BGH · I ZR 25/67

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
I ZR 25/67
URTEIL
Verkündet am
21. Februar 1969 Werner,
 Justizobersekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Kommanditgesellschaft in Firma Heinrich £	1
Verlag,
 vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Alfred BflIB, Hflm ft, BuflBHBstraße flb,
 Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.	-
gegen
 den Herausgeber Manfred W e
Kläger und Revisions be klagten
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
 
Der I. Zivilsenat des Bandesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 1969 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Br. Krüger-Nieland und der Bundesrichter Pehle, Br. Sprenkmann, Alff und Br. Merkel
 für Recht erkannt:
>
Bie Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 15* Dezember 1966 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Bie Parteien streiten darüber, ob die Beklagte, die einen Verlag betreibt, dem Kläger schadensersatzpflichtig ist, weil sie das ihr übertragene Verlagsobjekt "SBP-CflB HflP” nicht herausgegeben hat.
Bern Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zugrunde. 1
1. Ber Kläger ist Begründer des Lokals "SfB-CB^ in	BHB, das von der seinen Namen tragenden
 Manfred WeBHIP KG betrieben wird. In Verbindung mit der seit 1962 geführten Etablissementsbezeichnung wurde zunächst ein asymmetrischer sechszackiger Stern und sodann - nachdem der Verleger der Wochenzeitschrift wst©B^> die als Bildzeichen einen asymmetri sehen sechszackigen Stern
 
verwendet, im Jahre 1962 eine einstweilige Verfügung erwirkt hatte - ein fünf zackiger symmetrischer Stern verwendet. In einem darauf von der Weppip KG angestrengten Rechtsstreit hat der Verlag des "steflp* im Jahre 1963 im Wege der Widerklage Unterlassungsansprüche gegen die WeflPHP RU geltend gemacht, durch die ihr untersagt werden sollte, zusammen mit der Etahlissementsbezeichnung nSpp-Cfp" einen regelmäßigen und symmetrischen Stern im Geschäftsbetrieb zu verwenden. Die Widerklage blieb ohne Erfolg (BGH Urt. v. 6. Juli 1966 - Ib ZH 70/64). Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof u.a. ausgeführt, daß die Leistungen eines Vergnügungsbetriebes nach der maßgebenden Verkehrsauffassung mit denen eines Verlages nicht im warenzeichenrechtlichen Sinne gleichartig seien und daß angesichts des großen Abstandes der beiderseitigen Geschäftszweige auch jegliche Gefahr einer Verwechslung (§16 UWG) oder sonstigen Interessenverletzung (§ 12 BGB) ausscheide.
Während die prozessuale Auseinandersetzung mit dem "step” lief, gab der Kläger ab 1. August 1964 eine illustrierte Zeitschrift mit dem Titel "Sflp-C^p K|pn mit einem symmetrischen fünfzackigen Stern auf der Titelseite in einer Auflage von 30 000 Stück heraus, in der vorwiegend über Schlager und Schlagersänger berichtet wurde. Die im Verlag der S^p-C^p Film-, Ton- und Ver-anstaltungs-GmbH erschienene Zeitschrift, deren Verkaufspreis zunächst 0,30 DM, später 0,50 DM betrug, wurde ohne Inanspruchnahme des Postzeitungsdienstes vertrieben.-Ebenfalls während des Vorprozesses wurde für die Wep-KG aufgrund einer Anmeldung vom 19* August 1964 am 12. Oktober 1964 das Woxt-Bild-Zeichen "SdP-Cpp” mit einem fünf zackigen Stern (Kr. fll.Si) u.a. für die
 
Ware Druckereierzeugnisse eingetragen. Das gleiche Zeichen wurde unter der Nummer B^IB auch international registriert. Die Ve^BP KG- übertrug die Rechte aus diemi Zeichen durch Vertrag vom 28. Dezember 1964 auf die s^p-C^B In'terna^ional Company Etablishment in
 Die Beklagte betreibt einen Verlag, in dem zahlreiche illustrierte Zeitschriften erscheinen, darunter die	die	seit	November	1965	im	Postzei-
tungsdienst vertrieben wird. Seit Juni 1966 gehören der Beklagten auch die Illustrierten "Q^BP” und "RflPP”, die sie vom Verlag Th, MaBIB & Co. MBI für 65 Millionen DM erwarb.
Der Kläger wollte seine Zeitschrift, die für sein Lokal "SpB-CBP* eiae zugkräftige Werbung darstellte, auf eine wesentlich breitere Grundlage stellen, um hierdurch sein Lokal noch bekannter zu machen. Aus diesem Grund schloß er am 1, Juli 1965 mit der Beklagten zwei Verträge, Durch den Vertrag I übertrugen der Kläger das Verlagsobjekt ttS|^B-CiB	gegen	Zahlung	von
DM 10 000,— und die	International	Company
 Etablishment Vflp die Bezeichnung “S^p-CBB als Zeitschriftentitel gegen Zahlung von DM 15 000,— auf die Beklagte, In dem Vertrag I heißt es:
■1. Weißleder ist Urheber und Herausgeber der derzeit monatlich in HiBBP erscheinenden Druckschrift "S^p-CBP Nppn - nachstehend “VerlagsObjektn genannt-. Der Titelbestandteil WSBP-Q^P ist warenzeichenrechtlich geschützt für SBP~CBP International und zwar in der Warenzeichenrolle beim Deutschen Patentamt unter der Nr.	sowie	international
 unter der Nr.
 
