Als die Käuferin den Wechsel bei Fälligkeit nicht einlösen konnte, erklärte der Kläger der Beklagten auf deren Anfrage, sie solle die Teppiche zurücknehmen. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Zwischen den Parteien sei ein Kommissionsverhältnis vereinbart worden, so daß die Beklagte nach § 384 Abs. 2 HGB nicht nur zur Anzeige des Verkaufs der 84 Teppiche, sondern auch zur Nennung des Käufers verpflichtet gewesen sei. Die Beklagte hafte nach § 384 Abs.3 HGB wegen nicht rechtzeitiger Namhaftmachung des Käufers; denn sie habe den ihr obliegenden Beweis, daß sie spätestens mit der Ausführungsanzeige dem Kläger die Käuferin namentlich genannt habe, nicht erbracht. 2. Als Kommissionärin haftet die Beklagte nach § 384 Abs.3 HGB dem Kläger für die Erfüllung des Ausführungs-geschäfts, wenn sie nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft gemacht hat, mit dem sie das Geschäft abgeschlossen hat. a) Das Berufungsgericht hat aufgrund der Beweisaufnahme festgestellt, daß nicht erwiesen sei, daß die Beklagte dem Kläger mit der Ausführungsanzeige die Käuferin der 84 Teppiche genannt habe. Nach Auffassung der Beklagten ergibt sich eine solche Namhaftmachung daraus, daß der Zeuge Tawab A^^, der sich zunächst an dem Geschäft hatte beteiligen wollen, die Rechnung an die Käuferin vom 21. Die Zeugin war bereits vom Landgericht zu diesem Thema vernommen worden; das Berufungsgericht hat diese Aussage rechtsfehlerfrei gewürdigt und ihr nur entnommen, daß die Zeugin H^HHR die Rechnung nicht geschrieben habe. Wie das Berufungsgericht ferner zu Recht ausgeführt hat, sind keine Gründe dafür dargelegt, daß die Rechnungsanfertigung durch den Zeugen Tawab A^^fc als eine Namhaftmachung der Käuferin gegenüber dem Kläger anzusehen ist, nachdem der Zeuge sich zur fraglichen Zeit bereits aus seiner Beteiligung an dem klägerischen Geschäft zurückgezogen hatte und nicht als empfangsberechtigt für an den Kläger zu richtende Erklärungen angesehen werden kann. b) Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, geht es zu Lasten der Beklagten, daß der Beweis für eine rechtzeitige Namhaftmachung i.S. von § 384 Abs.3 HGB nicht erbracht worden ist. Sie war nämlich nach § 384 Abs. 2 HGB verpflichtet, dem Kläger als Kommittenten auch den Dritten, an den sie die Teppiche verkauft hatte, zu nennen (vgl. Auch in diesem Fall muß der Schuldner sich durch den Nachweis des geschuldeten positiven Tuns entlasten, und es kann nicht dem Gläubiger der negative Beweis der fehlenden Erfüllung auferlegt werden (vgl. 3. Ist demnach davon auszugehen, daß die Beklagte dem Kläger die Käuferin nicht rechtzeitig genannt hat, war sie an sich gern. Hinsichtlich der 51 Teppiche, die die Beklagte auf Weisung des Klägers von der Käuferin zurückgeholt hat, ist diese Verpflichtung jedoch wieder entfallen. Der Kläger muß sich nämlich entgegenhalten lassen, daß er mit seiner Weisung zur Rückholung der Teppiche die endgültige Erfüllung des Ausführungsgeschäfts teilweise selbst verhindert hat und daher nach Treu und Glauben insoweit nicht verlangen kann, so gestellt zu werden, als sei das Geschäft ausgeführt worden. Die Beklagte hatte daher rechtlich keine andere Wahl, als der Weisung des Klägers nachzukommen, die Teppiche von der damals zahlungsunfähigen Käuferin soweit wie möglich zurückzuholen. Sie hat auch, wie die Anlage E zeigt, gegen die Aushändigung der noch bei der Käuferin vorhandenen 51 Teppiche die Rückgabe des einen der beiden Wechsel zugesagt, so daß es insoweit nicht mehr zur Erfüllung des Ausführungsgeschäfts gekommen ist. Wenn aber der Kläger selbst durch seine Weisung einen solchen Rücktritt herbeigeführt hat, weil ihm seine Ware sicherer war als Ansprüche gegen die Käuferin und die Beklagte, kann er nicht gleichwohl das Erfüllungsinteresse ersetzt verlangen. 