BGH

Volltext der Entscheidung

,	X	2R 38/61
Verkündet am 30. November 1962 Grunau, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
1.
2.
3.
f
Beklagten und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozcßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Br.
hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 30. November 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof. Br. h.c. Wilde und der Bundesrichter Pehlo, Br, Spengler, Ebel und Claßen
 für Recht erkannt:
- la -
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Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13. Januar 1961 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin der am 1. Oktober 1948 angemel-dctcn, am 15. März 1956 bekanntgemachten Patentanmeldung p 14174 VI/5c D betreffend Rinnenprofile von kongruentem Querschnitt für den Grubenausbau. Der Beklagte zu 3) ist Inhaber des DBP 962 879 betreffend rinnenförmige Formeisen mit kongruentem Profil für den Grubenausbau, welches in Deutschland am 1. Januar 1949 unter Inanspruchnahme der Schweizer Priorität vom 3. Mai 1948 angemeldet worden ist*
Hinsichtlich dieser Anmeldung hatte die Klägerin gegen den Beklagten, der bis Ende 1947 ihr Arbeitnehmer gewesen war, den Vorwurf der v/iderrechtlichen Entnahme erhoben.
Nach Vorhand lunge n wurde zwischen der Klägerin einerseits und den Beklagten zu 1) und 3) sowie zv/ei am Rechtsstreit unbeteiligten Firmen andererseits ein Abgrenzungsvertrag vom 7. November 1956 geschlossen, auf Grund dessen der Klägerin eine Lizenzabgabe von den durch die Vertragsgegner abgesetzten Glockenprofilen zugebilligt wurde (§§ 4, 5). Im übrigen enthält der Vertrag nachstehende, für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits maßgeblichen Bestimmungen:
§ 3
a)	Die Vertragsgegner dürfen aus ihren Schutzrechten, insbesondere aus dem heutigen DBP 962 879 koine Rechte geltend machen, soweit dio Klägerin, ihre Rechtsnachfolger oder Lizenznehmer im In- oder Ausland ’’Einprofile für beliebige Verwendungszwecke herstollen und/oder liefern, bei welchen sich die ineinandergelegten Profile nach Verspannung nur mit den Stegen und Planschen {Halbgurtungen) aufeinander abstützen, auch wenn sich die Profile bei durch Belastungen eintretender bleibender Verformung zusätzlich mit den Böden berühren.
b)	Eisenhütte (= die Klägerin) ist nicht berechtigt» gegenüber den übrigen Vertragsschließenden sowie gegenüber den Rechtsnachfolgern oder Lizenznehmern dieser Personen irgendwelche Rechte geltend zu machen, soweit diese Personen Glockenprofile für beliebige Verwendungszwecke im Inund Ausland herstellen und/oder liefern, wobei für das Ausland die Beschränkung des § 7 gilt. Unter Glockenprofilen werden dabei durch höhere Hüllkurven gekennzeichnete Einprofile verstanden, bei denen die sich ineinanderlegenden Profile bei ihrer Verspannung außer mit ihren Stegen sich nur mit ihren Böden unter
 ReibungsSchluß berühren.
c)	...
d)	...
e)	Eisenhütte ist nicht gehindert, ihre Profile mit gewölbten Böden auszustatten, jedoch verpflichten sich die Vertragsschließenden, die äußere ‘Form ihrer Profile nicht in einer Weise zu verändern, daß sie mit den z.Zt. gelieferten Profilen der anderen Partei verwechselt werden Bronnen.”
Seit 1958 liefert die Klägerin ihren Abnehmern das "TH-Profil 581f, dessen Verwendung sie als durch § 3 a) und dos Vortrages vom 7. November 1956 gedeckt ansieht. Die Beklagten vertreten den Standpunkt, das TH-Profil 58 der Klägerin sei eine Verletzung ihrer Patentrechte und des Vortrages und haben Kunden der Klägerin dementsprechend verwarnt. Nach erfolgloser Abmahnung hat die Klägerin Klage mit Anträgen auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht erhoben.
Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt. Sie vertreten den Standpunkt, der Klägerih sei durch den Vertrag vom 7. November 1956 nur die Verwendung von Kastenprofilen, nicht von Glockenprofilon gestattet. Bas IH-Profil 58 stelle in der technischen Funktion wie im Aussehen ein ßlockenprofil dar und verletze daher ihr
DBP 962 879 sowie § 3 e) des Vertrages* Die Beklagten su 2) und 3) haben Widerklage mit folgenden Anträgen erhoben:
I. die Klägerin zu verurteilen»
1.	es bei Meldung von Strafen zu unterlassen, ringförmige Profileisen für mehrteilige Ausbaurahmen, insbesondere für den Gruben- und Tunnelbau, die kongruentes Profil haben und mit solchem Verhältnis der Stärke ihrer Gurtungen zu derjenigen der Planschen ausgeführt sind, daß sie in beliebiger Anordnung und Reihenfolge inoinanderlegbar und dann unter flächigem ReibungsSchluß miteinander verspannbar sind, gewerbsmäßig herzustollen, feilzuhalten oder in Verkehr zu bringen, wenn der Querschnitt dieser sogenannten Einprofile im Bereich der Planschen (Stege) durch höhere Hüllkurven, z.B, parabelförmige Konturen, gekennzeichnet ist,
2,	unter Angabe der Abnehmer sowie der Liefermengen, -Zeiten und -preise Rechnung zu legen über die Zuwiderhandlungen, die sie gegen die zu I, 1 gekennzeichnete Unterlassungsverpflichtung begangen hat;
II. festzuotellen, daß die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten zu 2) und 3) allen Schaden 2u ersetzen, der ihnen durch Zuwiderhandlung gegen die zu I, 1 gekennzeichnete UnterlassungsVerpflichtung entstanden ist und noch entsteht.
Die Klägerin hat Abweisung der Widerklage beantragt.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt,
1.	es bei Ileidung von Strafen zu unterlassen, die Behauptung aufzustellen oder zu verbreiten, daß gegen
‘ den Gebrauch des TH-Profils 58 der Klägerin patentrechtliche Bedenken bestünden;
2.	der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagten Warnungen der zu I, 1 bezeichne-ten Art ausgesprochen haben, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses, in dem die Adressaten und die Zeitpunkte aufgeführt sind.
 
Ferner hat das Landgericht festgestellt, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu I, 1 bezeichnten Warnungen der Beklagten entstanden ist und noch entstehen wird, und die Widerklage abgewiesen.
Die Berufung der Beklagten wurde vom Oberlandesgericht in der Hauptsache zurückgewiesen. Jedoch wurde die Kosten-entocheidung des Landgerichts dahin geändert, daß die Kosten der ersten und zweiten Instanz zu 2/7 den drei Beklagten als Gesamtschuldnern und zu je 5/14 den Beklagten zu 2) und 3) auferlegt worden sind. Gegen dieses Urteil des Oberlandesge-riohts vom 15. Januar 1961 richtet sich die formund fristgerecht eingelegte Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage und ihre Anträge zur Widerklage weiterverfolgen. Die Klägerin hat um Zurückweisung der Revision gebeten*
Bnta cheidungsgründe:
