BGH · X ZR 42/57

Volltext der Entscheidung

X ZR 42/57
«MT».	mt
 Verkündet am 27oJuni 1958 Grunau , Just izober* * Sekretär, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
4490 048
Im Namen des Volkes
 In der Patentn.ichtigkeitssaehe
 des Hellmut F
in
ßtraße 4P,
Beklagten; Berufungsklägers und Anschlußberufungsbeklagten,
- vertreten durch:
Rechtsanwalt DrJ und. Patentanwalt in
 gegen
die Firma Bgppsche Mahlwerke in SPHHIP (Rhld,),
Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschlußberufungsklägerin,
 vertreten durchs Rechtsanwalt Prof,Br ____
und Patentanwälte Piplo-und Biplo-Ing
 hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 27..Juni 1958 unter Mitwirkung der Bundesrichter ProfnBr»h»c»Wilde, Dr»Birnbach,
 Br«Christoph, Br,Weiß und Br»Löscher
 für Recht erkannts
 Auf die Berufung und Anschlußberufung wird die Entscheidung des 2.Nichtigkeitssenats des Beutschen Patentamts vom 16»Oktober 1956 aufgehoben».
Das Patent 927 655 wird dadurch teilweise für nichtig erklärt, daß der Patentanspruch 1 folgende Passung erhalt?
»Verfahren zur Erhöhung der Bildsamkeit von Formsand, dadurch gekennzeichnet, daß glaukonithaltiger Formsand im Kollergang über die zur Homogenisierung der Schlämm-stoffe erforderliche Bearbeitung hinaus so lange bearbeitet wird, bis durch Zerreiben der Crlaukonitkörner unter Erhaltung des Quarzkornes eine feine Verteilung des Glaukonitanteils erzielt wird."
Im übrigen wird die Klage abgewiesen«
Von den Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin 2/3? der Beklagte l/3«
Von Rechts wegen
 Tatbestand §
..   -»Hilft	«t mm *"•*
Der Beklagte ist Erfinder und Inhaber des mit Wirkung vom 14»März 1950 erteilten Patents Ur, 927 655 betreffend ein Verfahren zur Aufbereitung von Formsand für Gießerei-formen-.
Der Erfinder geht davon aus, daß die an einen Formsand gestellten Anforderungen an Bildsamkeit, Standfestigkeit, Feuerfestigkeit und Gasdurchlässigkeit bisher neben dem Gehalt an reinen Quarzkömern durch den Gehalt an fein verteilten Tonerden bestimmt werden* Br glaubt, erkannt zu haben, daß Ton nicht das einzige Plastifizierungsmit-tel für Formsand ist, sondern daß ein nicht zu den Tonen gehöriges Mineral "Glaukonit”, das in vielen natürlichen Formsanden vorkommt, für diese Zwecke den tonigen Bestandteilen überlegen ist, wenn es aus seiner natürlichen körnigen Form aufbereitet und zur feinen Verteilung zwischen den Quarzkörnern gebracht wird* Zwecks Erzielung eines besonders bildsamen Formsandes schlägt der Erfinder deshalb vor, glaukonithaltigen Formsand so lange im Kollergange zu bearbeiten, bis durch Zerreiben der Glaukonitkörner unter Erhaltung des Quarzkornes eine feine Verteilung des Glaukonitanteiles stattgefunden hat*
Die Patentansprüche lauten*
1* Verfahren zur Erhöhung der Bildsamkeit von Formsand, dadurch gekennzeichnet, daß Glaukonit haltiger Formsand so lange im Koller gang bearbeitet wird, bis durch Zerreiben der Glaukonitkörner unter Erhaltung des Quarzkornes eine feine Verteilung des Glaukonitanteiles erzielt wird*
2* Verfahren nach Anspruch 1, gekennzeichnet durch die Verwendung von tonfreiem oder durch
 