4. Somit entfällt hinsichtlich der zurückgenommenen 51 Teppiche ein Anspruch des Klägers nach § 384 Abs.3 HGB. Dagegen ist hinsichtlich der übrigen 33 Teppiche, bei denen die Weisung des Klägers auf Rückholung nicht zu dem Erfolg geführt hat, sein Anspruch auf das Erfüllungsinteresse nach § 384 Abs.3 HGB bestehen geblieben. Die Parteien sind sich nämlich einig, daß diese Teppiche an den Kläger zurückgegeben und nicht im Rahnen der ursprünglichen Komnissionsver-einbarung von der Beklagten anderweit verkauft werden sollen.
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Nachschlagewerk: BGHZ: ja nein HGB § 384 Abs. 3 Im Rahmen des § 384 Abs. 3 HGB trägt der Kommissionär die Beweislast dafür, daß er dem Konimittenten zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft gemacht hat, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat. BGH, Urt. v. 22. März 1984 - I ZR 40/82 - OLG Hamburg LG Hamburg BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES I ZR 40/82 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 22. März 1984 Roth Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle der Firma Grading Import-Export GmbH, vertreten durch ihren alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer Dipl. -Kaufmann M.S. Am 26, Beklagte und Revisionsklägerin, Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Dr. und gegen den Kaufmann Haji Bahruddin Kläger und Revisionsbeklagter, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. und Dr. Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 1984 durch die Richter Dr. Merkel, Dr. Piper, Dr. Teplitzky, Dr. Scholz-Hoppe und Dr. Mees für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg, 11. Zivilsenat, vom 29. Januar 1982 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Im Januar 1980 übergab der Kläger der Beklagten 63 Ballen indischer Teppiche, die diese für Rechnung des Klägers verkaufen sollte. In Ausführung dieser Vereinbarung verkaufte die Beklagte 84 Teppiche an eine Hamburger Teppichhandelsfirma. Sie erteilte der Käuferin eine auf den 21. Februar 1980 datierte Rechnung über 84.657,84 DM, die den Vermerk trug, daß der Verkauf für Rechnung des Klägers erfolge. Die Käuferin stellte der Beklagten einen Wechsel in Höhe der Kaufpreissumme aus und erhielt dafür die Teppiche ausgeliefert. Noch vor Fälligkeit des Wechsels zahlte die Beklagte dem Kläger unter Anrechnung auf die Kaufsumme 33.370,41 DM. Als die Käuferin den Wechsel bei Fälligkeit nicht einlösen konnte, erklärte der Kläger der Beklagten auf deren Anfrage, sie solle die Teppiche zurücknehmen. Die Beklagte ließ sich von der Käuferin für den fälligen Wechsel zwei Prolongationswechsel über 28.000 DM und 56.657,84 DM geben und betrieb die Rücknahme der Teppiche. Diese bereitete zunächst wegen anderweitiger Sicherungs-übereignungsvereinbarungen der Käuferin Schwierigkeiten. Schließlich erhielt die Beklagte 51 bei der Käuferin noch vorhandene Teppiche zurück; hierfür hatte