BGH · I ZR 22/51

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Gesetz:	§§	525,	537.	ZPO
Rechtssatz:	Ist	in	einer	Klage	auf	Grund	eines	einheitli-
chen Tatbestandes ein Hauptanspruch und ein Hilfsanspruch gestellt -und wird im ersten Rechtszuge dem Hauptanspruch stattgegeben, so fällt durch die Berufung des Beklagten der Hilfsanspruch ohne weiteres dem Berufungsrechtszuge an, ohne daß es einer’ hilfsweisen Anschlußberufung des Klägers bedarf« Daher hat der Berufungsrichter, wenn er den Hauptanspruch abweisen will, auch über den Hilfsanspruch zu befinden0 Der Senat folgt hier der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 77,
 120; 105, 236 ff /24g/)*
Lktemseichens I ZR 22/51 Jrteil vom 16« November 1951
OLG« Düsseldorf
«
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i ZR 22/51
Verkündet am 16. November 1951
Justizobersekretär, als Urkundsbeamter . der Geschäftsstelle.
Im Namen des Volkes,
 In dem Rechtsstreit
 des Fabrikbesitzers Anton
 bei
Klägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.|
gegen
 Uhren- und Furnierturen-H( ,
1.	die Firma Ernst Großhandlung \7.-
2.	den Kaufmännernst
 Kaiser-T<JHB^P-Allee
3 o den Kaufmann Ernst Kai ser-UMBfr-All e e
Berklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Justizrat Dr
 hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 16. November 1951 unter Mitwirkung der Bundesrichter Prof. Dr.Lindenmaier, Dr. Heidenhain, Schmidt, Uilde und Dr.Krüger-Nieland
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 11. Januar 951 > soweit es den Klageanspruch zu I 1) abgewiesen und über die Kosten des Rechtsstreits befunden hat, aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, und zwar auch über die Kosten der Revision, soweit nicht nachstehend darüber befunden wird, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Kosten der gegen die Beklagten zu 1) und 3) gerichteten Revision werden dem Kläger auferlegt.
Von Rechts wegen
 st
Tatbestand:
Der Kläger hat mit der Klage Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) erhoben« Sie sind jetzt noch im Streit« Ferner hat er in der Klage einen weiteren Anspruch gegen die Beklagten zu l) bis- 3) auf Zahlung von 7831 DM nebst Zinsen geltend gemachtj mit ihm ist er in beiden Hechtszügen abgewiesen worden« Er verfolgt ihn nicht weiter« Es handelt sich jetzt also nur noch um die Ansprüche gegen den Beklagten zu 2)
(von nun an als Beklagter bezeichnet)« Den Ansprüchen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger und der Beklagte waren früher miteinander befreundet« Der Kläger hatte Mitte des Jahres 1946 größere Geldbeträge zur Verfügung« Er bat den Beklagten mündlich, ihm V/idia-Stahl (V/idia-Plätt-chen) zu beschaffen« Der Beklagte erklärte sich hierzu bereit« Am 27* Mai 1946 telegraphierte der Kläger an den Beklagten “Geld steht zur Verfügung, bitte besprochenen Stahl sofort einkaufen”« Am 13» Juni 1946 schrieb der Kläger dem Beklagten, er könne 125 000 RM aus seinem Geschäft herausziehen und wolle davon wenigstens 60 000 HM für den Stahl anlegen« Am 1« Juli 1946 schrieb er dem Beklagten erneut, wenn er ihn richtig verstanden habe, sollte de3j Stahl vorrätig sein und es in der Hand des Beklagten liegen, ihn zu kau-' fen« Er bat den Beklagten um umgehende Nachricht, ob überhaupt noch Aussicht bestehe, den Stahl zu erhalten« Das Schreiben will der Beklagte nicht bekommen