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Auswaschen ganz oder teilweise t'onfrei gemachtem glauhonithalt igem Sand «>
3» Verfahren zur Erhöhung der Bildsamkeit von gläu'konit freiem* praktisch tonfreiem oder durch Auswaschen praktisch tonfrei gemachtem Formsand, dadurch gekennzeichnet, daß dem Formsand vor dem Bearbeiten im Kollergang gemäß Anspruch 1 der zur Erhöhung der Bildsamkeit notwendige Glaukonit ante il zugesetzt v/irdc
 Die Klägerin vermißt heim Streitpatent die Neuheit, den Fortschritt der technischen Lehre und die erfinderische Leistung» Sie hat beantragt, dais Patent für nichtig zu erklären»
Sie behauptet, daß allemin Deutschland vorkomraenden natürlichen Formsande Glaukonit enthalten, daß diese Glaukonite von jeher durch Kollern aufgeschlossen worden seien, daß die Fachleute des Gießereiwesens die Wirksamkeit des hierdurch nutzbar gemachten Glaukonitgehaltes erkannt und bewußt benutzt hätten und daß die Behauptungen des Streitpatents über die Überlegenheit fein verteilten Glaukonits gegenüber den Tonbestandteilen unzutreffend seien» Sie stützt diese Behauptungen auf folgende Vorveröffentlichungens
 Stahl und Eisen 1925 .S.84/85
Gießereiwesen in gemeinfaßlicher Darstellung 1945
Hütte* Taschenbuch für Eisenhüttenleute 1930 S>583,
587
Gießerei-Zeituhg 192.7 S»89 ff, 125-129-131
Werkstattbüeher Heft 68, 1938 S»1 und 8
Deutsche Patentschrift 302 148
Treuheit in Stahl und Eisen 1923 S»1363-1369
Archiv für Metallkunde S ° 49-54»
 
Im übrigen komme dem Streitpätent die Priorität des Anmeldetages nicht zu (15.April 1950)• Die ursprünglichen Unterlagen der Anmeldung ließen nicht erkennen, daß die Bildsamkeit des Formsandes durch bloße mechanische Bearbeitung im Kollergange erhöht werde. Vielmehr habe die Anmeldung entscheidenden Wex^t darauf gelegt, daß vor der mechanischen Behandlung des Glaukonits der Ton ganz oder teilweise aus dem Sande ausgewaschen werden müsse.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage *
Br bestreitet eine inhaltliche Abweichung der An^ meldung von den in der Beschwerdeinstanz formulierten Patentansprüchen und dem übrigen' Inhalt der Patentschrift» Die Erkenntnis von der Wirksamkeit des Glaukonits und die lehre seiner Aufbereitung sei erst durch das Streitpatent gebracht worden. Alle, ehtgegengebaltenen Literatursteilen seien nur auf den Tongehalt, nicht auf den Glaukonitgehalt der natürlich vorkommenden Formsande bezogen und ebenso habe die übliche mechanische Aufbereitung durch Kollern.nur die gleichmäßige Verteilung der Tonerden erreicht, nicht aber die AufSchliessung der Glaukonite. Diese seien zu dem Unterschiede von den Tonen nur durch erheblich längere Bearbeitung aufzuschließen und für die Erhöhung der Bildsamkeit nutzbar zu machen«
Der Hichtigkeitssenat des Deutschen Patentamts hab der Klage teilweise stattgegeben, indem er die bisherigen Patentansprüche 1 - 3‘ gestrichen una dafür einen einzigen Patentanspruch formuliert hats
 Verfahren zur Herstellung von Formsand mit guter Bildsamkeit, dadurch gekennzeichnet.
