Der Senat hat den für und gegen eine Übereignung sprechenden Vortrag der Parteien gewürdigt. Das in diesem Zusammenhang als übergangen gerügte Vorbringen der Beklagten ist für diese Frage ohne Bedeutung. 2 Den Vortrag der Beklagten, wonach sich nicht auf allen vom Kläger übersandten Fotos der Stempelaufdruck "Foto nur leihweise" befand, hat der Senat der Entscheidung zugrunde gelegt. Für das Verständnis der Erklärungen des Klägers ist angesichts der jahrelang praktizierten Verfahrensweise der Parteien ohne Belang, dass der Vermerk auf einzelnen Fotos fehlte und ungeklärt geblieben ist, um welche es sich handelte. 6 Auch das als übergangen gerügte Vorbringen der Beklagten zu einem Ausschluss des Herausgabeanspruchs nach § 242 BGB ist berücksichtigt.
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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 34/04 vom 4. Oktober 2007 in dem Rechtsstreit -2- Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Gehörsrüge gegen das Senatsurteil vom 14. Dezember 2006 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Gründe: 1 Das als übergangen gerügte Vorbringen ist vom Senat berücksichtigt worden. Es bezieht sich in den Abschnitten 1 bis 3 der Anhörungsrüge auf Umstände, aus denen die Beklagte eine Übereignung der Fotoabzüge herleiten möchte. Der Senat hat den für und gegen eine Übereignung sprechenden Vortrag der Parteien gewürdigt. Das in diesem Zusammenhang als übergangen gerügte Vorbringen der Beklagten ist für diese Frage ohne Bedeutung. 2 Den Vortrag der Beklagten, wonach sich nicht auf allen vom Kläger übersandten Fotos der Stempelaufdruck "Foto nur leihweise" befand, hat der Senat der Entscheidung zugrunde gelegt. Danach befand sich der entspre- -3- chende Stempelaufdruck nur "regelmäßig" auf der Rückseite der Abzüge, was in der Sache keinen Unterschied zu den Feststellungen des Berufungsgerichts macht, wonach die Abzüge den Aufdruck "meistens" aufwiesen. Auch das Berufungsgericht ist in seiner Entscheidung davon ausgegangen, der entsprechende Vermerk "Foto nur leihweise" sei "wenn auch nicht immer, so doch regelmäßig" auf der Rückseite angebracht gewesen (BU 21 Abs. 3). Für das Verständnis der Erklärungen des Klägers ist angesichts der jahrelang praktizierten Verfahrensweise der Parteien ohne Belang, dass der Vermerk auf einzelnen Fotos fehlte und ungeklärt geblieben ist, um welche es sich handelte. 3 Die Behauptung der Beklagten zur Art der Organisation ihres Archivs nach thematischen Gesichtspunkten, zur Behandlung der Abzüge bei der Redaktionsarbeit und zu dem Materialwert der Fotoabzüge im Verhältnis zur Archivgebühr sind für die Frage, ob die Beklagte die Erklärungen des Klägers als Angebot zur Eigentumsübertragung auffassen konnte, ohne Bedeutung. 4 Für die Ersitzung nach § 937 BGB kommt es entgegen der von der Revi- sionserwiderung in der Anhörungsrüge vorgetragenen Rechtsansicht ebenfalls nicht darauf an, dass das Berufungsgericht nicht für alle Fotos festgestellt hat, dass der Aufdruck über die leihweise Überlassung angebracht war. Da der Hinweis jedenfalls in den meisten Fällen vorhanden war, scheidet ein guter Glaube der Beklagten aus. 5 Die Darstellung, der Kläger habe zu einem fehlenden guten Glauben der Beklagten i.S. von § 937 Abs. 2 BGB, von dessen Fehlen bereits das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgegangen ist, nichts vorgetragen, ist aktenwidrig (Schriftsatz v. 9.9.2003, S. 13 f.). -4- 6 Auch das als übergangen gerügte Vorbringen der Beklagten zu einem Ausschluss des Herausgabeanspruchs nach § 242 BGB ist berücksichtigt. Bornkamm Pokrant Büscher Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG München II, Entscheidung vom 30.04.2003 - 1 0 5650/00 -OLG München, Entscheidung vom 12.02.2004 - 29 U 3316/03 -