BGH · I ZR 40/67

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:	Da
BGHZ:	nein
WZG § 31
Zur Berücksichtigung des sog, Abstandseinwandes (Schv;ächung der Kennzeichnungskraft) ira Verletzungsstreit.
BGH, ürt. v. 21. Februar 1969 - I ZR 40/67 - OLG München
LG München
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
X ZR 40/67	URTEIL	Verkündet	am
21. Februar 1969 Yferner, JustizoberSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 Society Burop6enne des bas sans Couture S.A.,	_
Rue St. SaMM; gesetzlich vertreten durch den
 President Pireoteur General M. Ber. Gil W Rue BrflflB,
2. Y/infried Kal
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►. Kll
 tetroße
Beklagte und Revisionskläger,
 Prozeßbevallraächtigte:	Rechtsanwälte	Prof. Br.
und Br.	-
gegen
 die Firma KM Strickwarenfabrik Michael LMi KG, XrMMBP/ Obb., gesetzlich vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter, die Michael-I^M GmbH, MflHIM, diese gesetzlich vertreten durch die Geschäftsführer Egbert Michael~iM^ und Kurt
 Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollroäohtigter: Rechtsanwalt Br
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Der I» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 1969 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüger-Nieland und der Bundesrichter Behle, Dr. Sprenkmann, Alff und Dr. Merkel
 für Recht erkannte
 Die Revision gegen das an Verkündungs Statt am 25« November 1966 zugestellte Urteil des 6o Zivilsenats des Oberlandesgerichts München wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin des am 26. April 1958 angemeldeten und am 30. Mai 1959 für gestrickte und gewirkte Oberbekleidungsstücke eingetragenen Warenzeichens Nr. PP	das	am	26. Januar 1961 unter
 Nr. 9Pi international registriert worden ist. Sie wirbt mit diesem Warenzeichen im Handel auch für den Verkauf von Damenstrümpfen.
Die Beklagte zu 1 stellt her und vertreibt in Frankreich und in der Bundesrepublik Deutschland Damenstrümpfe. Sie bietet diese Strümpfe in Kettenpackungen an, die mit dem Schlagwort ,rD®” gekennzeichnet sind. In der gleichen Schreibweise oder in der Schreibweise "D®" v/irbt sie in deutschen Fachzeitschriften sowie in ganzseitigen Anzeigen in französischen Zeitschriften.
 
Der Beklagte zu 2 leitet das von der Beklagten zu 1 in Münster für das Gebiet der Bundesrepublik eröffnete Verkaufsbüro.
Die Klägerin hat vorgetragen, die für sie geschützten Waren, nämlich gestrickte und gewirkte Oberbekleidungsstücke seien gleichartig mit Strümpfen und Strumpfwaren• Die Zeichen "KB1 und "DB" seien nach Schriftbild und Klang verwechslungsfähig.
Sie hat beantragt:
I.	Den Beklagten wird bei Meidung einer Geldstrafe in unbeschränkter Höhe oder Haftstrafe bis zu 6 Monaten für jeden Pall der Zuwiderhandlung verboten, im geschäftlichen Verkehr
1.	Strümpfe oder ihre Verpackung oder Umhüllung oder Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefe, Empfehlungen, Rechnungen o. dgl. mit der Bezeichnung ”DBr zu versehen oder derart gekennzeichnete Waren in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten oder sonstwie im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Strümpfen sich der Bezeichnung "DB" zu bedienen,
2.	zu behaupten, die Bezeichnung nDBr sei international geschützt. II.
II.	Die Beklagten haben Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfange sie Handlungen der in Ziffer I bezeichneten Art begangen
 
haben unter Angabe der Liefermengen,
 Lieferzeiten und -orte der Abnehmer, sowie des Umfangs der von ihr betriebenen Werbung«
III« Es wird festgestellt, daß die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der diesei^ durch die in Ziffer I bezeichneten Handlungen der Beklagten entstanden ist und noch entstehen wird»
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen«
Sie haben die Warengleichartigkeit bestritten und behauptet, Damenstrumpfe würden nunmehr überwiegend aus Ohemiefäden hergestellt und stünden daher "gewirkten und gewebten Oberbekleidungsstücken" technisch und wirtschaftlich nicht mehr so nahe, daß die Abnehmer aus dem Vorkommen ähnlicher Zeichen auf die gleiche Ursprungsstätte schließen würden» Es bestehe auch keine Veiwechslungsgefahr. Den angesprochenen Verkehrskreisen sei das Zeichen der Klägerin r,K®° als Abkürzung des Namens einer bekannten amerikanischen Film-Schauspielerin geläufig und schließe auch aus diesem Grund eine Verwechslung mit "D®" aust Die Abnehmer würden auch in der Bezeichnung "D®^ die Abkürzung von Di®HBl erkennen, das als "bas BMP11 ihr in Frankreich und in der Bundesrepublik bekannter Markennarae sei» Bei Kurzworten achte das Publikum auch auf geringe Abweichungen« Schließlich handele die Klägerin mißbräuchlich und habe etwaige Ansprüche verwirkt..