2. WeBHBÄ überträgt hiermit das Verlags Objekt mit allen Rechten, insbesondere dem Urheberrecht, dem Verlagsrecht, dem Verbreitungsrecht etc. aut den Verlag, so daß der Verlag in räumlich, zeit-* lieh und sachlich unbeschränkter Weise Inhaber der Zeitschrift ist,
3o	International überträgt hiermit auf
 den Verlag das Recht, die Bezeichnung nSflP-C|^” exclusiv für das Inund Ausland als Zeitschrif-ten-Titel zu verwenden.
Diese Übertragung berührt nicht das Recht des
QMP International zur Benutzung des Hamens auf allen anderen gewerblichen Gebieten sowie das Recht der Manfred-WeBHB^-KGr, zur Benutzung des Hamens als Etablissementsbezeichnung.
4-, Der Verlag bemüht sich, das Verlagsobjekt in einer für derartige Objekte üblichen Auflage herauszubringen und zu vertreiben,
o e o •
7« Als einmaliges Entgelt für die Übertragung des Verlags Objektes mit allen Rechten und die Übertragung des Zeitschriftentitels erhalten
3M 10 000,— (zehntausend)
International DH 15 000,— (fünfzehntausend ).
8,	International verpflichtet sich, für
 die Dauer des Erscheinens des Verlagsobjektes im Verlag die Herausgabe eines Konkurrenzobjektes zu unterlassen,"
Der ^ertrag II hat im wesentlichen die Verpflichtung des Klägers zu dem Inhalt, als Redakteur für die Zeitschrift weiterhin tätig zu bleiben. In Ziffer 3 dieses Vertrages heißt es;
"WeflHHV erhält in den ersten drei Monaten ab Herausgabe des Objektes durch den Verlag für die besonders umfangreichen Vorbereitungsarbeiten und
 für die notwendige Schulung der vom Verlag einzu* stellenden Redaktionsmitglieder DM 35 000, — .
Im übrigen wird die Tätigkeit von Weißleder abgegolten durch ein Honorar von 1 i» des Endverkaufs* Preises pro verkauftes Exemplar."
Während der Vertrags Verhandlungen wurde der Vertreter der Beklagten vom Prozeßbevollmächtigten des Klägers auf dessen Rechtsstreit mit dem Verlagshaus der Illustrierten "steflT hingewiesen, der vom Kläger bisher in zwei Instanzen gewonnen worden und nunmehr beim Bundesgerichtshof anhängig sei. Die Präge, ob ein Vertrieb der Zeitschrift im Postzeitungsdienst möglich ist, kam nicht zur Sprache.
Hach Vertrags Schluß gab der Kläger bzw. die von ihm beauftragte "SSB-om Film-, Ton- und Veranstaltungs-GmbH" in Erfüllung des Vertrages I die Zeitschrift
 zunächst weiter heraus und übermittelte gemäß Vertrag II der Beklagten Ideen, Richtlinien und Kontakte. Die Beklagte zahlte dem Kläger und der S|^-C^p International die im Vertrage I vorgesehenen DM 25 000,— und für die Vorbereitungsarbeiten die im Vertrag II vereinbarten DM 55 000,—• In einer Redaktions be sprechung, die entweder im August oder September 1965 stattfand, wurden von dem Betriebsgraphiker der Beklagten 10 bis 15 Entwürfe für die Titelgestaltung der NSflP-C||p	vorgelegt,	von
 denen ein Teil ohne Stern, ein anderer Teil mit Stern angefertigt war. Zu einer Einigung über die Verwendung eines dieser Entwürfe kam es jedoch nicht.
Mit Schreiben vom 11. August 1965 beanstandete Rechtsanwalt Hofl|M als Vertreter äes Verlegers des "ste®", der
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Pinna GrMP &	gegenüber der SflP-C^^ Film-, Ton-
und Veranstaltungs-GmbH den Gebrauch des fünf zackigen symmetrischen Sterns in Verbindung mit dem Wort C^ppn auf der Titelseite der Zeitschrift. Dieses Sehreiben sandte der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 16. August 1965 zu. Nachdem die Beklagte sich mit Schreiben vom 6. September 1965 an den Verlag des "stefpP gewandt hatte, übersandte dieser ihr unter dem 14. September 1965 die beiden bis dahin vorliegenden Urteile aus dem erwähnten Prozeß, wies auf die bevorstehende Klageerhebung gegen die	Film-,	Ton-	und Veranstal-
tungs-GmbH hin und fügte hinzu:
"Wir möchten Ihnen, als vermutlich zukünftigen
 Verleger dieser Zeitschrift ...... rechtzeitig
 vor einer Übernahme dieses Objektes Gelegenheit geben, sich mit der Rechtslage vertraut zu machen und hoffen dabei sehr, daß ein Rechtsstreit zwischen den beiden befreundeten Verlagshäusern vermieden werden kann. Gerade wo das neue Gesicht der Zeitschrift, so wie sie bei Ihnen erscheinen soll, offensichtlich noch nicht festgelegt ist, müßten sich doch grafische Möglichkeiten finden lassen, die eine solche Verwechslungsgefahr mit dem STERN-Zeichen von vornherein ausschließen. Zum modus-procedendi dürfen wir vorschlagen, daß Sie tins ein unter Berücksichtigung der rechtlichen Gegebenheiten ausgearbeitetes grafisches Master für die Titelseite von	herreichen,	damit	wir
 uns dazu äußern können. **
Am 20 o September 1965 erhob der Verleger des "stem11 gegen den Kläger und die S|^-Od Film-, Ton- und Veran-staltungs-Gmbü vor dem Landgericht Hamburg Unterlassungsklage (Az. 15 0 203/65) mit dem Anträge, ihnen zu untersagen.
 
