem Berufungsurteil kann daher unbedenklich entnommen werden, daß es die Erfindungshöhe nicht nur für das Ausführungsbeispiel der Verwendung eines Wiegebalkens, sondern auch für alle sonstigen Konstruktionen hat bejahen wollen, bei denen die Kombinationsmerkmale dos Hauptanspruchs erfüllt sind.
 
Dieser Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Die Lehre, die Pörderscheiben in Abhängigkeit voneinander verstellbar auszubilden, war durch den nachgewiesenen Stand der Technik nicht nahegelegt worden. Um zu ihr zu gelangen, bedurfte es besonderer Überlegungen» die möglicherweise rückschauend betrachtet als naheliegend erscheinen könnten, die aber im Zeitpunkt der Anmeldung des Klagegebrauchs-musters für einen Fachmann durchschnittlichen Könnens tatsächlich nicht nahegelegen haben und die, wie das Berufungsgericht ohne Hcchtsfehler annimmt, den nicht allzu hohen Anforderungen genügen, wie sie an die Erfindungshöhe eines Gebrauchsmusters zu stellen sind.
3« Zu einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Erledigung des von der Beklagten eingeleiteten Löschungsverfahrens entsprechend dem in der Revisionsinstanz erneut hilfsv/cise gestellten Antrag besteht kein Grund, denn : wesentliche neue Gesichtspunkte, die nicht schon vom Tatsachenrichtcr behandelt v/orden wären, sind weder von der Revision vorgetrogen worden noch sonst zutage getreten.
I. Verlotzungstatbestand und Rechtsfolgen
1. Die Peststellung des Berufungsgerichts, die mit der Klage angegriffene Konstruktion der Beklagten bedeute eine gegenständliche Benutzung des Klagegebrauchs-musters, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Mit Hecht geht das Berufungsgericht davon aus, daß die bei der Verletzungsform verwendeten vertikal angeordneten Rollen gegenüber den horizontal umlaufenden
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Telleracheiben des Klagegebrauchsmusters glatte technische Äquivalente darsteilen; denn für einen Durch-ochnittöfachmann, der sich die Aufgabe stellte, eine Einrichtung zu dem gleichzeitigen Fördern und Zusammenpressen zweier Furnierstreifen zu schaffen, die außerdem geeignet sein soll, Unterschiede in den Furnierstärken auszugleichen, boten sich beide Arbeitsmittel ohne weiteres als gleichwirkend an» Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu diesem Schluß nicht kommen dürfen, ohne sich mit den Darlegungen der Beklagten über die Unterschiede von Rollen und Tellerscheiben in ihrer Wirkungsweise auseinanderzusetzen, geht fehl» Diese Darlegungen laufen nämlich im wesentlichen darauf hinaus, daß die Verwendung von Rollen statt Tollerscheiben gewisse Nachteile mit sich bringe. Auch eine verschlechterte Ausfübrungsform
-	um eine solche handelt es sich demnach bei der Konstruktion der Beklagten - fällt aber in den Bereich der glatten Äquivalente, vorausgesetzt, daß sie von der entscheidenden technischen Lehre des verletzten Schutzrechts Gebrauch macht (3. u»a. 3GK GRUR 153, 112, 114; BGH I ZR 90/59 vom 25. April 1961 S. 11«- Ziegelsteine; BGH I ZR 49/59 vom 19. September 1961 S. 8
-	Schienenbefestigung). Diese Voraussetzung ist, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum annimmt, bei der Verlötzungsform gegeben, denn auch bei ihr sind die Förderorgane ebenso wie beim Gegenstand des Elage-gcbrauchsmustcrs in Abhängigkeit voneinander in der Höhe verstellbar ausgebildet; der von ihr benutzte,
 im Werbeblatt der Beklagten als "Wippe11 bezeichnete Bauteil ist nach Anordnung und Wirkungskreise mit dem gleichschenkligen Wiegebalken im Sinne der Unteran-
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Sprüche 2 und 3 des Klagegebrauchsmusters identisch.
Es ist rechtlich auch nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht von der Zuziehung eines Sachverständigen zu dieser verhältnismäßig einfachen technischen Beurteilung abgesehen hat.
2. Auch die Darlegungen des Berufungsgerichts zu den mit der Klage erhobenen einzelnen Ansprüchen lassen einen Hechtsfehler nicht erkennen.
a) Mit Hecht hat das Berufungsgericht die Rechtswidrigkeit der Handlungsweise der Beklagten bejaht, und zwar auch für den Zeitraum bis zur Böschung des älteren Hechts. Die Revision steht demgegenüber auf dem Standpunkt, daß die Benutzungshandlungen der Beklagten bis zur Löschung des älteren Hechts nicht rechtswidrig gewesen seien und verweist insoweit auf die Entscheidung des erkennenden Senats vom 16. März 1956 (GHUR 1956,
 265, 268 - Rheinmetall-Borsig I); hierin kann ihr jedoch nicht gefolgt worden. In der genannten Entscheidung ist zwar der Grundsatz ausgesprochen worden, daß Benutzungshandlungen in der Zwischenzeit zwischen den Erlöschen eines Patents und seinem Wiederinkrafttreten infolge Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht als widerrechtlich anzusehen seien. Die hierfür entscheidende Erwägung bestand darin, daß es - wie in der genannten Entscheidung dargelegt - in der Tat nicht angeht, nach der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der bloßen Fiktion des rückwirkenden T/iederinkrafttretens des Schutzrechts den Zustand obj cktiver Hechtmäßigkeit nachträglich für rechtswidrig zu erklären; denn das XTnv/erturteil über
 