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daß glaukonitfreiem, praktisch tonfreiem oder durch Auswaschen praktisch tonfrei gemachtem Formsand die zur Erzielung guter Bildsamkeit erforderliche Glaukonitmenge zugesetzt und dann dieser Formsand so lange im Kollergang bearbeitet wird, bis durch Zerreiben der Glauko-nitkörner unter Erhaltung des Quarzkornes der Glaukonitanteil fein verteilt wird*
Dieser neu formulierte Anspruch enthält im wesentlichen den bisherigen Anspruch 3> während nach Ansicht des Nich-tigkeitssenats Anspruch 1 neben der unstreitig bisher schon üblichen, wenn auch unbewußten Nutzbarmachung des Glaukonits lediglich den Charakter einer Entdeckung,nicht aber den einer schutzfähigen Lehre zu technischem Handeln tragec .Anspruch 2 sei nicht schutzfähig, da die Aufbereitung tonarmer aber glaukonithaltiger Sande bereits vor dem Streitpatent praktisch geübt worden seio
 Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er die Abweisung der Klage verfolgte Die Begründung im einzelnen ergibt sich aus dem Inhalt seiner zweitinstanzlichen Schrif tSätze *
Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung0 Sie hat sich der Berufung angeschlossen und beantragt, das Patent 927 653 unter Aufhebung der Entscheidung des Deutschen Patentamts in vollem Umfange für nichtig zu erklären
 Der Beklagte beantragt'Zurückweisung der taschluß-berufung.
Es ist Beweis erhoben worden durch Anforderung eines schriftlichen Gutachtens des Professors Dr»KÖ^Hpl
 vom
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Institut für Gießereiwesen der Technischen Universität
 Der Sachverständige hat das Gutachten in der mündlichen Verhandlung vorgetragen und ergänzt ,
Die Parteien haben Uber das Beweisergebnis verhandelt.
Entscheidungsgründe t
10	Das Streitpatent ist nach dem Prioritätstage der Anmeldung? d„h<> nach dem Stande der Technik am 13 .März 1950? zu beurteilen«, Wie bereits der Nichtigkeitssenat zutreffend ausgeführt hat, ist Problem und Lösung des Patents bereits vollständig im .Text der ersten Anmeldung enthaltene Dabei wird der Gegenstand der Erfindung richtig dahin definiert? daß Formsand von an sich ungenügender Bildsamkeit durch Zerreiben der in ihm enthaltenen Glaukonitkörner im Kollergang eine erhöhte Bildsamkeit erfährt. Die im Beschwerdeverfahren erfolgten Änderungen der Anmeldung bestehen einmal in der Streichung des Anspruchs 4 und einer Änderung des Wortlauts der Ansprüche 1 - 3o Anspruch 4 bezog.sich auf die Gewinnung von Glaukonit und hatte mit der Aufbereitung des Formsandes nichts zu tun. Die Änderung des Wortlautes der übrigen Ansprüche ist lediglich redaktioneller Natur und läßt den wesentlichen Inhalt des Erfindungsgedankens unverändert besteheno-Auch in der Beschreibung ist der Erfindungsgedanke unberührt gebliebenp Die Änderungen
S.2 Zeilen 39-46 und Zeilen 69-91 enthalten nur sprachliche Klarstellungen*	.*	;
11	o. Zur Erläuterung des Gegenstandes der Erfindung bemerkt der Sachverständige, daß die Bildsamkeit? d.h« die
 