"im geschäftlichen Verkehr für die Zeitschrift "S^P-Ci^-BBP” in Art und Aufmachung der Ausgabe 8/65 auf der Sitelseite links oben oder im Innern in Kombination mit dem Wort "S^B”* das Bildzeichen eines fünf zackigen Sternes, dessen eine Zacke in den Buchstaben "S" von "S^B" hineingeführt wird, zu verwenden«n
Unter dem 22. September 1965 ging bei der Beklagten ein Schreiben des Postamtes	Zeitungsstelle
(Verlag) ein, in dem die Zulassung der Druckschrift "SflB G^B tfpB" zu dem Postzeitungsdienst unter Hinweis auf die §§ 5 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit 6 Abs. 1 Hr. 1 und 2 PostzeitungsO vom 28. Mai 1965 (BGBl I 373) abgelehnt wurde, weil sie den Hamen des geschäftlichen Unternehmens "SBP-GBB1 verwende und außerdem Beiträge enthalte, die der geschäftlichen Werbung dieses Unternehmens dienten.
Am 23. September 1965 fand zwischen den Parteien eine mündliche Besprechung statt, deren Ergebnis vom Prozeß-bevollmächtigten des Klägers mit Schreiben an die Beklagte vom 24. September 1965 bestätigt wurde. Danach hatte die Beklagte erklärt, daß das Verlagsobjekt nSBB~G|H) HBP” in ihrem Verlag nicht erscheinen werde. Zur Begründung hatte sie auf die Entschließung der Oberpostdirektion, die Zeitung nicht zu dem Postzeitungsdienst zuzulassen und auf die Ankündigung des Verlages GrflP & JpB hingewiesen, wegen der Verwendung des Sternzeichens im litel der Zeitschrift Unterlassungsansprüche geltend zu machen.
Weiter heißt es in der schriftlichen Bestätigung:
"Sie erklärten, es sei der Wunsch der Geschäftsleitung, mit Herrn We^BH^ die Möglichkeiten seiner zukünftigen Mitarbeit aueh bei dem anderen Objekt sichergestellt zu wissen, das anstelle der Sf^-GBPN^i träte. Dieses andere
 