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang
 
In ihrer Berufung haben die Beklagten dieses Urteil nur insoweit angegriffen, als es die Benutzung der Bezeichnung "mu betrifft. Sie haben ergänzend vorgetragen, das Zeichen der Klägerin halte nur geringen Abstand von anderen älteren Zeichen» So sei am Anmeldetag des Zeichens der Klägerin bereits das Warenzeichen "V®’1 für Strumpfwaren eingetragen gewesen und die Klägerin habe erst nach einer Abgrenzungsvereinbarung mit dem^Inhaber des Zeichens	die	Eintragung	des	Klagezeichens	"K®'1
erreichen können« Unter dem Gesichtspunkt der Abstandslehre sei neben anderen Zeichen insbesondere das ältere Zeichen	zu	beachten»
Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgev/ie-sen« Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihre Anträge aus dem zv/eiten Rechtszug weiter« Die Klägerin bittet, die Revision zurüokzuweisen«
Entscheidungsgründe:
I, Das Berufungsgericht hat die Frage der Warengleichartigkeit zwischen "gestrickten und gewirkten Oberbekleidungsstücken" (Warenverzeichnis des Warenzeichens "K®") und "DamenstrümpfenM bejaht* Das wird von der Revision mit der Sachrüge und mit Verfahrensrügen ohne Erfolg angegriffen.
1. Das Berufungsgericht führt aus, die hier in Betracht kommenden Waren seien Eabrikerzeugnisse, die in gleichen Betrieben hergestellt würden oder wenigstens nach der Ansicht der Käufer aus dem gleichen Betrieb stammen könnten. Wirkfabriken stellten nicht nur Rullover und Kleider, sondern auch Strümpfe her. Für alle diese Erzeug-
 
nisse würden die gleichen Maschinen benötigt. Hierbei verwendeten diese Herstellungsbetriebe auch den gleichen Ausgangsstoffo Kunstfasern würden nicht allein zur Herstellung von Damenstrümpfen gebraucht. Es gebe bekanntermaßen auch Pullover und gewirkte Kleider aus Kunststoffen. Deshalb könnten die Käufer auch nicht wegen eines verschiedenen Grundstoffes auf eine verschiedene Herstellungsstätte schließen. Dahin führe auch nicht die Art der Verwendung. Daraenstrümpfe seien nicht weniger ein Oberbekleidungsstück wie Damenpullover. Es könne auch nicht anerkannt werden, daß die Fabrikation von Damenstrümpfen sich in der Weise spezialisiert habe, daß in den Kreisen der Abnehmer die Ansicht vorherrsche, Strümpfe würden ausschließlich von besonderen Fabriken hergestellt. Es sei auch nicht bewiesen, daß die Beklagte zu 1 sich ausschließlich mit der Herstellung von Damen-strürapfen befasse und als StrumpfSpezialfabrik in der Bundesrepublik bekannt sei. Dazu komme, daß beide Waren dem Käufer im wesentlichen in gleichen Vertriebsstätten e ntge ge ntraten.