Fähigkeit des Formsandes, sich durch Verdichten, Rütteln, Stampfen beliebigen, mitunter komplizierten Formen anzupassen, wesentlich bedingt ist durch den Gehalt und die Struktur der neben d en Quarzkörnern im Sande enthaltenen Bindemittel« Als solche Bindemittel kommen Silikate verschiedener Metalle, vor allem Aluminium in Frage, die unter dem Ramen von Tonmineralien zusammengefaßt werden.. Sie kommen in der Ratur als kleinste Teilchen vor, die kolloidartig in Wasser suspendiert, dah« aufgeschlämmt werden können, Biese Schlämmstoffe überziehen die Quarzkörner des Sandes und verleihen ihnen unter Aufnahme von Wasser eine Bindefähigkeit« Außer diesen Tonen kommen in vielen natürlichen Sandablagerungen Glaukonite vor, die chemisch auch Metallsilikate darstellen, aber in zwei verschiedenen Formen angetroffen werden^ einmal in fein verteilter Form wie die Tone, einmal in Form gröberer Körner, Bie fein verteilte Form verhält sich nicht anders als die übrigen tonigen Schlämmstoffe« Bie körnige Form kann durch mechanische Bearbeitung in Blättchenformen auf
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gespalten werden und erhält erst in diesem Zustande die Fähigkeit, unter Wasseraufnähme zu quellen und als Bindemittel zu dienen, Babei ist dieses Bindemittel nach den Erkenntnissen des Erfinders den anderen tonigen Bindemitteln in bezug auf Bildsamkeit, Formfestigkeitv Feuerbest änöigkeit und Gasdurchlässigkeit überlegene
 Der Sachverständige bestätigt die Behauptung des Beklagten, daß die übliche mechanische Bearbeitung des Formsandes im Kollergange zur AufSchließung des körnigen Glaukonits nicht ausreiche, sondern lediglich der gleichmäßigen Verteilung der Schlämmstoffe (einschließlich des bereits schlämmbaren Glaukonits) im Sande diene« Die Aufschließung der im Sande vorhandenen Glaukonitkörner und der in ihnen vorhandenen Reserven an besonders wertvollen
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Bindemitteln erfordere eine Verlängerung der Bearbeitung im Kollergange um ein Vielfaches der bisher benötigten Zeit von 3 ~ 8 Minuten» Biese dem Patent entnommene Lehre bedeutet also mehr als die Wiedergabe einer wissenschaftlichen Erkenntnis» Sie enthält zugleich eine hinreichend bestimmte Anweisung zu ihrer Nutzbarmachung»
III» Es bedarf keines Eingehens auf die seitens der Klägerin dem Patent entgegengehaltenen Vorveröffentlichungen» Per Sachverständige hat sich mit jeder Entgegenhaltung befaßt und festgestellt, daß sie entweder keinen Unterschied zwischen den tonigen Bindemitteln und den Glaukoniten machen, sondern die letzteren den Tonen zurechnen, oder daß sie die Glaukonite zwar von den Tonen unterscheiden, aber nicht ihre Fähigkeit erwähnen, besonders hochwertige Bindemittel für/Quarzsand zu bilden» Im Gegenteil sei der Glaukonitgehalt von namhaften'Fachleuten wie Aulich noch 1931 für eine schädliche Beimischung des Formsandes angesehen worden» Das sei richtig, solange die Glaukonitkömer nicht aufgeschlossen v/orden seien» Eine Vorveröffentlichung des Erfindungsgedankens könne in diesen Veröffentlichungen nicht gesehen werden und ebensowenig könne von einer offenkundigen Vorbenutzung gesprochen werden, da die übliche mechanische Behandlung des Formsandes, insbesondere die von der Klägerin unter Beweis gestellte Aufbereitung glaukonithaltiger Sande durch die Firma Meier & Weichelt nur eine Feinverteilung-der Schlämmstoffe, nicht aber eine AufSchließung der Glaukonitkörner zur Folge gehabt habe». Ben einzigen Anhalt, der in den Entgegenhaltungen an den Erfindungsgedanken anklingen könnte, sieht der Sachverständige in einer Bemerkung Treuheits (Stahl,und Eisen 1923 8*1363); der'die Vermutung ausspricht, ”es dürfte sehr wahrschein-*
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lieh sein«, daß die Bindefestigkeit auf diesem (von ihm mikroskopisch festgestellten) Glaukonitrand (der Quarzkörner) beruht ”, Mit Recht halt der Sachverständige diese Vermutung für nicht ausreichend, um die Erkenntnis und lehre des Str eit patents vorwegzunebmen«> Es kommt hinzu, daß es sich hei dieser Beobachtung nur um die Feststellung des Glaukonits in schlämmbarer Form (ohne Bearbeitung) handelt, nicht um mechanisch aufgeschlossenen Glaukonit«