Objekt habe weder mit litel noch mit dem Inhalt der	irgendeine	Ähnlichkeit. Dabei
 wurde von Ihnen erklärt, daß hinsichtlich irgendwelcher Entgelte für Herrn WeflHl^p abschließende Erklärungen auch von Ihrer Seite noch nicht abgegeben werden könnten, man denke aber an einen Vertrag von etwa 1 jähriger Dauer mit Probezeit sowie eine fixe Honorierung unter dem Aspekt eines freien Mitarbeiters."
Am 1. Hovember 1965 erschien im Verlag der Beklagten die illustrierte Zeitschrift "0*" mit eingepreßter Schall-platte, und zwar in einer Auflage von 300 000 Stück zu dem Preise von DM 1,—. Diese Zeitschrift wurde zunächst ebenfalls nicht im Postzeitungsdienst vertrieben. Später erhielt die Beklagte jedoch von der Bundespost eine Sondergenehmigung dazu. Ab 1. Juli 1966 wurde die Zeitschrift nC%n von der Beklagten mit der Zeitschrift	zusammen-
gelegt. Bis zu dem Dezember 1965 gab der Kläger die Zeitschrift 0Spp-Ofli tffV selbst heraus. Dann stellte er ihr Erscheinen ein.
2. Mit der am 8. Oktober 1965 erhobenen Klage wirft der Kläger der Beklagten vor, sich zu Unrecht geweigert zu haben, die Verträge vom 1. Juli 1965 zu erfüllen. Von einer wirtschaftlichen Unmöglichkeit könne keine Rede sein. Die Versendung der Zeitschrift im normalen Postwege hätte der Beklagten keine unzu demutbaren Mehrkosten verursacht. Außerdem habe Gr^p & JflP aufgrund seiner Rechte am Stembildzeichen dem Zeitschriftentitel "SflB-Cpp Hpp* mit dem Stemzeichen jedenfalls bis zu dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht widersprochen, obwohl die Zeitschrift damals schon seit geraumer Zeit erschienen sei.
Die angekündigten Unterlassungsansprüche richteten sich im übrigen nicht gegen den Zeitschriftentitel als solchen,
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sondern lediglich gegen die Verwendung des Sternbild-Zeichens. Einer Unt er las sungs klage des GrflB & Jflp Verlages gegen die Beklagte hätte diese durch Fortlassung des Sternbildzeichens im Titelbild der "Sp^-C^P NJ^p" von vornherein die Grundlage entziehen können, da sie nicht zur Portführung des Sternbild Zeichens im Zeitsehrif tentitel verpflichtet gewesen sei.
Der Kläger hatte zunächst beantragt, festzustellen, daß die zwischen den Parteien abgeschlossenen beiden Verträge vom 1. Juli 1965 für die Vertragschließenden in vollem Umfange mit allen Rechten und Pflichten wirksam seien. Später ist er zur Leistungsklage übergegangen, in der er unter Berufung auf Vertrag II, Ziffer 3 die an ihn zu zahlende Summe bei Zugrundelegung einer verkauften Stückzahl von 300 000 der Zeitschrift "OK” für die Monate November 1965, Dezember 1965 und Januar 1966 mit mindestens DM 18 000,— beziffert hat. Er hat behauptet, die Beklagte sei spätestens im November 1965 in der Lage gewesen, die Zeitschrift "S^p-Cp^ Nppn herauszugeben, denn die Beklagte habe von diesem Zeitpunkt an an deren Stelle die Zeitschrift "OK" herausgegeben. Von der genannten Summe hat der Kläger einen Teilbetrag geltend gemacht.
Er hat beantragt,
 die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger 15 100,— DM nebst 4 1° Zinsen seit dem 2. Januar 1966 zu zahlen.
Die Beklagte hat zur Begründung ihres Antrages auf Klageabweisung geltend gemacht, sie habe beide Verträge aus wichtigem Grunde mit sofortiger Wirkung gekündigt.
 
Abgesehen davon, daß bereits ihre Erklärung in der Besprechung vom 23. September 1965» sie werde die Zeitschrift	NflV	nicht	herausbringen,	als	Kündi-
gung anzusehen sei, habe sie die Kündigung vorsorglich in der Klageerwiderung ausdrücklich wiederholt. Jedenfalls könne der Kläger nicht mehr die Erfüllung der Verträge verlangen, da ihr die Herausgabe der Zeitschrift durch Umstände wirtschaftlich unmöglich geworden sei, die nach Abschluß des Vertrages I eingetreten seien. So seien bei der geplanten Auflagenhöhe von 200 000 bis 300 000 Stück die durch die Nichtzulassung zu dem Postzeitungsdienst eintretenden Mehrkosten und sonstigen Nachteile so erheblich, daß die Herausgabe wirtschaftlich nicht mehr tragbar sei. Es komme hinzu, daß sie das Verlagsobjekt so hätte herausbringen müssen, wie es beim Kläger erschienen sei, nämlich mit dem Sterazeichen im Titelbild, daß ihr dann aber die Unterlassungsklage des Verlages des i,steBn gedroht habe, der ihr überdies fernmündlich mitgeteilt habe, daß er auch gegen die Benutzung des Wortes "SJB" im Titel vergehen werde. Da der Kläger nicht seine Verpflichtung erfüllt habe, ihr die Titelrechte frei von begründeten Unterlassungsansprüchen Dritter zu übertragen, erhebe sie die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB).
Auch habe der Kläger sie bei den Vertragsverhandlungen nicht darüber unterrichtet, daß sich der von ihm mit dem Verlag des "ste®" geführte Hechtsstreit lediglich auf die Benutzung eines Sternbild Zeichens für sein Lokal
 bezogen habe. Schließlich treffe den Kläger ein überwiegendes Verschulden, weil er ihr verschwiegen habe, daß er bereits im Mai 1965 vergeblich versucht habe, für die Zeitschrift die Zulassang zu dem Postzeitungsdienst zu erreichen und weil sie aufgrund seiner Information über den Prozeß mit dem Verlag des ”ste^n habe annehmen müssen,
 
es handele sich um einen für den Kläger bereits in zwei Instanzen erfolgreichen Rechtsstreit über die Verwendung des Zeitschriftentitels
 bas Landgericht hat durch Zwischenurteil die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewi e s en.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Der Kläger bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht gelangt in Übereinstimmung mit dem Landgericht zu dem Ergebnis, daß der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch zwar nicht als Erfüllungsanspruch aufgrund des Vertrages II begründet sei, daß dem Kläger jedoch gemäß § 326 BOB Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte aufgrund des Vertrages I zustünden. Da die Beklagte die Zeitschrift spätestens bis Ende 1963 habe herausbringen sollen, jedoch in der Besprechung am 23* September 1965 die Erfüllung dieser Verpflichtung ernsthaft und endgültig verweigert habe, könne der Kläger ohne Mahnung und Hachfristsetzung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, falls nicht die Einwendungen der Beklagten begründet wären. Das sei jedoch nicht der Ball.
 