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habeno Er teilte dem Kläger am 2« Juli 1946 mit, daß der Stahl bei ihm abholbereit liege« Der Kläger schickte darauf einen Angestellten mit 60 000 RM zu dem Beklagten« Der Beklagte nahm das Geld in Empfang und schrieb dem Kläger, der für ihn lagernde Stahl von 100 kg!,betrage 66 000 RM”, er sei im Depot :einer näher bezeichneten Bank eingelagert« Der Kläger zahlte dem Beklagten darauf weitere 6000 RM« Am 27* Juli 1946 schrieb er dem Beklagten u.a,:
Y7egen dem gekauften Stahl bitte ich, wenn mög-f-ii ' iiöh? um eine Aufstellung und Detailierung der Größe und Preise« Ich habe mich wiederholt"erkundigt, was der Stahl heute kostet, und wurde mir mitgeteilt, das Kilo ca« 300 RM« Es dürfte dieses wohl nicht stimmen, denn wie Du mir mitteilst, sollte ich den Stahl zu dem normalen Preis bekommen« Wenn das kg Stahl aber nur ca. 300 RM kosten würde, so hätte ich ja nur für RM 30000 und nicht für RM 60 000 Stahl bekommen« Gebe mir doch diesbezüglich umgehenden Bescheid, denn ich hätte kein Interesse,für den gekauften Stahl‘ 60 000 RM zu bezahlen, wenn er in Wirklichkeit nur 30 000 RM kosten würde«
Was dacegen den 10 $ Aufschlag-fcötri'f ft*: ft-, wäre ich selbstverständlich einverstanden«
Der Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 1« August 1946:
 
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 Deine Voraussetzungen sind richtig für andere Schnitte und .auch für andere Ausführungen« Es handelt sich um ausgesprochenes Material für leichte Schnitte, wobei - wenn kg-weise berechnet - wesentlich günstigere.Stückzahlen herauskommen, als wenn sie einzeln gekauft würden*
Wir haben diese hier genau errechnet und kannst Du Dich darauf verlassen, daß wir die Sache von uns aus nicht durchgeführt hätten, wenn sich die Angelegenheit so verhalten würde, wie Du geschildert hast* Nur z.B.:	Die	von Dir gekaufte Ware
 liegt bei kg-mäßiger Berechnung ca* 30 tfo günstiger, als wenn Du die Ware stückweise angekauft . hättest*
Der Kläger schrieb darauf dem Beklagten am 27. August 1946:. '
Von den.»Ausführungen habe ich Kenntnis genommen und habe ich erwartet, daß Du den Stahl nicht zu Überpreisen eingekauft hast* Ich wollte ja nur eine Aufstellung der verschiedenen Sorten-haben; denn die Preise sind ja auch verschieden*
Am 16. Oktober 1946 und am 13« ^November 1946 bat er den Beklagten erneut um eine Aufstellung und schrieb ihm, Widia-Stahl würde viel billiger angeboten. Am 15® November 1947 schrieb er u.a,s
Ich habe mich auch sonst vielseitig bemüht, ein Kompensationsgeschäft gegen Widia-Stahl zu täti-

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gen, bis heute aber vergebens* Es wurde überall der angebotene Preis für 660 RM zu hoch empfunden, fer= ner war Widia-Stahl nie gefragt, besonders nicht als Kompensationsware, da Widia-Stahl nach wie vor gegen Bargeld zu dem regulären Preis gekauft werden kann „,*„
Du erklärtest mir seinerzeit, daß das kg Widia-Stahl 600 RM koste, es werde aber ein Überpreis von 10 $ verlangt, das wäre pro kg 660 RM# Ich habe mich nicht weiter erkundigt und glaubte, daß Du über den Preis im Bilde bist, da Du ja selbst sagtest, daß der Widia-Stahl 10$ über dem Normalpreis kommt«, Nach den gemachten Erfahrungen und nach den eingezogenen Er-’ kundigungen wäre der Posten Widia-Stahl um 36 000 RM zu hoch bezahlt, und zwar vollkommen zu Unrecht, da Widia-Stahl tatsächlich nach wie vor in großen Mengen zu dem Normalpreis gekauft werden kann und dadurch Widia-Stahl am schwarzen Markt nicht gehandelt wird*