I. Zur Klage:.
A.	Patentrechtlieh würdigt das Berufungsgericht das TH-Profil 58 der Klägerin dahin, daß es gegenständlichen Gebrauch von dem Patent 962 879 mache. Anspruch 1 dieses Patents:
"Mehrteiliger Ausbaurahmen, insbesondere für den Gruben- oder Tunnelbau, bestohonß aus rinnen-förnigen, an den Enden ineinsndergreifenden und zwischen den Gurtungen verspannten Pormoisen mit nach außen gegen den Boden geneigten Planschen und Spannvorrichtungen zun Ineinanderpreosen der sich übergreifenden Pormeisenenden, dadurch gekennzeichnet, daß die Pormoisen kongruentes Profil haben und mit solchen Verhältnis der Stärke ihrer Gurtungen zu derjenigen der Plansche ausgeführt
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sind, daß sie in beliebiger Anordnung (als Außenoder Inneneisen an der Verbindungsstolle) gegebenenfalls unter federnder Abbiegung ihrer Plansche bis zu einer Reibungssohluß bewirkenden gegenseitigen Anlage im Bereich der Plansche und mindestens einer quer dazu verlaufenden Fläche (Gurtung) miteinander verspannbar sind”,
treffe unmittelbar auf die angegriffenen TH-Profile 58 zu, welche einen Reibungssohluß im Bereich der Plansche (= Halbgurtung) und der Stege {« Planschen) aufwiesen. Bas Pehlen eines Reibungsschlusses im Bereich der Bodengurtung sei patentrechtlich unerheblich, da das Widerklagepatent nur eine Verspannbarkeit der Profile im Bereich der Stege (= Planschen) und mindestens einer quer dazu verlaufenden Pläche (= Gurtung) voraussetze.
Bie Richtigkeit dieser Auslegung des Widerklagepatents und der Patentrechtliehen Einordnung des TH-Profils 58 der Klägerin ist in der Revisionsinetanz von keiner Partei angozv/eifelt worden.
Bie rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht entspricht der eigenen Rechtaverteidigung der Klägerin, die von vornherein nicht die Verwendung des Widerklagepatents als solche in Abrede gestellt, sondern sich zur Rechtfertigung ihres angegriffenen Profils nur auf eine Gestattung des Patentinhabers berufon hatte. Einen Rechtsirrtum läßt dieser patentrochtlichc Ausgangspunkt des Berufungsurteils nicht erkennen.
B.	Nach der weiteren Ansicht des Berufungsgerichts können die Beklagten der Klägerin die Verwendung der 2?H-Profile nicht aus patentrechtlichen Gründen untersagen, weil § 3 a des Vertrages vom 17.11.1956 insoweit einen Verzicht auf die Geltendmachung patentrechtlicher Ansprüche enthalte. Bic TH-Profile 58 fielen unter § 3 a des Vertrages, weil sich jeweils zwei übereinandergroifende Pormeisen dieses Profils
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nur mit don Stegen und Planschen und nicht mit den Böden aufeinander abstützten# Eine Beschränkung des § 3 a auf Kastenprofilc sei angesichts des völlig eindeutigen Wortlauts unmöglich. Zu den darin bezeichneten Einprofilen, "bei welchen sich die ineinander gelegten Profile nach Verspannung nur mit den Stegen und Planschen (Halbgurtungen) aufeinander abstützten”, zählten gleichermaßen Kasten- und Glockenprofile, vorausgesetzt, daß kein Heibungsachluß mit dem Boden entstehe.
Die von den Beklagten vertretene Einschränkung der in § 3 a erteilten ßebrauchsgostattung könne auch nicht durch einen Rückschluß aus § 3 b gerechtfertigt werden. Zwar seien dort den Beklagten zu 1 und 3 Herstellung und Vertrieb von Glockenprofilen zugestanden worden, jedoch unter Beschränkung auf solche durch höhere Hüllkurven gekennzeichnete Einprofile,
”bei denen die sich ineinanderlegenden Profile bei ihrer Verspannung außer mit ihren Stegen sich nur mit ihren Böden unter Reibungsschluß berühren#”
Aus dieser begrenzten Gestattung folge, daß den Beklagten ausschließlich die Glockenprofile mit Bodenberührung, nicht aber sämtliche Glockenprofile erlaubt und zugleich Vorbehalten sein sollten#
Ben Regelungen in § 3 a und § 3 b sei nämlich - in Übereinstimmung mit der Auffassung beider Parteien- zu entnehmen, daß sich die für beide Vertragsaeiten geschaffenen Benutzungsrechte gegenseitig ausschließen sollten. Die Zäsur zwischen den beiderseitigen Rechten sei aber nicht, wie die Beklagten meinen, zwischen Kasten- und Glockenprofilen zu ziehen, sondern zwischen Profilen ohne und Profilen mit reibungsschluß-mäßiger Bodenberührung. Erstere seien der Klägerin und nur letztere, vne auch durch weitere Bestimmungen des Vertrages bestätigt werde, den Beklagten Vorbehalten worden.