Nach dem gemäß § 157 BGB zu ermittelnden Inhalt der beiden zwischen den Parteien geschlossenen Verträge seien weder die Zulassung der Zeitschrift zu dem Postzeitungsdienst noch die Nichtbeanstandung des Zeitschriftentitels Vertragsinhalt geworden. Beide Prägen seien auch anläßlich der zwischen den BeTollmächtigten der Vertragspartner geführten Verhandlungen nicht angeschnitten worden.
Die Nichtzulassung der Zeitschrift zu dem Postzeitungsdienst rechtfertige weder die Annahme des Pehlens der Geschäftsgrundlage noch die Annahme einer wirtschaftlichen Unzu demutbarkeit für die Beklagte.
Auch im Hinblick auf die Beanstandungen des fitels der Zeitschrift durch den Verlag des "stej^" könne weder von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage noch Ton einer Unzu demutbarkeit der Vertragserfüllung für die Beklagte die Rede sein.
Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung aus wichtigem Grunde sei nicht begründet, da die vermeint-lichen Kündigungsgründe, soweit es sich um die Zulassung zu dem Postzeitungsdienst handele, in den Risiko bereich der Beklagten fielen und soweit es sich um den fiteistreit handele, Yon ihr Yorausgesehen werden mußten. Ein mitwirkendes Verschulden des Klägers liege nicht Yor.
Die Einrede des nichterfüllten Vertrages entfalle, weil die Beklagte ihre eigene Leistung endgültig verweigert habe und daher vom Kläger nicht Erfüllung verlangen könne.
 
II. Die Revision erblickt einen Rechtsfehler darin, daß das Berufungsgericht die Vorschriften der §§ 119 Abs. 2, 121, 142, 143 BGB nicht angewendet hat. Sie macht geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die Nichtzulassung der Zeitschrift zu dem Postzeitungsdienst lediglich unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsgrundlage gewürdigt und hierbei verschiedene von der Beklagten vorgetragene Umstände in verfahrensrechtlich zu beanstandender Weise (§ 286 ZPO) unberücksichtigt gelassen. Daher sei im Revisionsrechtszug davon auszugehen, daß die Eignung der Zeitschrift, in den Postzeitungsdienst aufgenommen zu werden, eine verkehrswesentliche Eigenschaft im Sinne des § 119 Abs. 2 BGB darstelle. Die Beklagte habe in der Besprechung vom 23« September 1965 erklärt, daß das Verlagsobjekt "S^P-CIB	in ihrem Verlage
 nicht erscheinen werde. Diese Erklärung habe sie unter anderem auf die am Vortage bei ihr eingegangene Ablehnung der Zulassung der Zeitschrift zu dem Postzeitungsdienst gestützt. Hierin liege eine wirksame Anfechtungserklärung wegen Irrtums über verkehrswesentliche Eigenschaften, so daß der Vertrag I von Anfang an unwirksam sei.
Dem kann nicht gefolgt werden.
Es kann dahinstehen, ob bei einem derart in Vollzug gesetzten Vertrage überhaupt eine Anfechtung mit der Folge der rückwirkenden Nichtigkeit zulässig ist oder ob nur eine Auflösung des Vertrages für die Zukunft in Betracht kommt. Im übrigen käme, wenn die Anfechtung durchgreifen würde, ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz des Vertrauensschadens gemäß § 122 BGB in Präge. Jedenfalls fehlt es an einer rechtzeitig abgegebenen Erklärung der Anfechtung.
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Die Anfechtungserklärung im Sinne des § 14-3 Abs. 1 BGB setzt eine Willenserklärung voraus, bei der zwar nicht notwendig das Wort nanfechten” gebraucht werden muß, die aber unzweideutig erkennen lassen muß, daß das Rechtsgeschäft wegen eines Willensmangels rückwirkend beseitigt werden soll (BGH MDR 1955, 24 f; Soergel-Siebert 10. Aufl.
§ 143 BG-B Anm. 1 und 2). Bei der Ermittlung des Inhalts der Erklärung ist nach § 133 BG-B vom Standpunkt dessen auszugehen, für den sie bestimmt gewesen ist.
Im Streitfälle hatte die Beklagte für die Übertragung des VerlagsObjektes sowie des Zeitschriftentitels bereits 25 000,— DM gezahlt. Da sie in der Besprechung weder eine Rückzahlung dieses Betrages verlangt noch eine Rückgabe des ihr übertragenen Verlagsobjekts in Aussicht gestellt hat, konnte ihre Erklärung vom Kläger sehr wohl dahin aufgefaßt werden, daß sie sich lediglich nicht mehr verpflichtet fühle, die ihr nach dem Vertrage weiter obliegende Verpflichtung, die Zeitschrift herauszubringen, zu erfüllen, daß sie aber im übrigen am Vertrage festhalte. Ein Anzeichen dafür, daß der Kläger der Erklärung diesen Sinn hat entnehmen müssen, bildet auch der Umstand, daß die Beklagte selbst seinerzeit ihre Erklärung nicht als Anfechtungserklärung aufgefaßt hat. Vielmehr hat die Beklagte in der Klageerwiderung und während der beiden latsacheninstanzen ihre Erklärung als fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde gewertet wissen wollen und hat die Kündigung vorsorglich in der Klage erwiderung ausdrücklich ausgesprochen. Damit hat die Beklagte aber zu dem Ausdruck gebracht, daß sie selbst den Vertrag bis zur Kündigung als wirksam angesehen hat.
 