2. Die Frage, ob Warenarten zeichenrechtlich gleichartig sind, liegt im wesentlichen auf dem Gebiet der tatsächlichen Beurteilung und ist insoweit der Nachprüfung in der Revisionsinstanz entzogen (BGH GRUR 1962, 522, 524 - Ribana, GRÜBT 1968, 550 - Poropan); nachzuprüfen ist das Berufiingsurteil lediglich daraufhin, ob das Berufungsgericht einen zutreffenden Begriff der Warengleichartigkeit zugrunde gelegt hat und ob der maßgebliche Sachverhalt frei von Verfahrensfehlern festgestellt worden ist, soweit solche Fehler von der Revision in zulässiger Weise gerügt worden sind. Entgegen der Auffassung der Revision sind die Ausführungen des Berufungsgerichts aus Rechtsgründen nicht zu bean-
 
standeno
 Pas Berufungsgericht geht hei seiner rechtlichen Beurteilung zutreffend von den in der Rechtsprechung feststehenden Grundsätzen aus, wonach Y/aren zeichenrechtlich als gleichartig anzusehen sind, wenn innerhalb der beteiligten Verkehrskreise der Purchscbnitts-abnehmer bei gleichen Zeichen (bei denen normale Kennzeichnungskraft zu unterstellen ist) annehmen würde, die Waren entstammten derselben Herkunftsstätte (BGH GRUR 1954, 123, 124 - Auto-Pox). Pie hiernach maßgebende Verkehrsauffassung bildet sich regelmäßig an Hand verschiedener tatsächlicher Umstände, vor allem danach, ob beide Waren regelmäßig von denselben Unternehmen hergestellt werden; daneben können auch die stoffliche Beschaffenheit und der Verwendungszweck der Waren sowie dei" Umstand von Bedeutung sein, daß beide V/aren in denselben Verkaufsstätten angeboten werden (BGH GRUR 1968, 550, 551 - Poropan)o
Pie hiernach maßgeblichen Umstände, insbesondere die Herstellung in gleichen Babrikationsstätten, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß festgestellt, ebenso weitere Merkmale, die bei identischen Zeichen zu der Annahme des Burehschnittskäufers führen, die Waren entstammten demselben Herstellungsbetrieb»
Auch die Revision erhebt Insoweit keine Binzelbeanstandungen; ihr Hinweis auf die Berufungsbegründungsschrift (GA 8? rr 93) ergibt keine eine andere Beurteilung rechtfertigenden Umständeo Per durch eine Auskunft des deutschen Industrie- und Handelstages angebotene Beweis betrifft den Vertrieb, insoweit war das Berufungsgericht jedoch aus eigener Sachkenntnis zu einer Beurteilung in der Page*
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Die Entscheidung des Berufungsgerichts entspricht auch der Praxis des Patentamtes (vgl. Richter, 4. Aufl«,
 So 107: Strümpfe = gewirkten Stoffen; Strümpfe = Strick-und Wirkwaren, Strumpfwaren = Bekleidungsstücke)«
II. 1. Das Berufungsgericht bejaht auch eine Verwechslungsgefahr zwischen ’'K®H und uD®n nach Schriftbild und Klang« Diese Verwechslungsgefahr würde nach der Auffassung des Berufungsgerichts auch dann nicht ausgeschlossen sein, wenn das Zeichen der Klägerin ("JC®”) von dem Vornamen der amerikanischen Schauspielerin KP Nopp, und das Zeichen der Beklagten (uDpn) von einer Abkürzung des französischen Wortes "DipPPP" genommen sein sollte« Denn der Durchschnittsverbrauchor stelle eine solche Gedankenverbindung nicht her.
Gegen eine Verwechslungsgefahr spreche auch nicht der Umstand, daß es sich um Kurzworte handele, selbst wenn sich deren Gebrauch als Warenkennzeichnungen im laufe der Jahre vermehrt haben sollte und das Publikum deshalb bei solchen Kurzworten eine erhöhte Aufmerksamkeit aufwende. Denn es genüge nicht, gegenüber einem so charakteristisch klingenden Kurzwort wie "K®" nur einen einzigen Buchstaben zu ändern, der sich nach Schriftbild und Klang nicht besonders von diesem Zeichen abhebe.
Soweit die Beklagte die Zeichen f,3pfc-SpPP,,,
"SIP", “SchwPHt-SchMP”, 11 Gebrüder SiPT’, ^Cp" entgegenhalte, so führe die Übereinstimmung der Buchstabengruppe nimn nicht zu einer anderen Beurteilung.
Der Gesamteindruck der entgegengehaltenen Zeichen auf den flüchtigen Betrachter werde wesentlich durch die Zusammensetzung aus zwei Worten bestimmt. Denn im Ge-
 
schäftsverkehr v/erde trotz des {Drennungsstriches zynischen den beiden Worten jeweils nur ein einziges zusammengehörendes Wortgebilde gesehen und dementsprechend ausgesprochen.
Der Schutzu demfang des Klagezeichens sei auch nicht durch das ältere, für Strumpfwaren nicht benutzte Zeichen !,V®,f geschwächt.