 
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 Mit Rücksicht auf diese Vertragslage seien die von den Beklagten gegenüber Abnehmern der Klägerin ausgesprochenen Patentverv/arnungen objektiv zu Unrecht und subjektiv schuldhaft erfolgt. Bio Klaganträge auf Unterlassung, Auskunfts-ertoilung und Feststellung der Schadensorsatzpflicht seien daher unter dem Gesichtspunkt eines Bingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb begründet.
C.	Bie Revision versucht, die diesen Ausführungen des ' Berufungsurteils zugrundeliegende Auslegung des Vertrages von 7. November 1956 mit dem Hinweis zu Fall zu bringen, es seien gesetzliche Auslegungsgrundsätze und Verfahrens-vorochriften verletzt worden.
Bie Revision verkennt also nicht, daß der Vertrag vom 7. November 1956, bei dem es sich um einen Lizenzvertrag besonderer Art handelt, ein Individualvertrag und als solcher der Nachprüfung durch das Revisionsgerioht nur in engon Grenzen unterworfen ist (vgl. etwa BGHZ 28, 144 -Pansana).
1. Bie Revision glaubt jedoch zunächst feststellen zu können, daß das Berufungsgericht den Auslegungsetoff insofern nicht erschöpft habe, als es zur Ermittlung der Tragweite von § 3 a und b dos Vertrages nicht zugleich die Präambel sowie die Bestimmung deo § 3 e herangezogen habe.
Biose Verfahrensrüge aus § 286 2PO ist nicht begründet. Augenfällig ist insbesondere, daß das Berufungsgericht bei seiner Vertragsauslegung die Präambel zu dem Vertrag berücksichtigt hat. Benn diese wird außer im Tatbestand auch in den Urteilsgründen, und zwar dort zweimal (BU S, 13), erwähnt. Insoweit spitzt sich also die Rüge der Revision darauf zu, daß das Berufungsgericht den aus der Präambel ersichtlichen Vergleichs-Charakter der Abgrenzung der beiderseitigen
 
Rechtspositionen nicht ausreichend gewürdigt habe. Mit diesem Angriff versucht die Revision jedoch vergeblich, ihre eigene Vertrags aus legung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzon; es trifft nämlich nicht zu, daß aus einer Ver-glcichsnatur des Vertragswerks, wie die Revision annimmt, mit Benknotwendigkoit ganz bestimmte Auslegungsschlüsse gezogen werden müßten.
2. Ebensowenig kann der Revision darin boigopflichtet werden, daß das Berufungsgericht die Bestimmung des § 3 e dos Vertrages bei seiner Auslegung übersehen habe. Zwar ist diese Vertragsklausel im ersten Teil der Urteilsgründe, der der Ermittlung der natentrechtlichen Tragweite des Vertrages gewidmet ist, nicht ausdrücklich erwähnt worden. Indessen befaßt sich der zweite Teil der Urteilsgründe, in dem die Widerklage al3 unbegründet bezeichnet v/ird, sogar Über-wiegend mit der Auslegung des § 3 e. In diesem Zusammenhänge werden auch Erwägungen angestellt, die erkennen lassen, daß dem Berufungsgericht die denkbaren Wechselbeziehungen zwi-sehen § 3 a und 3 e nicht verborgen geblieben sind.