Bei dieser Sachlage stellt es daher keinen Rechtsfehler dar, wenn das Berufungsgericht die Erklärung der Beklagten in der Besprechung vom 23® September 1965 nicht als Anfechtungserklärung gewertet hat«
IIIo Bas Berufungsgericht hat im einzelnen dargelegt, daß die Präge der Zulassung der Zeitschrift zu dem Postzeitungsdienst nicht Greschäftsgrundlage gewesen sei und daß daher mit Ablehnung der Zulassung auch nicht die Verpflichtung der Beklagten zur Durchführung der Verträge entfallen sei. Soweit die Kündigung von der Beklagten hierauf gestützt worden sei, sei sie nicht begründet«
Biese Ausführungen lassen einen Rechtsirrtum nicht erkennen.
Bas gilt auch dann, wenn zu Grünsten der Revision angenommen wird, daß deren im Hinblick auf den Anfechtungstatbestand erhobene Verfahrensrügen (§ 286 ZPO) sich auch gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts über die Greschäftsgrundlage richten. Auf die Frage, ob das Berufungsgericht sämtliche sich aus der Nichtzulassung zu dem Postzeitungsdienst ergebenden nachteiligen Umstände berücksichtigt hat, kommt es nicht an. Denn nach den rechtlich einwandfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte bei Vertragsabschluß damit rechnen müssen, daß die Zeitschrift nicht zu dem Postzeitungsdienst zugelassen werden würde; denn dem standen, wie die Revision selbst vorträgt, die Bestimmungen der Postzeitungsordnung vom 28, Mai 1965 entgegen. Das aber mußte die Beklagte als Verlegerin bei Vertragsabschluß wissen. Zumindest lag die Klärung dieser Frage in ihrem Risikobereich.
 
Hiernach hat das Berufungsgericht darin, daß der Beklagten die Zulassung der Zeitschrift zu dem Postzeitungsdienst versagt worden ist, mit Recht keinen Umstand erblickt, der die vertragliche Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe der Zeitschrift hätte hinfällig machen können.
IV.	Bas Berufungsgericht hat weiter angenommen, daß auch die Nicht beans tandung des Stembildzeichens im Zeitschriftentitel nicht Inhalt der zwischen den Parteien geschlossenen Verträge gewesen ist.
Bies wird von der Revision zu Unrecht beanstandet.
1. Gegenstand des Vertrages I ist die Veräußerung des Zeitschriftenunternehmens	NflV	auf	die	Beklagte.
Aufgrund eines Vertrages, durch den ein Zeitschriftenunternehmen veräußert wird, soll fwar regelmäßig der Erwerber auch das Recht erhalten, die Zeitschrift unter dem bisherigen Eitel heraus zubringen (BGH GRUR 1968, 329, 331 -Ber kleine Eierfreund). Ber Eitel einer Zeitschrift genießt als besondere Bezeichnung einer Bruckschrift Schutz gemäß § 16 Abs. 1 UWG. Ber Inhaber eines einschlägigen älteren Kennzeichenrechts kann daher, wenn durch den Gebrauch des Zeitschriftentitels eine Verwechslungsgefahr hervorgerufen wird, Unterlassung des weiteren Gebrauchs des Eitels verlangen. Bei Beurteilung der Präge, welchen Einfluß dies auf die Rechtsbeziehungen zwischen Veräußerer und Erwerber des Zeitschriftenuntemehmens hat, sind nach § 445 BGB die Vorschriften der §§ 433 bis 444 BGB entsprechend anzuwenden. Bas bezüglich eines solchen Unternehmens bestehende Kennzeichenrecht im Sinne des § 16 Abs. 1 UWG ist ein übertragbares Recht (RGZ 68, 49, 55),
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das allerdings wegen seiner Bindung an das Zeitschriften-untemehmen nur mit diesem zusammen übertragbar ist.
Gemäß § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Verkäufer eines Rechts verpflichtet, dem Käufer das Recht zu verschaffen. Besteht das Recht nicht, so haftet der Verkäufer nicht nur auf Gewährleistung (§ 437 BGB), sondern er hat auch die ihm obliegende Verpflichtung nicht erfüllt. Der Käufer kann daher, wenn er selbst bei dem Vertrag stehen bleibt, gemäß § 440 Abs. 1 BGB die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben. Für eine entsprechende Anwendung dieser Vorschriften ist im Streitfall jedoch kein Raum, da den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils in ihrem Zusammenhalt zu entnehmen ist, daß das Berufungsgericht angenommen hat, eine Zusicherung des Klägers, daß die Beklagte das Stembild-zeichen wettbewerblich unbeanstandet im Zeitschriftentitel benutzen könne, sei nicht Vertragsinhalt geworden. D*nn, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat (BU 31 f), mußte im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Beklagte damit rechnen, daß der Verlag des "ste®" insoweit Unterlassungsansprüche geltend machen werde.
Da überdies die Beklagte davon ausging, daß über diese Frage ein Rechtsstreit zwischen dem Kläger und dem Verlag des nste0n schwebte, hätte sie, wenn sie auf ein ungestörtes Recht zur Benutzung auch des Sternbildzeichens Wert gelegt hätte, dies im Vertrage zu dem Ausdruck bringen müssen. Im übrigen spricht auch die unstreitige Tatsache, daß der Graphiker der Beklagten bei einer späteren Besprechung auch Entwürfe von Titelseiten vorgelegt bat, die das Sternbildzeiehen nicht trugen, gegen eine solche Annahme.
 