sie der Käuferin die Rückgabe des Wechsels über 56.657,48 DM zugesagt. Mit der Klage nimmt der Kläger die Beklagte als Kommissionärin in Höhe einer restlichen Kaufsumme von 50.158,38 DM nebst Zinsen in Anspruch. Er macht geltend, die Beklagte habe für den Verkaufserlös selbst einzustehen, da sie sich nach Abschluß des Kaufvertrages geweigert habe, ihm den Namen der Käuferin zu nennen. Mit dem Hilfsantrag verlangt der Kläger die Herausgabe der zurückgenommenen 51 Teppiche sowie Ersatz des ihm seiner Auffassung nach darüber hinaus entstandenen Schadens. Die Beklagte hat den Hilfsantrag hinsichtlich des Herausgabeanspruchs anerkannt, allerdings nur Zug um Zug gegen Rückzahlung eines Teils der bereits geleisteten 33.370,41 DM, da ihrer Auffassung nach dieser Betrag höher sei als der Wert der nicht zurückerlangten 33 Stücke. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte & - A - nach dem Hauptantrag verurteilt. Mit der Revision verfolgt die Beklagte weiterhin die Klageabweisung. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Zwischen den Parteien sei ein Kommissionsverhältnis vereinbart worden, so daß die Beklagte nach § 384 Abs. 2 HGB nicht nur zur Anzeige des Verkaufs der 84 Teppiche, sondern auch zur Nennung des Käufers verpflichtet gewesen sei. Die Beklagte hafte nach § 384 Abs. 3 HGB wegen nicht rechtzeitiger Namhaftmachung des Käufers; denn sie habe den ihr obliegenden Beweis, daß sie spätestens mit der Ausführungsanzeige dem Kläger die Käuferin namentlich genannt habe, nicht erbracht. Die spätere Weisung des Klägers, die Teppiche zurückzuholen, stehe seinem Anspruch nicht entgegen, da es sich nicht um einen Verzicht auf diesen Anspruch, sondern lediglich um eine vorläufige Sicherungsmaßnahme gehandelt habe, deren Gelingen auch noch unsicher gewesen sei. II. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. 1. Das Berufungsgericht hat allerdings ohne Rechtsverstoß angenommen, daß die Parteien einen Kommissionsver-trag geschlossen haben und die Beklagte das Ausführungsgeschäft im eigenen Namen für Rechnung des Klägers vorgenommen hat. Hiergegen erhebt die Beklagte auch keine Einwendungen mehr. 5 2. Als Kommissionärin haftet die Beklagte nach § 384 Abs. 3 HGB dem Kläger für die Erfüllung des Ausführungs-geschäfts, wenn sie nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft gemacht hat, mit dem sie das Geschäft abgeschlossen hat. a) Das Berufungsgericht hat aufgrund der Beweisaufnahme festgestellt, daß nicht erwiesen sei, daß die Beklagte dem Kläger mit der Ausführungsanzeige die Käuferin der 84 Teppiche genannt habe. Nach Auffassung der Beklagten ergibt sich eine solche Namhaftmachung daraus, daß der Zeuge Tawab A^^, der sich zunächst an dem Geschäft hatte beteiligen wollen, die Rechnung an die Käuferin vom 21. Februa 1980 selbst geschrieben habe und damit deren Namen auch dem Kläger bekannt geworden sei. Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht aufgrund der Aussage des Zeugen Tawab A^^ als nicht bewiesen angesehen. Demgegenüber rügt die Revision ohne Erfolg, daß das Berufungsgericht die Zeugen und A(^m darüber hätte vernehmen müssen, daß nur der Zeuge Tawab die Rechnung geschrieben haben könne. Die Zeugin war bereits vom Landgericht zu diesem Thema vernommen worden; das Berufungsgericht hat diese Aussage rechtsfehlerfrei gewürdigt und ihr nur entnommen, daß die Zeugin H^HHR die Rechnung nicht geschrieben habe. Das Berufungsgericht war nicht verpflichtet, auch den Zeugen AcmHiA zu der Behauptung zu vernehmen, daß er die Rechnung ebenfalls nicht geschrieben habe. Vielmehr konnte dieses Beweismittel als ungeeignet unberücksichtigt bleiben; denn selbst wenn man diese Behauptung als wahr unterstellt, ergibt sich daraus nicht die vom Beklagten gezogene Folgerung. Einmal kommen, wie das Berufungsgericht fehlerfrei ausgeführt hat, noch andere Personen für das Schreiben der Rechnung in Betracht, so daß bei Ausscheiden der Zeugen ßfHHA und Ac^MBBI noch 3Z nicht zwingend auf den Zeugen Tawab AJ^R als Verfasser der Rechnung geschlossen werden muß. Wie das Berufungsgericht ferner zu Recht ausgeführt hat, sind keine Gründe dafür dargelegt, daß die Rechnungsanfertigung durch den Zeugen Tawab A^^fc als eine Namhaftmachung der Käuferin gegenüber dem Kläger anzusehen ist, nachdem der Zeuge sich zur fraglichen Zeit bereits aus seiner Beteiligung an dem klägerischen Geschäft zurückgezogen hatte und nicht als empfangsberechtigt für an den Kläger zu richtende Erklärungen angesehen werden kann. Daher wäre selbst bei Anfertigung der Rechnung durch diesen Zeugen noch nicht die erforderliche Namhaftmachung im Verhältnis zu dem Kläger anzunehmen. b) Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, geht es zu Lasten der Beklagten, daß der Beweis für eine rechtzeitige Namhaftmachung i.S. von § 384 Abs. 3 HGB nicht erbracht worden ist. Die Beweislast der Beklagten ergibt sich daraus, daß es sich bei der zu beweisenden Tatsache um die Erfüllung einer sie, die Beklagte, treffenden Verpflichtung zu einem positiven Tun handelt. Sie war nämlich nach § 384 Abs. 2 HGB verpflichtet, dem Kläger als Kommittenten auch den Dritten, an den sie die Teppiche verkauft hatte, zu nennen (vgl. Koller in Großkomm. HGB, 3« Aufl., Bd. V/1, § 384 Rdnr. 30, 70; Schlegelberger-Hefermehl, HGB, 5. Aufl., Bd. VI, $ 384 Rdnr. 25, 60). Für die Erfüllung einer in einem positiven Tun bestehenden Vertragspflicht ist aber nach allgemeinen Grundsätzen der Schuldner beweisbelastet. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn - wie hier - an die Nichterfüllung besondere Rechtsfolgen zugunsten des Gläubigers geknüpft sind. Auch in diesem Fall muß der Schuldner sich durch den Nachweis des geschuldeten positiven Tuns entlasten, und es kann nicht dem Gläubiger der negative Beweis der fehlenden Erfüllung auferlegt werden (vgl. BGH, Urt. v. 29.1.1969 - IV ZR 545/68 = NJW 1969, 875 r.Sp. und Urt. v. 19.10.1977 -IV ZR 149/76 - VersR 1977, 1153, 1155). 3. Ist demnach davon auszugehen, daß die Beklagte dem Kläger die Käuferin nicht rechtzeitig genannt hat, war sie an sich gern. § 384 Abs. 3 HGB verpflichtet, dem Kläger für die Erfüllung des Ausführungsgeschäfts einzustehen. Hinsichtlich der 51 Teppiche, die die Beklagte auf Weisung des Klägers von der Käuferin zurückgeholt hat, ist diese Verpflichtung jedoch wieder entfallen. Dabei kann dahinstehen, ob, wie das Berufungsgericht geprüft und verneint hat, der Kläger mit der Weisung zur Rückholung der Teppiche auf seinen Anspruch auf das Erfüllungsinteresse verzichten wollte; sein Anspruch entfällt unabhängig von einem Verzichtswillen bereits kraft Gesetzes, weil ihm der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegensteht. Der Kläger muß sich nämlich entgegenhalten lassen, daß er mit seiner