Es führt dort aus:
"In dieser Vertragsbestimmung (= 3 e des Vertrages) hat die Klägerin sich verpflichtet, die äußere Form ihrer Profile nicht in einer Weise zu verändern, daß sie mit den bei Vertragsabschluß gelieferten Profilen der anderen Vertragspartei verwechselt werden können. Dies bedeutet zunächst einmal nicht, daß die Klägerin ihre Profile überhaupt nicht ändern durfte. Eingangs des § 3 e wird der Klägerin sogar ausdrücklich das Recht eingeräumt, ihre Profile nicht nur innen, sondern auch außen mit gewölbton Böden auszustatten, und damit den Boden der äußeren Glockenform anzunähern. Nach den oben (Zusatz: nämlich im ersten Teil der Urteilsgründe des Berufungsgerichts) getroffenen Peststellungen durfte die Klägerin darüber hinaus für ihre eigenen Profile aber auch weitere Merkmale der Glockenform übernehmen, sofern sio sich im Rahmen des § 3 a des Vertrages hielt, nämlich keine Bodenberührung unter ReibungsSchluß vornahm. Verboten waren ihr nach § 3 e des Vertrages nur solche Änderungen, die zur Verwechslung mit den damals von dor Beklagten gelieferten Profilen führen konnte.’1 .
An dieser Stelle der Urteilsgrtinde hat das Berufungsgericht also dem Anliegen der Bevision wenigstens insofern Rechnung getragen, als es das Verbot des § 3 e in Beziehung zu der Gestattung des § 3 a gesetzt hat. Umgekehrt kann es keinem Zweifel unterliegen, daß dem Gericht bei seiner Auslegung der Gestattung in § 3 a zugleich das Verbot des § 3 e, durch Profiländerung Warenverwechslungen herbeizuführen, gegenwärtig gewesen ist. Die bloße Nichterwähnung des § 3 e in diesem Zusammenhänge kann schon deshalb nicht als Ver-
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stoß gegen das Gebot der Erschöpfung des Prozeßstoffs gewertet worden, weil die Gesamtkonzeption des Berufungsricht oro unschwer aus dem Zusammenhalt der weiteren Ur-toil3gründe zu entnehmen ist. Der Verfahrensmangel der Nichtbeachtung wesentlichen Auslegungsstoffs haftet der Urteilsbegründung also nicht an.
Übrigens könnte sich der vermeintliche Verfahrensmangel nur unter der Voraussetzung als Revisionsgrund gemäß § 549 ZPO auswirken, daß tatsächlich eine Verv/echslungsgefahr im Sinne dos § 3 e des Vertrages zu bejahen ?/äre. Da das Berufungsgericht indes das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr, wie später darzulegen sein wird, in für das Revisionsgericht bindender Weise verneint hat, so kann die vermeintliche Nichtberücksichtigung des § 3 e im Rahmen der Auslegung des § 3 a auch nicht entscheidungserheblich^für die patentreohtliche Beurteilung sein, auf Grund deren beide Vorinstanzen der Klage stattgegoben haben.
Die vom Berufungsgericht im Wege der Vertragsauolegung ermittelte Grenze zwischen den einander ausschließenden Benutzungsrechten der beiden Parteien aus § 3 a und 3 b ist hiernach in der Revisionsinstanz aus Gründen des Prozeßrechts nicht mehr angreifbar.
 
II. Zur, Y/iderklage:
Das Berufungsgericht hat die Widerklage abgewiesen, weil einerseits, wie bereits zur Klage ausgeführt, von der Klägerin keine Patent Verletzung begangen sei und zu dem anderen, weil keine Verwechslungsgefahr zwischen der Ausführungsform der Beklagten und dem angegriffenen TH-Profil 58 der Klägerin vorliege.
Dabei geht das Berufungsurteil grundsätzlich davon aus, daß die Beklagten bei der Klägerin gewisse Übereinstimmungen mit ihrer eigenen Ausführungsform und die damit verbundenen (Gefahren in Kauf nehmen müßten, da sie der Klägerin durch Vertrag vom 7.11*1956 die Benutzung einer Anzahl von Merkmalen des Glockenprofils gestattet hätten. Von der Klägerin könne daher nicht mehr verlangt werden, als daß sie bei Ausnutzung der ihr durch den Vertrag eingoräumten technischen Möglichkeiten das Zumutbare tue, um Verwechslungen mit der Ausführungoform der Beklagten zu vermeiden. Das sei bei dem TH-Profil 58 durch die Porm der Plansche und durch den geraden Vorlauf der äußeren Begrenzung des Bodens hinreichend geschehen.