Somit hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen, daß die Befugnis der Beklagten zu einer unbe anstandeten Weiterbenutzung des Sternbild Zeichens nicht Vertragsinhalt gewesen ist«,
2. Bei dieser Sachlage hat auch die Rüge der Revision (§ 286 ZPO) keinen Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß beide Parteien es nach Vertragsabschluß bei Besprechung der Titelentwürfe als wichtig angesehen hätten, das Stembildzeichen im Titel der Zeitschrift weiterzuverwenden.
Wie vorstehend dargelegt, ist die Befugnis der Beklagten zur ungestörten Benutzung des Stembildzeichens nicht Vertrags inhalt geworden. Dem angefochtenen Urteil kann auch nicht entnommen werden, daß die Beklagte zur Verwendung des Sternbild Zeichens nach dem Vertrage verpflichtet sein sollte. Im übrigen wäre eine etwaige Verpflichtung entfallen, wenn die Beklagte ihr nur unter Verletzung fremder Rechte hätte nachkommen können. Schließlich hat der Kläger auch bestritten, auf einer Weiterbenutzung des Stembildzeichens bestanden zu haben nachdem der Verlag des nstedn Unterlassungsansprüche geltend gemacht hatte.
V.	Die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die Beanstandungen des Verlages des Nste0" bezüglich der Verwendung des Stembildzeichens durch die Beklagte diese nicht berechtigten, sich von ihren dem Kläger gegenüber bestehenden Verpflichtungen zu lösen, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht angreifbar.
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1. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt, daß der Verlag des "stegp" sich, wie sein Antrag in dem gegen den Kläger gerichteten Rechtsstreit vor dem Landgericht Hamburg und seine Schreiben an die Beklagte vom 14. September 1965 und vom 21. Dezember 1965 zeigten, sich lediglich gegen die Benutzung eines fünfzackigen symmetrischen Sterns in Verbindung mit dem Titel
 nicht aber gegen die Verwendung dieses Vorttitels gewendet habe. Der Verlag des "steflp” sei bereit gewesen, sich mit der Beklagten zu vergleichen, da er der Meinung gewesen sei, es ließen sich graphische Möglichkeiten zur Ausschließung der Verwechslungsgefahr finden. Der bloße Worttitel	sei	aber	mit	dem	Titel
"ste®" in Verbindung mit einem asymmetrischen sechszackigen Stern schon wegen der Bekanntheit des Unterhaltungslokals	I"	und	der	Bekanntheit	der
 illustrierten Zeitschrift nste0n sowie wegen der Verschiedenheit der angesprochenen Leserkreise nicht verwechslungsfähig« Die Beklagte könne sich daher insoweit nicht auf angeblich drohende Unterlassungsansprüche des Verlages des "ste®^* berufen, die im übrigen auch bisher nicht erhoben worden seien.
Bin Wegfall der Oeschäftsgrundlage liege nicht vor, weil die Beklagte schon bei Vertragsabschluß habe damit rechnen müssen, daß der Verlag des "ste®" Unterlassungsansprüche wegen des in Verbindung mit dem Titel nS(^-verwendeten Sternbild Zeichens erheben würde.
Aus der Tatsache, daß der Kläger die Beklagte bei den Vertragsverhandlungen davon in Kenntnis gesetzt habe, daß von ihm ein gegen den Verlag des "ste^F* geführter Rechtsstreit in zwei Instanzen gewonnen und nunmehr beim Bundes-
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gerichtshof anhängig sei, habe die Beklagte nicht schließen können, daß sich dieser Rechtsstreit auf die Wort-Bild-Kombination des Zeitschriftentitels "Sf^-
mit Sternbild Zeichen bezogen habe. Denn diese Zeitschrift sei erst vom 1. August 1964 an erschienen, also von einem Zeitpunkt ab, in dem der Rechtsstreit sich bereits in der Revisionsinstanz befunden habe. Abgesehen davon, daß der Rechtsstreit vom Kläger noch nicht endgültig gewonnen gewesen sei und ein Vertrauen der Beklagten auf seinen erfolgreichen Ausgang keine Grundlage gehabt habe, habe sich die Beklagte selbst ausrechnen können, daß ein sich aut.die Zeitschrift beziehender Rechtsstreit noch nicht beim Bundesgerichtshof habe anhängig sein können. Der Beklagten hätten daher jedenfalls Zweifel kommen müssen, die es ihr zur Pflicht machten, sich genauer beim Kläger zu unterrichten. Der Irrtum der Beklagten über den Inhalt jenes Prozesses beruhe daher auf ihrem eigenen Verschulden, sie közme sich deshalb nicht mit Erfolg auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage oder die wirtschaftliche Unzu demutbarkeit der Durchführung des Vertrages oder auf ein mitwirkendes Verschulden des Klägers berufen.
2. Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
a) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe verfahrenswidrig den für die Behauptung der Beklagten angebotenen Beweis nicht erhoben, daß der Kläger sie schon zu Beginn der Kauf Verhandlungen darauf hingewiesen habe, in Anbetracht des von ihm in zwei Instanzen gewonnenen Prozesses gegen den Verlag des "ste^" bestehe kein Grund zur Sorge, daß eine Kollision mit dessen Titel-
 