IV, Trotzdem hat der Sachverständige gegen die Schutzfähigkeit der Erfindung Bedenken.» Er schöpft sie aus einer von ihm selbst ausfindig gemachten Veröffentlichung von le Chatelier f,la silice et les silicats"
(1914) auf Seite 27 seines Gutachtens - Er zitiert eine Bemerkung dieses Autors, wonach man unter der Voraussetzung, daß die lamellarStruktur (des Bindemittels) wirklich eine so wesentliche Rolle spiele; eine Bildsamkeit, die der des Tones gleichkomme, bei allen Substanzen finden müsse, die bei ebenso feiner Verteilung die gleiche Struktur besitzen. Glimmer und Glaukonit wiesen diese Struktur auf, kämen aber in der Natur in kugeliger Form vor, Beide ließen sich leicht zu einem dem,Ton gleichartigen Material zerkleinern«
Der Sachverständige folgert hieraus noch nicht eine Neuheitsschädlichkeit, Denn er weist darauf hin, daß bei le Chatelier nur eine Entdeckung, nicht aber eine lehre zu technischem Handeln vorliege« Die Entdeckung gehe nicht einmal so weit, wie die des Streitpatents, das die überlegenen Eigenschaften des Glaukonits gegenüber dem Ton offenbart habe« Aber er äußert Bedenken hinsichtlich der Erfinöungshöhe, weil durch die Arbeit von le Chatelier
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der Fachmann zur AufSchließung des Glaukonits angeregt werde- Daher hält er die lehre des Streitpatents nicht für schutzfähig.
Der Senat vermag dieser patentrechtlichen Folgerung nicht zuzustimmenr Der Sachverständige sieht in der Vor-Veröffentlichung mit Recht nur eine Entdeckung, keine technische lehre* Sie ist also nicht neuheitsschädlich.
In dieser Vorveröffentlichung ist wenig mehr als eine theoretische Vermutung, allenfalls eine Anregung zur
i	weiteren Forschung zu sehen* Die Anregung ist nicht ein-
mal sehr dringende Denn wenn der Autor sich nicht mehr von seiner Erkenntnis verspricht als die Auffindung eines dem $on gleichwertigen Bindemittels, so war von dem in Aussicht gestellten mechanischen Mehraufwand an Aufberei-tungsarbeit für die praktische Technik nichts zu erhoffen* Tone standen als Bindemittel in ausreichendem Maße ohne besondere Aufbereitung zur Verfügung* Sie erfüllten die damaligen Anforderungen an Bildsamkeit usw* Es ist deshalb erklärlich,daß die Anregung ie Chateliers mehr als 35 Jahre unbeachtet blieb und bis zu dem Streitpatent keinerlei Vorschläge für die Aufbereitung glaukonithaltiger Formsande zur Folge hatte* Es kommt-hinzu, daß man, wie
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der Sachverständige nachweist, nicht nur die Glaukonite schlechthin als* unwirksame, wenn nicht sogar schädliche Beimischungen ansah, sondern auch von einer etwa notwendigen Verlängerung des Kollerganges .schädliche Folgen für die übrigen Eigenschaften des. Formsandes (Verschlechterung der Porosität) befürchtete* Das Streitpatent hatte also nach zwei Richtungen allgemeine technische Vorurteile zu überwinden*
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Erst die dem Streitpatent zu entnehmende Erkenntnis von der Überlegenheit der Glaukonite über die Tonbinder regte zur Nutzbarmachung dieser Binder für die Gießereitechnik an. Die Klägerin hat zwar diese Überlegenheit bestritten« Der Sachverständige hat sie besonders untersucht und ist zu Ergebnissen gelangt, die diese Behauptungen des Streitpatents glaubhaft machen und sie keinesfalls widerlegen, Der Beklagte hat eine weitere Arbeit des Professors	(Gießerei,	Techn.wissenschoBei-