Die Klägerin habe ihre Ansprüche auch nicht verwirkt. Es sei nicht dargetan, daß die Deklagte zu 1 in der kurzen Zeit des Gebrauches des Zeichens	näm-
lich von Anfang 1963 bis zur Verwarnung der Klägerin im August 1964 einen dem Klagebegehren aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung entgegenstehenden schutzv/ürdigen Besitzstand an diesem Zeichen erworben habe.
2, Die gegen diese Ausführungen des Berufungsgerichts gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
a)	Die Revision, die sich zur Ergänzung auf die Ausführungen der Berufungsbegründung (GA 93 - 108) bezieht, vertritt die Auffassung, für die Bestimmung des ursprünglichen, durch Anmeldung und Eintragung begründeten Schutzu demfangs eines Warenzeichens sei der am Anmeldetag gegebene Rollenstand wegen der erforderlichen Abgrenzung gegenüber älteren Zeichenrechten maßgebend. Die Klägerin habe aber ein Zeichen gewählt, das nur einen geringen Abstand von dem Zeichen "V®" habe; es v/ürde dem Wesen des Warenzeichenschutzes widersprechen, wenn der Klägerin nun ein Anspruch auf einen weitergehenden Abstand des Zeichens der Beklagten von ihrem Zeichen zugebilligt werde, als sie ihn selbst mit ihrem Klagezeichen von dem älteren Warenzeichen gewählt hatte0
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Dem kann nicht gefolgt werden»
Pen Ausführungen der Revision liegt eine überholte Auffassung des sogenannten Abständseinwandes zugrunde» Schon in der Gumax-Gumasol-EntScheidung des Bundesgerichtshofes (GRHR 1952, 419) ist als maßgeblich für die Kennzeichnungskraft eines Zeichens auch seine Stellung im Wirtschaftsverkehr bezeichnet worden»
Der Schutz des eingetragenen Warenzeichens umfaßt das’Recht, sich gegen jede Benutzung eines jüngeren Zeichens zu wenden, durch die die Gefahr einer betrieblichen Herkunftsverwechslung begründet wird» Die beklagte Partei kann eine Beschränkung des sich hiernach ergebene den Schutzurafangs des Klagezeichens nicht allein daraus herleiten, daß das Klagezeichen gegenüber älteren Individualkennzeichnungen, insbesondere eingetragenen Warenzeichen keinen größeren Abstand eingehalten habe als das angegriffene Zeichen gegenüber dem Klagezeichen. Der Schutzu demfang des Klagezeichens bestimmt sich vielmehr nach der Verweehslungsgefahr. In dieser Präge aber ist nicht auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Klagezeichens, sondern auf den Zeitpunkt der Ingebrauchnahme bzw» Anmeldung des angegriffenen Zeichens abzustellen. Deshalb kann dem bei Anmeldung des Klagezeichens gegebenen Rollenstand keine unmittelbar entscheidende Bedeutung für die Präge der Verwechslungsgefahr zukommenj er kann allenfalls ein Beweisanzeichen dafür bilden, da§ es sich bei dem Klagezeichen um ein von Haus aus kennzeichnungsschwaches Zeichen handelt (BGHZ 46, 152,
 166 - Vitapur)»
Pür die im Verletzungsstreit zu entscheidende Präge, ob Verwechslungsgefahr gegeben ist, kommt es dagegen ent-
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scheidend auf die Vorstellungen der angesprochenen Verkehrskreise an; diese aber werden nicht durch den Stand der Warenzeichenrolle, sondern durch die Verhältnisse auf de© betreffenden Markt, insbesondere durch den dort tatsächlich stattfindenden Zeichengebrauch maßgeblich beeinflußt» Soweit es sich dabei um die Frage einer Schwächung der Kennzeichnungskraft des Klagezeichens durch ähnliche Zeichen anderer Hersteller handelt, kann eine Begrenzung des Schutzu demfangs dadurch bewirkt werden, daß der Verkehr wegen des Hebeneinanderbestehens ähnlicher Zeichen genötigt ist, auf geringfügige Abstände zu achten, und sich infolgedessen an geringere Abstände gewöhnt hat, oder auch dadurch, daß dem Klagezeichen durch die Benutzung ähnlicher Zeichen auf demselben Warengebiet, von denen das Publikum nicht annimmt, daß sie miteinander in Verbindung stehen, etwas von der ihm von Hause aus innewohnenden Kennzeichnungskraft genommen wird (BGH GEHR 1966, 259, 261 - Napoleon)» Biese Grundsätze gelten auch in den Fällen, in denen das Klagezeichen erst nach einer Abgrenzungsvereinbarung mit dem Inhaber eines älteren ähnlichen Zeichens eingetragen worden ist» Denn es ist kein Grund für eine unterschiedliche Beurteilung ersichtlich, je nachdem, ob der Inhaber eines älteren Zeichens der Eintragung nicht widersprochen, oder ob er erst nach Abschluß einer AbgrenzungsVereinbarung seinen Widerspruch zurückgenommen hat»