Ich bitte Dich nun dringend, Dich selbst auch zu erkundigen, Dir wird ja der Verkäufer des Stahls bekannt sein und kannst Du Dich doch dann an denselben halten, wenn dieser tatsächlich mehr als das Doppelte verlangt haben sollte«,
Am 9# Februar 1948 schrieb der Kläger dem Beklagten
 Uo 8io •	^
Es ist mir nun endlich gelungen, von einer Stahlgroßhandlung die heutigen Originalpreise zu erfahren, und zwar erhielt ich die Preise detailliert
 
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mitgeteilt. Die von Ihnen bezogenen Widia-Plätt-chen kosten iin Kleinverkauf, also stückweise, nur 37 540,80 DM anstatt 60 000 EM «..«* Es fehlen mir also noch \7idia-Plättchen im '7erte von 22- 4-60,20 P.M und bitte ich Sie, mir dieselben noch nachzuliefern«
In einem Brief vom 17* Februar 1948 schrieb der Kläger dem Beklagten u„a.:
$s ist wohl richtig, daß Sie mir aus Gefälligkeit
 die V/idia-Plättchen besorgten...... Ich kenne
 Ihren Lieferanten nicht und bin infolgedessen gezwungen, von Ihnen für den Restbetrag von 22460,20 EM Nachlieferung von Ü7idia-Plättchen zu verlangen*
Später teilte der Kläger dem Beklagten mit, der Wert der gelieferten Widia-Plättchen betrage nicht 37 580 RM, wie er zunächst angenommen habe, sondern nur 36 387,10 RM. Er verlange daher noch V/are im Betrage von 23 612,90 RM. Der Beklagte lehnte den Anspruch ab*
Der Kläger hat im erster^ Rechtszuge geltend gemacht, der Beklagte habe sich verpflichtet, ihm für die 66 000 RM Widia-Stahl im Priedenswert von 60 000 RM zu liefern« 6000 RM habe er, der Kläger, als Überpreis bezahlen wollen« Der Beklagte habe ihm bisher aber nur für 36 387,10 RM \7are geliefert5 welchen Betrag der Beklagte tatsächlich für die von ihm gekauften V/idia-Plättchen bezahlt habe, wisse er,
 
der Kläger, nicht« Ter ' Beklagte möge den 'Tarnen und die Anschrift meines Lieferanten angebern. 3.-?, der Kläger, vermute, daß der Beklagte .:ur 36 000 HM be-
:	zahlt	habe,
 Der Kläger hat im ersten Hechtszuge beantragt;
I)	1« den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn Widia-
Plättchen (Widia-Stahl) im Werte von 23 612,90 DM nach einem Preisstand vom Mai 1946 zu liefern,
2« dem Beklagten zu 2) zur Erfüllung der ihm gemäß Ziff 1 obliegenden Lieferverpflichtung eine angemessene Prist mit der Androhung zu setzen, daß nach fruchtlosem Ablauf dieser Prist die Annahme der Leistung abgelehnt werde,
II)	hilfsv/eise den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn 2361,90 DM nebst 5 # Zinsen seit dem 10. Juli 1946 zu zahlen,
III)	das Urteil gegen den Beklagten zu 2) für vorläufig vollstreckbar zu erklären,
IV)	die Beklagten zu 1) bis 3) als C-esantsohuldner zu verurteilen, an ihn 7831 DM nebst 5 # Zinsen seit dem 1. August 1948 zu zahlen«
Die Beklagten haben Klageabweisung begehrt«
Der Beklagte zu 2) hat auf das Klagevojbringen erv/idert, der Kläger habe ihm im Jahre 1946 mitgeteilt, er besitze 60 000 HM schwarzes Geld, das er, um es vor einem Währungsverfall zu schützen, in Waren
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anlegen wolle. Dor Kläger habe ihn zunächst gebeten, ihm für den Betrag eigene 7/are zu verkaufen, v/as er abgelehnt habe. Br, der Beklagte, habe dem Kläger aber erklärt, er wolle sich umsehen, ob er .für den Betrag V/aren vermitteln -könne. Ihm sei dann von einem Künden Vidia-Stahi angeboren worden. Darauf habe der Kläger ihn beauftragt, ihm1, für 60 000 T2£ T./idia-Stahl zu besolden.-Einen Preisj habe er ihm nicht vor-
geschrieben. Er habe dann den Stahl besorgt und ihn dem Kläger ausgehändigt. In je.ier Zeit sei V.ridia-Stahl von der Militärregierung beschlagnahmt gewesen.