Im einzelnen wird ausgeführt, daß für den Pachmann, der dauernd mit den Profilen umgehe, zwei Unterschiede ins Auge springend seien, nämlich Form und Dicke der Plansche sov/ie die gerade Bodenbegrenzung der Klägerin im Gegensatz zu der runden Ausführungsform der Beklagten, die noch dazu mit einen besonderen, über die parabelförmige Dinie hinausgehenden, runden Ansatz versehen sei. Diesen ausgeprägten Ansatz am Boden ihres Glockenprofils hätten die Beklagten in ihrer Werbung besonders herausgestellt und durch ihr Firmen-Bild-zeichen, das stete blickfangmäßig in Verbindung mit dem Firnenschlagwort "Bergbaus tahl11 verwendet werde, unterstrichen. Es könne daher davon ausgegangen werden, daß sich die
 
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beteiligten Verkehrskreise bereits weitgehend daran gewöhnt hätten, in dem Ansatz außen am Boden - der bei den Profilen der Klägerin fehlt - ein wesentliches Kennzeichen der Profile der Beklagten zu erblicken, - Auf den Beweisantritt der Beklagten in Hinblick auf Kundenbemerkungen, wonach offenbar auch die Klägerin zu dem Glockenprofil übergegangen sei, könne es demgegenüber nicht mehr ankommen.
Biese weitgehend auf tatsächlichem Gebiet liegenden Ausführungen halten auch bei Berücksichtigung der Revisionsan-griffo einer rechtlichen Nachprüfung stand.
a)	Unzutreffend ist zunächst die Annahme, das Berufungsgericht habe irrigerweise Baien anstelle von Fachleuten als die maßgeblichen Verkehrskreise angesehen. Zwar heißt es an einer Steiles "Schon für den Baien bestehen zwischen der Ausführungsform der Beklagten und dem TH-Profil 58 auf den ersten Blick ins Auge fallende Unterschiede.” Biese Formulierung läßt aber keinen Zweifel über den Standpunkt des Berufungsgerichts, daß die fraglichen Unterschiede erst, recht dem Fachmann nicht entgehen könnten. Baß es als allein maßgeblich die Anschauungen der Fachwelt ansieht, hat das Berufungsgericht überdies durch den bald anschließenden Satz klargestellts
”Bs erscheint.ausgeschlossen, daß ein Fachmann, der praktisch dauernd mit den Profilen umgeht, diese Unterschiede übersieht und infolgedessen die Ausführungsform der Beklagten und das !PH-Profil 58 miteinander verwechselt. Zu bedenken ist dabei auch, daß bei rein technischen Bingen sehr genau auf Unterschiede geachtet wird.*1
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Anschließend setzt sich das Berufungsgericht noch mit einer Stimme aus dem Fach-Schrifttum auseinander.
b)	In der Revisionaverhandlung haben die Beklagten das Schwergewicht ihres Angriffs darauf gelegt, daß das Berufungsgericht die Besonderheit des vertraglichen Verwechslungsbe-

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griffs, so wie ihn die Parteien dem § 3 e zugrundegelegt hätten, verkannt habe. DemSinn und Zweck dieser Vertragsklausel sei es gewesen, solche Änderungen der seinerzeit gelieferten Profile zu unterbinden, die in den Augen des Fachmanns den Eindruck erwecken könnten, als sei die eine Partei sun Konstruktionsprinzip der anderen übergegangen.
Von dieser Vertragsauolegung hätte überdies das Berufungsgericht um deswillen nicht abweichen dürfen, weil sie von beiden Prozeßparteien übereinstimmend als die maßgebliche vertreten worden sei.