das Verhalten des Gewerbetreibenden kann nur an die Gesamtheit derjenigen Umstände anknüpfen, die im Augenblick der Benutzungshandlung vorhanden waren. Gerade diese Betrachtungsweise aber ergibt im Streitfall die Rechtsv/idrigkeit des Verhaltens der Beklagten. Zwar stand dem Klagegebrauchsmuster bis zur Löschung des älteren Rechts die Einwendung aus § 5 Abo. 2 GebrMG entgegen. Solange aber das ältere Recht nicht gelöscht war, verletzte die Beklagte jedenfalls dieses Recht, welches.mit dem Klagegebrauchsmuster sachlich identisch ist und deshalb den gleichen Schütz gewährte. 3s bestehen mithin keine Bedenken, wenn das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gekommen ist, daß den Benutzungshandlungen der Beklagten auch vor . der Löschung des älteren Rechts der Makel der Rechtswidrigkeit anhaftete.
b) Auch das Bestehen einer ffiedorholungsgefahr hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum angenommen. Die insoweit erhobenen Revisionsangriffe gehen davon aus, daß die Benutzungshandlungcn bis zur Löschung des älteren Rechts am 8. September I960 nicht rechtswidrig gewesen seien und daß schon seit dem April I960 die Verlöt zungsform infolge einer Konstruktionsänderung nicht mehr gebaut, ausgeliefert oder feilgehalten werde. Biese Revisionsangriffe sind schon deshalb nicht begründet, weil - wie dargelegt - die Benutzungshandlungen bis zur Löschung des Gebrauchsmusters 1 777 042 rechtswidrig waren. Unter dieser Voraussetzung kommt dem Vortrag der. Beklagten, wonach sie die Herstellung und den Vertrieb der angegriffenen
 
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 Maschinen schon seit April I960 eingestellt habe, keine Bedeutung zu. Denn nach anerkannten Rechtsgrundsätzen wird, wenn rechtswidrige Verletzungen geschehen sind, die Wiederholungsgefahr nicht schon dadurch ausgeschlossen, daß die Verletzungshandlungen eingestellt werden (BGH GRUR 1956, 265, 269). Vielmehr hätte os zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr eines durch Vertragsstrafe gesicherten Unterlassungs-Versprechens bedurft. Es kommt hinzu, daß die Beklagte, wie sich aus dem nach wie vor gestellten Antrag auf Abweisung der Klage und aus ihrer Löschungsklage ergibt , noch immer das Recht für sich in Anspruch nimmt, die Maschinen in der beanstandeten Ausführungsfbrra hcrzustellen und zu vertreiben. Der Hinweis der Revision darauf, es bestehe keinerlei Grund zu der Annahme, daß eine einmal durchgeführte Konstruktionsänderung mit erheblichem Kostenaufwand wieder rückgängig gemacht werde, ist demgegenüber ebenfalls ohne Bedeutung.
Die Beklagte ist daher mit Recht zur Unterlassung verurteilt worden.
Auch die Formulierung des Unterlassungsgebots - die im übrigen von der Revision nicht angegriffen wird -entspricht anerkannten Rechtsgrundsätzen. Sie ist zutreffend auf die Verl et zungsform abgestellt, wobei Hauptanspruch und Untcransprüche des Klagegebrauchsmusters angemessen berücksichtigt worden sind.

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c)	Schließlich gehen auch die tatrichterlichen Erwägungen zur Frage des Verschuldens (Anspruch auf Schadensersatzfeststellung und Rechnungslegung) keinen Anlaß zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Insbesondere ist die Feststellung des Vorderrichters nicht zu beanstanden, daß die Beklagte von dem Zeitpunkt der Kenntnis des Xlagcgebrauchsmusters an schuldhaft gehandelt habe und daß dem auch nicht der Vortrag der Beklagten entgegenstehe, sie habe schon vor dem Übergang auf eine andere Konstruktion im April i960 Kenntnis von dem älteren Recht erlangt. Denn selbst v/enn die Beklagte diese Kenntnis hatte, aber gleichwohl ihre Benutzungshandlungen fortsetzte, konnte dies nur in dem Bewußtsein geschehen, daß sie entweder das eine oder das andere (identische) Schutzrecht verletze. Es kommt insoweit nur auf das Bewußtsein der Beklagten an, daß eine bestimmte Raumform rechtsgültig geschützt sei und daß sie von ihr Gebrauch mache» Bas Berufungsgericht konnte deshalb nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge darauf schließen, daß die Beklagte nur deshalb ihre Produktion fortsetzte, weil sic damit rechnete, sowohl das jüngere als auch das ältere Schutzrecht würden sich wegen der Entgegenhaltungen als nicht rechtsbeständig erweisen. Sine solche Annahme ist aber nicht geeignet, das Verschulden der Beklagten auszuschließen.
 
IV. Nach alledem war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Wilde	Frau	Bundesrichterin	Pehle
 Br.Krüger-Nieland ist infolge Urlaubsabwesenheit an der Unterschriftsleistung verhindert.
Wilde
 Ebel
Claßen