n.ehmung von Zeugen. Pernelr hat es eine Auskunft der
 Militärregierung beschlagnahmt gewesen sei. Die Industrie- und Handelskammer hat beide fragen verneint.-. Das Landgericht hat darauf durch ein Weil- und G-rund-urteil vom 19« Kai i950 (Bl 93 ff dA) für Hecht erkannt :
I. Der Klageantrag zu II ist dem Grunde nach gerechtfertigt,
II.	Der Klageantrag zu IV wird abgewiesen«
Die Gründe legen dar, der Kläger habe in seinem Schreiben vom 27« Juli 1946 ausdi’ücklich darauf hin-
Das Hechtsgeschäft sei daher nichtig. Der Kläger könne schon deshalb keine Rechte aus ihm herleiten*
Der Kläger hat dem allem widersprochen.
Das Landgericht hat.Beweis erhoben durch Ver-
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gewiesen, daß der Beklagte erklärt habe, den Stahl zu dem Normalpreis zu verkaufen«, Dem habe der Beklagte in seinem Schreiben vom 1, August 1946 nicht widersprochen« Hieraus in Verbindung mit dem Umstande, daß der Beklagte die Schreiben des Klägers vom 27. August 1946, 16» Oktober 1946, 13* November 1946 und 15. November 1947 ohne Widerspruch hingenommen habe, sei zu entnehmen, daß er dem Kläger Widia-Stahl im Werte des damaligen Normalpreises von 60 000 KM für 66 000 UM verkauft habe. Die Vorteile eines günstigeren Einkaufs hätten dem Beklagten zugute kommen sollen. Br hätte auch einen Verdienst von 6000 EM haben sollen. Der Beklagte sei für die Erfüllung des Vertrages bev/eispflichtig» Br habe gegenüber der Spezifikation des Klägers in seinen Schreiben vom 9. und 17. Februar 1948 seinerzeit keine Einwendungen erhoben und selbst keine näheren Angaben gemacht, daher sei davon auszugehen, daß der Kläger lediglich die von ihm angegebene t'.enge erhalten habe. Den Wert habe der Kläger zuletzt mit 36 387,10 ST beziffert. Br sei noch zu ermitteln» Insoweit sei noch eine weitere Aufklärung'erforderlich. Dem Grunde nach sei der Anspruch aber schon jetzt gerechtfertigt»
Gegen das Urteil bat der Kläger Berufung eingelegt, soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat. ferner haben die drei Beklagten Berufung eingelegt mit dem Anträge, den Kläger auch mit dem Klage-
 
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an Spruch zu II a^zuv/eisen.
Das Oberlandesbericht in Düsseldorf hat durch Urteil vom 11, Januar 1951 dahin entschieden:
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung des Klägers das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 19. Fai 1950 teilweise wie folgt geändert:
Die Klage wird auch hinsichtlich des Antrags zu II abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Entscheidung über die Kosten des ersten Beichtszuges bleibt dem Schlußurteil des Landgerichts Vorbehalten,
 Die Gründe besagen, entgegen der Auffassung des Land gerichts liege kein Kaufvertrag vor, Es handele sich auch nicht um ein Kommissionsgeschäft, sondern um einen Gcsohäftsbesorgungsvertrag im Ginne von § 662 ff BGB. Der Beklagte habe dem Kläger die eingekaufte Uare geliefert, wenn er sie statt zu normalen Preisen zu Schwarzmarktpreisen eingekauft habe, so habe er möglicherweise gegen seine Vertragspflichten ver-stosson. Daraus könne sich aber nur ein Schadensersatz anspruch ergeben. Der Lieferungsanspruch des Klägers sei unbegründet• Über den hilfsweise gestell ten Zahlungsanspruch werde das Landgericht noch zu befinden haben«
 
Der Kläger hat gegen das Urteil Revision eingelegt, Er hat sie im Laufe des Revisionsrechtszuges dahin beschränkt, daß nur noch die Entscheidung zu Ziff I des Klageantrags angefochten werde. ?Zr beantragt, das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts zurückzuweisen.