Weisung zur Rückholung der Teppiche die endgültige Erfüllung des Ausführungsgeschäfts teilweise selbst verhindert hat und daher nach Treu und Glauben insoweit nicht verlangen kann, so gestellt zu werden, als sei das Geschäft ausgeführt worden. Gemäß § 384 Abs. 1 HGB ist der Kommissionär verpflichtet, die Weisungen des Kommittenten zu befolgen. Die Beklagte hatte daher rechtlich keine andere Wahl, als der Weisung des Klägers nachzukommen, die Teppiche von der damals zahlungsunfähigen Käuferin soweit wie möglich zurückzuholen. Dies konnte unter den festgestellten Umständ 3& nur durch Rücktritt von dem Ausführungsgeschäft geschehen, da die Beklagte sich nur auf diesem Wege einseitig einen Rückgabeanspruch gegen die Käuferin verschaffen konnte. Sie hat auch, wie die Anlage E zeigt, gegen die Aushändigung der noch bei der Käuferin vorhandenen 51 Teppiche die Rückgabe des einen der beiden Wechsel zugesagt, so daß es insoweit nicht mehr zur Erfüllung des Ausführungsgeschäfts gekommen ist. Wenn aber der Kläger selbst durch seine Weisung einen solchen Rücktritt herbeigeführt hat, weil ihm seine Ware sicherer war als Ansprüche gegen die Käuferin und die Beklagte, kann er nicht gleichwohl das Erfüllungsinteresse ersetzt verlangen. Er verhält sich vielmehr widersprüchlich, wenn er, nachdem er durch seine Weisung die Erfüllung des Ausführungsgeschäfts verhindert hat, von der Beklagten weiterhin verlangt, ihn so zu stellen, wie er im Falle der Erfüllung stehen würde. Er muß sich vielmehr nach Treu und Glauben entgegenhalten lassen, daß er selbst die Erfüllung teilweise verhindert hat und somit eine Erfüllung insoweit nicht mehr möglich war. 4. Somit entfällt hinsichtlich der zurückgenommenen 51 Teppiche ein Anspruch des Klägers nach § 384 Abs. 3 HGB. Dagegen ist hinsichtlich der übrigen 33 Teppiche, bei denen die Weisung des Klägers auf Rückholung nicht zu dem Erfolg geführt hat, sein Anspruch auf das Erfüllungsinteresse nach § 384 Abs. 3 HGB bestehen geblieben. Der Kläger kann daher von der Beklagten denjenigen Anteil des mit der Käuferin vereinbarten Kaufpreises verlangen, der auf die nicht zurückgegebenen 33 Teppiche entfällt. Da die Höhe dieses Anteils vom Berufungsgericht nicht festgestellt und zwischen den Parteien streitig ist, ist noch offen, ob er mit den bereits gezahlten 33.370,41 DM ausgeglichen ist. Es bedarf daher noch weiterer tatsächlicher Feststellungen. 5. Hinsichtlich der von der Beklagten zurückgenommenen 51 Teppiche könnt ein Rückgabenanspruch des Klägers in Betracht, wie er ihn mit dem Hilfsantrag geltend macht. Die Parteien sind sich nämlich einig, daß diese Teppiche an den Kläger zurückgegeben und nicht im Rahnen der ursprünglichen Komnissionsver-einbarung von der Beklagten anderweit verkauft werden sollen. Die Beklagte macht aber diesem Anspruch gegenüber ein Zurückbehaltungsrecht geltend; denn sie meint, mit den geleisteten 33.370,41 EM mehr als den Wert der nicht wiedererlangten 33 Teppiche gezahlt und daher teilweise einen Rückzahlungsanspruch zu haben. Es bedarf somit auch für die Entscheidung über diesen Hilfsantrag zunächst der Klärung, welche Summe auf die nicht zurückgelangten 33 Teppiche entfällt. III. Im Ergebnis war somit das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Merkel Piper RiBGH Dr. Teplitzky ist wegen Krankheit an der Unterschriftsleistung verhindert. Merkel Scholz-Hoppe Mees