Entgegen der Auffassung der Revision wird die Kennzeichnungskraft des Zeichens der Klägerin daher nicht dadurch geschv/ächt, daß das Zeichen «V®” zwar für gleichartige Waren in der Zeichenrolle eingetragen ist, aber nach der mit der Klägerin getroffenen Abgrenzungsvereinbarung für Strumpfwaren nicht benutzt wird»
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Wicht die Eintragung kann den Schutzbereich schmälern, sondern allein die Benutzung«
b)	Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen auch insoweit keinen Rechtsfehler erkennen, als es trotz des vermehrten Gebrauchs von Kurzworten und einer sich daraus ergebenden erhöhten Aufmerksamkeit des Publikums die Verwechslungsgefahr bejaht. Es ist nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Berufungsgericht von dem abweichenden Buchstaben "D" sagt, er reiche nicht aus, um die angegriffene Warenbezeichnung nach Schriftbild und Klang genügend von dem charakteristischen Zeichen "KO" abzuhebeno
 Danach kommt es auch auf den Beweisantritt zu der Behauptung, in den letzten Jahren hätten die Käufer sich an Kurzworte gewohnt und verwendeten insoweit eine erhöhte Aufmerksamkeit (GA 99)? nicht an.
c)	Die Revision meint ferner, die Bezeichnung "KO1 habe wegen ihrer Beziehung zu der Filmschauspielerin KO NoflO einen objektiven, allgemeinverständlichen Sinn, der Verwechslungen mit dem Zeichen "DO" ausschließe, und rügt Übergehen eines Bev/eisantritts bezüglich dieser objektiven allgemeinverständlichen Bedeutung
(GA 101).
Wenn das Berufungsgericht demgegenüber ausführt, der Warne KONoO habe sich jedenfalls nicht bei einem beachtlichen Teil der angesprochenen Verbraucherkreise in einem Maße durchgesetzt, daß diese mit dem Werbeschlagwort "KO" eine Verbindung zu der Filmschauspielerin herstellen würden, so ist diese Feststellung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. hierzu Beschluß des erkennenden Senats vom 16. März 1966,
GRUR 1966, 493 - Dili).
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Entscheidend ist aber darüber hinaus die rechtsirrtumsfreie Feststellung des Berufungsgerichts, selbst ein starker Sinngehalt werde der Gefahr einer Verwechslung nicht entgegenstehen, weil die Schreibweise eine Verwechslung des Buchstabens “B" mit dem Buchstaben nKu keineswegs ausschließe.
Auf den von der Revision als übergangen gerügten Beweisantritt kommt es nach allem nicht an.
d)	Keinen Bedenken unterliegen schließlich die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach die entgegengehaltenen Drittzeichen	,	’’SlIP*' ,
'’ScbwOM-SchMP’S “Gebrüder Si»”, "Rip-Cpp" die Kennzeichnungskraft von "HP1 nicht schv/ächen. Zutreffend weist das Berufungsgericht die von den Beklagten vertretene Auffassung zurück, die gemeinsame Buchstabengruppe ^im11 sei bei der allein maßgeblichen Beurteilung des Gesamteindrucks dieser Zeichen entscheidend. Ohne Rechtsverstoß geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Gesamteindruck der entgegengehaltenen Zeichen wesentlich durch die Zusammensetzung aus zwei Vf orten oder durch mehrere aufeinander folgende Konsonanten bestimmt werde und deshalb in allen Fällen der Abstand des Klagezeichens von diesen Zeichen größer sei als der Abstand von	zu dem Klage Zeichen.
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HI« Da das Berufungsurteil auch im übrigen keinen Rechtsfehler zu dem Nachteil der Beklagten erkennen läßt, war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen»
Krüger-Wieland	Pehle	Sprenkmann
 Alff	Merkel