Bezüglich der Beklagten zu 1) und 3) hat er die Revision zurückgenommeng
 Die Beklagten zu 1) und 3) beantragen, dem Kläger die durch seine gegen sie gerichtete Revision entstandenen Kosten aufzuerlegen. Der Beklagte zu 2) beantragt, die Revision zurückzuweisen*
Entocheidungsgrunde:
I. Der Kläger hatte gegen die Beklagten zu 1) und 3) nur den Klageanspruch zu IV auf Zahlung von 7831 DM nebst Zinsen erhoben. Diesen Anspruch hat das Landgericht abgewiesen. Die Beklagten zu l)und 3) waren somit durch das Urteil des Landgerichts nicht beschwert, Ihre Berufung gegen das Urteil war also unzulässig. Sie hätte daher, was der Kläger und das Berufungsgericht übersehen haben, als unzulässig verworfen werden müssen. Der Kläger hatte unbeschränkt Revision eingelegt. Er hat das Rechtsmittel bezüglich der Beklagten zu 1) und 3) jedoch ganz zurückgenommen, so daß das Urteil des Oberlandesgerichts,
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soweit es die Beklagten zu 1) und 3) betrifft, nicht mehr angegriffen ist. Der dargelegte formelle Mangel kann deshalb nicht mehr behoben werden. Die durch die Revision gegen die Beklagten zu 1) und 3) entstandenen Kosten waren auf ihren Antrag gemäß §§ 566, 515 ZPO dem Kläger aufzuerlegen.
Der Kläger hat weiter erklärt, er wolle die Entscheidung über den Anspruch zu IV, auch soweit er gegen den Beklagten zu 2) gerichtet gewesen sei, nicht mehr angreifen. Er wolle vielmehr nur noch die Klageansprüche zu I und II weiter verfolgen. In dieser Erklärung liegt eine teilweise Zurücknahme der Revision, soweit sie gegen den Beklagten zu 2 gerichtet war.
Das Revisionsgericht hat sich somit nur noch mit dem Klageanspruch zu II, über den das Oberlarfdesge-richt, abgesehen von dem erledigten Anspruch zu IV, nur befunden hat, zu befassen.
II. Das Berufungsgericht hat des näheren ausgeführt, der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei kein Kommissionsgeschäft. Die Darlegungen werden von der Revision nicht angegriffen. Sie lassen auch keinen Rechtsirrtum erkennen.
III.	Das Landgericht hat den zwischen den Parteien getätigten Vertrag als Kaufvertrag beurteilt. Es hat sich hierbei mit dem Telegramm des Klägers vom 27. Mai 1946 und mit seinen beiden Schreiben vom 13. Juni 1946 und 1. Juli 1946 nicht näher befasst. Es ist auch auf die
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Aussagen der Zeuginnen nicht eingegangen* Das Berufungsgericht ist der Auffassung des Landgerichts entgegengetreten und hat dargelegt, ein Kaufvertrag liege nicht vor* Die Revision rügt hier Verletzung von Verfahrensrecht (§ 286 ZPO) und von sachlichem Hecht*
l) 17as die erste Rüge angeht, so macht der Kläger hier zunächst geltend, das Berufungsgericht hahe wesentliche Teile des Beweisergehnisses des ersten Rechtszuges nicht berücksichtigt. Er hat diesen Vorwurf nicht näher begründet* Er ist nicht gerechtfertigt* Das Landgericht hat über das in Rede stehende Rechtsgeschäft die Ehefrau des Klägers, die Ehefrau des Beklagten zu 2), die Schwiegermutter des Klägers und die Angestellte Scheel als Zeuginnen vernommen« Die Gründe des Urteils des Berufungsgerichts« erwähnen allerdings nur die Aussage der Ehefrau des Klägers.