Was zunächst das vermeintliche "Geständnis11 der Klägerin zur Vertragsauslegung anbetrifft, so übersieht die Revision, daß dio Klägerin in ihrem angezogenen Schriftsatz vom 11. November I960 (S. 2) den Vorbehalt gemacht hat, daß der Klägerin im Rahmen des ihr ausdrücklich vorbchaltenen Konstruktionsprinzips der Planschabstützung nicht nur die Verwendung gewölbter Böden gestattet, sondern darüber hinaus auch die Verwendung gekrümmter und zu dem Boden hin in ihrer Stärke zunehmender Stege nicht untersagt worden sei. Ferner sind die in erster Instanz gemachten weiteren Vorbehalte (vgl. Schriftsatz vom 3. März I960, S. 9) in der Berufungserwiderung durch Bezugnahme ausdrücklich aufrechterhalten worden, so daß koin prozessual bindendes Zugeständnis der Richtigkeit der von den Beklagten vertretenen Vertragsauslegung vorliegt.
Hiernach war das Berufungsgericht also durchaus nicht an eine bestimmte Auslegung des § 3 e gebunden, sondern es hatte auf Grund seiner Gesamtwürdigung des IndividualVertrages selber den bei der Prüfung des Verwechslungstatbe-atandes anzuwendenden Maßstab herauszuarbeiten. Dies hat das Berufungsgericht getan, indem es sich - übrigens in Übereinstimmung mit dem, was nunmehr die Revision auch ihrerseits für richtig hält - für den Blickwinkel des fachkundigen
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Technikers entschied. Dieser Beurteilungsmaßstab kann aus Rcchtsgründen um so weniger beanstandet werden, als die fraglichen Profile ein rein technisches Gebilde sind, dessen äußere Kaumform zugleich eindeutig das bei ihm angewendete Konstruktioneprinzip widerspiegelt. Die weitere Frage, ob das Berufungsgericht bei der Anwendung des von ihm entwickelten (richtigen) Maßstabes zu tatrichterlich zutreffenden Ergebnissen gelangt ist, unterliegt nicht mehr der Nachprüfung durch das Revisionegericht, weil es nicht dessen Aufgabe ist, die freie richterliche Beweiswürdigung des Berufungsgerichts durch seine eigene zu ersetzen.
Jedenfalls verstößt das Ergebnis der Vertragsauslegung, wonach die Klägerin nicht auf eine mehr oder weniger unveränderte Beibehaltung ihres alten TH-Frofils 48 festgelegt wird, weder gegen die Denkgesetze noch gegen allgemeine Erfahrungsgrund o ätze. Denn hätte beim Vertragsabschluß die Absicht bestanden, die Klägerin bei der ihr zugebilligten Mitbenutzung des Erfindungsgedankene des DBP 962 879» also bei der Verwendung de3 eigenen “Konstruktionsprinzipe11 der Beklagten, einer so grundlegenden Einschränkung zu unterwerfen, so wäre dieses nach der Lebenserfahrung in der Vertragsurkunde auf umgekehrtem Wege als durch Erteilung einer RegeIgestattung (= § 3 a), eingeschränkt durch ein Ausnahme-vorbot (~ § 3 e), zu dem Ausdruck gebracht worden.
c)	Zudem ist mit der Revision nicht der weiters Ausgangspunkt des Berufungaurteilo angegriffen und auch nicht angreifbar, wonach der Klägerin kraft des Vertrages gar nicht jegliche Annäherung an das äußere Erscheinungsbild der Glockenprofile der Beklagten untersagt sein sollte. Diesen Grundsatz hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum aus dem ersten Halbsatz von § 3 e hergeleitet, wonach die Klägerin nicht gehindert sein soll, "ihre Profile mit gewölbten Böden auszustatten. M
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Vor allem im Lichte dieser Vertragsklausel versagt die Revioionsrügo, die Verwechslungegefahr hätte mit Rücksicht auf die für ein Glockenprofil typische, zunehmende Materialanhäufung zun Profilboden hin bejaht werden müssen. Diese Materialanhäufung am Profilbodon, welche von der Revision als ’’entscheidender Schritt” der Annäherung an die Beklagten bezeichnet wird, rührt allein aus der Wölbung dos (inneren) Bodens her, welche dor Klägerin ausdrücklich durch den Eingangssatz von § 3 e zugebilligt worden ist. Übrigens kommt es für die Untersuchung der Verwechslungsgefahr maßgebend allein auf den Geaamteindruek der beiderseitigen Profile an, und insov/eit hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum die Feststellung getroffen, daß die größere Massenanhäufung im Inneren des Bodens erheblich weniger ins Gev/icht fällt als die Unterschiede in der Ausgestaltung der Flanschen und in der äußeren Bodenbegrenzung.