heft 18, Oktober 1957) vorgelegt, die diese Annahme bestätigte Die Klägerin glaubt daß der Glaukonitzusatz auch Nachteile zur Folge habe» Vor allem sieht sie solche Nachteile in der Herabsetzung der Feuerfestigkeit der Formen, Glaukonit habe als solcher einen niedrigen Schmelzpunkt und müsse daher, besonders bei Verstärkung des Glaukonitanteils in der Sandmischung; die Feuerfestigkeit beeinträchtigen. Der Sachverständige teilt dieses Bedenken nicht. An sich wirken alle Schlämmstoffe im Sande bei Erhitzung als Flußmittel und können, im Übermaß zugefügt,' die Feuerfestigkeit einer Form stark herabsetzen. Glaukonit ist nicht weniger feuerfest als andere Bindemittel, kann aber infolge seiner überlegenen Bildsamkeit dem Sande für die Erreichung eines bestimmten Grades von Bildsamkeit in sparsamerer Menge beigemischt werden als andere Bindemittel, Dieser geringere Gehalt an Bindemitteln kommt der Glaukonitmischung als relativ erhöhte Feuerfestigkeit zugute. Dazu kommt *Erotz des verlängerten Kollerganges die Erhaltung, wenn nicht sogar Verbesserung der Gasdurchlässigkeit,
 Am technischen Fortschritt der Erfindung, die erst durch den vex-längerten Kollergang nutzbar gemacht wird, kann deshalb ebensowenig gezweifelt werden wie an der erfinderischen Leistung des Anmelders',
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frotzdem kann der Patentanspruch 1 nicht in seinem ■vollen Wortlaut aufrecht erhalten werden* Es ist unstreitig und überdies durch die Beweisaufnahme des ersten Rechtszuges nachgewiesen* daß Formsande, auch glaukonithaltige (11 grüne11) Formsande von jeher gekollert worden sind, um die Bindemittel fein im Quarzsand zu verteilen.-Es kann entsprechend den Beweisantragen der Klägerin unterstellt werden, daß die Kollerzeit zu diesem Zweck bis zu 8 Minuten ausgedehnt worden ist«. Eine solche Kollerzeit reicht nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen für die AufSchließung der Glaukonitkörner nicht aus* Biese Ausführungen werden durch das vom Beklagten überreichte Gutachten des Professor Br*von der technischen Hochschule in sowie dessen mündliche Erklärungen in der Verhandlung bestätigt* Es sind Kollerzeiten bis zu 30 Minuten und darüber hinaus erforderlich, um den Glaukonitanteil vollständig aufzubereiten und seine Vorteile zu dem Tragen zu bringen* Bas sind Kollerzeiten, die man bisher im Gegensatz zur Lehre des Streitpatents vermeiden zu müssen glaubte, um die Gasdurchlässigkeit der Form nicht zu beeinträchtigen*
Es bedarf deshalb einer Abgrenzung der Lehre des Streitpatents gegenüber der von jeher üblichen Bearbeitung der Formsande im Kollergange zur Feinverteilung der Schlämmstoffe und einer Teilvernichtung .des bisherigen Anspruchs 1, soweit er diese schon immer übliche Aufbereitungsarbeit umschloß*'
Ber Patentanspruch 1 war deshalb auf die Berufung und Anschlußberufung mit beschränktem Inhalt neu zu fassen* Diesem Anspruch -gegenüber stellen die Unteransprüche 2 und 3 keine Selbstverständlichkeiten,* sondern •zweckmäßige Ergänzungen dar, die ebenso wie Anspruch 1 -
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hinreichend gegen die bisher üblichen Verfahren abgegrenzt sind* Sie können deshalb ebenfalls bestätigt werdeno
 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 42 PatG«.
Wilde	Birnbach	Christoph	Löscher
 Bundesrichter Dr.Weiss ist infolge Urlaubs-abv/esenheit an der Unterschrift sie i stung verhindert,*
Wilde
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