Das Berufungsgericht hätte sich mit den Aussagen der drei anderen Zeuginnen zwar auseinandersetzen müssen, wenn ihre Bekundungen für das Vorliegen eines Kaufvertrages hätten ausgewertet werden können* Daß das aber der Rail wäre, kann der Kläger selbst nicht behaupten« Die Aussagen ergeben nichts, was für die Rechtsauffassung des Klägers sprechen könnte* Daher war das Berufungsgericht nicht gehalten, auf* sie weiter einzugehen* Die Revision will einen Verfahrensverstoß ferner darin erblicken, daß das Berufungsgericht den Schriftwechsel der Parteien nicht ausrei-
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chend gewürdigt habe« Aber auch dieser Vorwurf ist nicht begründet* Wenn das Berufungsgericht in den Urteilsgründen einzelne Worte aus den gewechselten Schreiben besonders erwähnt und in Anführungszeichen gesetzt hat, so besagt das nichts dafür, daß es die übrigen Teile des Schriftwechsels nicht beachtet habe. Die Urteilsgründe des Oberlandesgerichts ergeben zusammengenommen vielmehr eine erschöpfende Würdigung des Schriftwechsels, Entscheidungserhebliche Verfahrensverstöße des Oberlandesgerichts liegen also insoweit nicht vor,
2) Die sachlich-rechtliche Rüge der Revision geht u.a, dahin, das Oberlandesgericht habe den Rechtsbegriff des Kaufs verkannt. Auch diese Rüge ist nicht berechtigt. Das Oberlandesgericht sagt in dem einschlägigen Abschnitt seiner Urteilsgründe zunächst:
Die zwischen den Parteien Mitte 194-6 getroffene Abmachung stelle sich rechtlich nicht als Kaufvertrag dar. Hieran schließt sich der weitere Satz ah, "der Beklagte hat sich nicht verpflichtet, dem Kläger Ware von bestimmter Art und Menge zu einem bestimmten Preise zu liefern,f! Hierauf folgen weitere eingehende Ausführungen, Die Revision will aus dem soeben wiedergegebenen Satz der Urteilsgründe entnehmen, das Oberlandesgericht vertrete die Auffassung, ein Vertrag könne nur dann als Kaufvertrag angesehen werden, wenn er sich auf Waren von bestimmter Menge
 
mid Art zu einem bestimmten Preis beziehe. Per Revision ist zuzugeben, daß eine solche Rechtsansicht fehlerhaft v/äre und daß ein Urteil, das auf ihr beruhen würde, bereits aus dem Grunde aufgehoben werden müßte. Per Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt indessen, daß das Oberlandesgericht hier das Bestehen eines Kaufvertrages nicht deshalb abgelehnt hat, weil es den Rechtsbegriff des Kaufvertrags verkannt habe. Es ist vielmehr an der Hand des gesamten Schriftwechsels und auf Grund der Aussage der Ehefrau des Klägers zu der Überzeugung gelangt, daß der Kläger keine Ware vom Beklagten habe kaufen und daß der Beklagte ihm auch keine habe verkaufen wollen, sondern daß der Beklagte für den Kläger nur Waren habe besorgen, also von Britten im eigenen Warnen für Rechnung des Klägers habe kaufen sollen. Pie betreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts sind unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und der Beweisaufnahme ohne Rechtsverstoß getroffen. Pie hiergegen gerichteten Revisionsangriffe greifen fehl.
IV.	Pas Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gekommen, es liege ein Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne von §§ 662 ff BGB vor. Sr rechtfertige den Lieferungsanspruch nicht, ob er einen Schadensersatzanspruch begründe, müsse das Landgericht entsprechend dem Hilfsantrage zu II der Klage noch prüfen. Pen Ausführungen des Oberlandesgerichts, daß es sich um
 