d)	Endlich beruft sich die Revision darauf, daß sich die früheren Profile der Parteien vor allem durch die abweichende Gestaltung dor Stege (=* Flanschen des Widerklagepatents) unterschieden hätten. Diese seien beim TH-Profil 48, welches von der Klägerin noch 1958 hergostellt worden sei, gerade verlaufen, während das Profil der Beklagten damals boroits parabolisch gekrümmte Stege gehabt habe. Dieses Unterscheidungsmerkmal habe die Klägerin dadurch beseitigt, daß eie beim TH-Profil 58 ebenfalls zu gebogenen Stegen Übergegangen sei.
Zur Gestaltung dor Stege hat sich das Berufungsurteil nicht ausdrücklich geäußert. Dieses Konstruktioncmerkmal kann aber bei der ßesamtwürdigung des Berufungsrichters um so weniger unberücksichtigt geblieben sein, als sich bereits das Landgericht in seinem Urteil ausführlich dazu geäußert hatte. Es hatte festgestellt, daß sich 1948 bereits ein IK-Profil, nämlich das 25 kg/m TH-Profil 48, am Markt be-
 
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funden habe, dessen Stege nicht eben, sondern im Querschnitt leioht gekrümmt gewesen seien (LU S. 8)5 beim angegriffenen TH-Profil 58 sei die Stegkrümmung allerdings geringfügig stärker als beim 25 kg/m OT-Profil 48} zudem sei der Öffnungswinkel neuerdings etwas größer. Diese Abänderung führe jedoch nicht zu einer Verwechslungafähigkeit im Sinne des § 3 e des Vertrages.
Offenbar wollte sich das Berufungsgericht diese Beurteilung zu eigen machen, indem es zunächst (BU S. 15) ausführte, die Klägerin sei (solange keine Verwechslungsgefahr eintreto) nicht gehindert, für ihr Profil außer dem gekrümmten Boden auch andere Merkmale des Glockenprofils zu übernehmen, und sodann (BU S. 16) die Unterschiede für bedeutsamer als die Ähnlichkeiten erklärt hat.
Diese Beweiswürdigung steht in ihrer Gesamtheit nicht im Widerspruch zur Lebenserfahrung oder den Denkgesotzen.
Auch kann dem Berufungsgericht nicht mit der Revision ein Vorwurf daraus gemacht werden, daß es zur Frage der Verwechs-lungsgefahr keinen Sachverständigen gehört hat. Bei dieser Frage sind Pat- und Rechtsfrage so eng miteinander verquickt, daß die Zuziehung eines Sachverständigen im Regelfall entbehrlich 3ein wird, zu demindest dann, wenn das angerufene Gericht wie im vorliegenden Falle die erforderliche Sachkunde sowohl für die Beurteilung der technischen Zusammenhänge als auch für die Verkehrsanschauungen besitzt.
Erst recht brauchte dem Bewoisantritt der Beklagten nicht nachgegangen zu werden, wonach Besucher auf der Bergbauausstellung 1958 geäußert hätten:
"Man weiß gar nicht, auf welchem Stand man ist.
Ich dachte, ich hätte mich (bei der Klägerin) zu dem Glockenprofil verlaufen.”
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Denn nach festetehender Rechtsprechung stellen einzelne Verwechslungsfälle ebensowenig einen Anhaltspunkt für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr dar, wie umgekehrt das Fehlen nachweisbarer Verv/echslungsfälle nicht zur Vorneinung der Verwechslungsgefahr zu führen braucht. Dieser Beweisan-tritt war also nicht entscheidungserheblich, so daß das Berufungsgericht zu Recht nicht auf ihn eingegangen ist.
Hach alledem war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 2P0 zurückzuweisen.
Wilde Fehle Spengler Rbel Claßen