rechten möglich sei, greift nicht durch. Denn, wenn mit der Revision davon ausgegangen wird, daß die Beklagte daraufhin angenommen habe, dieser Rechtsstreit werde wegen des Titels der Zeitschrift nSf^-C^) N(^n geführt, so greift die Hilfserwägung des Berufungsgerichts durch, daß die Beklagte vor einer rechtskräftigen Entscheidung jenes Rechtsstreits nicht habe auf dessen für den Kläger erfolgreichen Ausgang vertrauen dürfen«
b) Keinen Erfolg hat auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe nicht den Beweisantrag der Beklagten übergehen dürfen, der Verlag des "steJpP habe in einem im Anschluß an sein an die Beklagte gerichtetes Schreiben vom 14. September 1965 der Beklagten fernmünd-lieh erklärt, daß er gegen die Benutzung des Wortes ”S(|B* vorgehen werde, falls die Beklagte eine Zeitschrift unter dem Titel "S®P-Cp^ HfHn herausbringe. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang mit Recht auf das spätere Schreiben des Verlages des "steflV an die Beklagte vom 21. Dezember 1965 hingewiesen. Denn auch in diesem Schreiben hat der Verlag des ”ste0P, ebenso wie in dem vom 14. September 1965» unmißverständlich zu dem Ausdruck gebracht, daß er lediglich die Verwendung des Stembild-zeichens in Verbindung mit dem Titel "SflP-CiHP N(H^n beanstande und hat die Beklagte um Bestätigung gebeten, daß sie "eine Zeitschrift mit dem Titel Sfl^P-C^BI HflP in Verbindung mit einem Stern-Bild Zeichen nicht auf den Markt bringen” werde. Schließlich hat das Berufungsgericht seine Ansicht, daß der Verlag des nste(pn sich lediglich gegen die Verwendung des SternbildZeichens im Titel nS|^^-C9Bl	, nicht aber gegen die Benutzung
 des Wortes "S^P” im Titel gewandt habe, ohne Rechtsverstoß auf den vom Verlag des nste^" erhobenen Unterlas-
 
snugs ans prueh im Rechtsstreit gegen den Kläger gestützt (15 0 203/65 LG Hamburg). Die hiergegen gerichteten Ausführungen der Revision stellen den im Revisionsrechtszug unzulässigen Versuch dar, an die Stelle der auf tatsächlichem Gebiet liegenden Würdigung des Berufungsgerichts eine andere zu setzen. Unter diesen Umständen wäre die Beklagte aber auch dann dem Kläger gegenüber verpflichtet gewesen, den Versuch zu machen, zu einer Einigung mit dem Verlag des "stegp" zu gelangen, wenn dieser einmal in einem Ferngespräch die Untersagung des Gebrauchs des Wortes wS®p" in Erwägung gezogen haben sollte. Vor dem Scheitern eines solchen Versuches durfte sie sich jedenfalls nicht endgültig vom Vertrage los sagen. Ob sie dies nach dem Scheitern eines EinigungsVersuches hätte tun dürfen, kann dahinstehen, da es bei der gegebenen Sachlage keiner Entscheidung darüber bedarf, ob dem Verlag des "sta®" auch gegenüber dem bloßen Worttitel nS(^^-OflP	ein Unterlassungsanspruch zustünde. Auf die
 Revisionsangriffe, die sich dagegen richten, daß das Berufungsgericht insoweit eine Verwechslungsgefahr verneint hat, braucht daher nicht eingegangen zu werden.
Ohne RechtsverstoB hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß der Beklagten zuzu demuten gewesen sei, die Zeitschrift aufgrund einer solchen Einigung mit dem Verlag des "ste^” mit dem Titel NS|0-OflP N0N ohne Mitverwendung des Sternbild Zeichens fortzuführen, da sie bereits bei Vertragsabschluß gewußt habe, daß das Stern-bildzeichen mit den Kennzeichnungsrechten des Verlages des nste0n kollidiere.
VI.	Demnach hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, daß der Schadensersatzanspruch des Klägers dem
 Grunde nach gerechtfertigt ist, weil die Kündigung von der Beklagten ohne berechtigten Grund ausgesprochen worden ist.
VII. Die Revision war daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Krüger-K i eland
 Alff
Pehle
 Merkel
Sprenkmann