einen Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne der erwähnte Vorschriften- handeltest an sich beizupflichten» Der Beklagte macht demgegenüber jetzt zwar geltend, eine rechtliche Bindung habe überhaupt nicht bestehen sollen. Es habe sich vielmehr nur um eine reine Gefälligkeit auf Grund freundschaftlicher Beziehungen gehandelt. Der Beklagte setzt sich hier in Widerspruch zu seiner eigenen Darstellung im zweiten Rechtszuge (Schriftsatz vom 18. September 1950), nach der ihm für das Geschäft eine Provision von 6000 EM versprochen sein soll. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Übernahme einer unverbindlichen Gefälligkeit oder ein Auftrag vorliegt, sind die Grundsätze von Treu und Glauben und die Belange beider Parteien zu berücksichtigen. Der Inhalt des Schriftwechsels der Parteien- wie die Höhe des in Betracht kommenden Geldbetrages von 60 000 RM sprechen, hier dafür, daß es sich, wie das Berufungsgericht angenommen hat, um einen von dem Beklagten übernommenen Auftrag handelte, aus dem Rechtspflichten erwachsen sollten. Gegenstand eines Auftrags kann nun zwar nur; ein rechtlich zulässiges Geschäft eein (RGZ 42, 134)« Der Beklagte, der sich selbst erboten hatte, dem Kläger‘Y/idiastahl zu besorgen, macht jetzt geltend, Widiastahl habe in der in Betracht kommenden Zeit der Zv/angsbewirtschaftung unterlegen und sei außerdem von der 2Iilitär regie rung beschlagnahmt gewesen. Hach der vom Landgericht eingeholten Auskunft
 
der Industrie- und Handelskammer Y/uppertal vom 13. Dezember 1949 ist Yfidia-Stahl nicht zwangsbewirtschaftet. Die Auskunft besagt weiter, Y-idia-Stahl sei auch von der Militärregierung nicht beschlagnahmt worden. Der Beklagte hat die Auskunft im letzten Punkt angegriffen*und geltend gemacht, der Handel mit \7idia-Stahl sei in der in Betracht kommenden Seit durch eine Verordnung der Militärregierung vom 4. Juni 1946 und durch eine weitere Verordnung der Militärregierung vom Juli 1946 verboten gewesen. Bei den erwähnten, vom Beklagten behaupteten Verordnungen handelt es sich um Anordnungen der Militärregierung. Soweit ermittelt, sind sie nicht abgedruckt worden. Der Senat hat sie auch nicht beschaffen können. Tür hat dem Beklagten daher unter entsprechender Anwendung der Vorschrift des § 293 ZPO aufgegeben, die Anordnungen der Besatsungsmacht, auf die er sich beruft, dem Senat vorzulegen. Der Beklagte hat darauf erklärt, die angebliche Verordnung vom 4. Juni 1946 könne er nicht beschaffen. Br hat zwei Anordnungen der Besatsungsmacht vom 5. September 1946 und eine weitere vom 22. Oktober 1946 eingereicht.
Sie sind sämtlich an die Firma Krupp gerichtet und betreffen Anweisungen über Lieferungen von Hartmetall durch diese Firma an die Besatzungsmädkte. Weiter hat der Beklagte eine unvollständige Fotokopie einer Anordnung der Besatzungsmacht vom 27» Juli 1946 überreicht. In ihr fehlt der Adressat, aus ihr geht
 
aber eindeutig hervor, daß sie an einen Ilerstelluiigs-betrieb gerichtet ist» Der Beklagte hat auf Befragen erklärt, seiner Auffassung nach sei*auch diese Anordnung an die Birina Krupp gerichtet worden» Die vorgelegten Anordnungen sind für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht erheblich, denn sie betreffen nur Beschränkungen in der Lieferungsfreiheit der Firma Krupp selbst. Der Beklagte behauptet aber selbst nicht, er habe den YTidia-Stohl* unmittelbar von der Firma Krupp besorgen sollen. Aus dem Schriftwechsel der Parteien ergibt sich auch, daß es sich bei dem Geschäftsbesorgungsauftrag nur um T,7idia-Stahl handeln sollte, der bereits zuvor in den Handel gelangt war. Somit kann der Beklagte aus den vorgelegten Anordnungen der Besatzungsmacht nichts gegen die Rechtsgültigkeit des mit dem Kläger geschlossenen Vertrages herleiten. Dor weitere Einwand des Beklagten, der Auftrag habe ein Geschäft zu dem Gegenstände gehabt, das gegen § 1 KVO in der Fassung vom 25. !£ärz 1942 verstossen habe, und sei auch deshalb rechtsunwirksam, geht ebenfalls fehl. § 1 KVO, an dessen Stelle inzwischen mit gewissen Abweichungen der 5 1 WiStrG vom 26. Juli 1949 getreten ist, setzte ein Beiseiteschaffen oder Zurückhalten von Erzeugnissen voraus, die zu dem lebenswichtigen Bedarf der Bevölkerung gehörten, und"ferner eine böswillige Gefährdung der . Deckung dieses Bedarfs. Ob V/idiastahl im Jahre 1946, also nach Kriegsende, noch zu dem lebenswichtigen Bedarf
 
der Bevölkerung gehörte, kann hier auf sich beruhen, denn selbst wenn diese Frage zu bejahen wäre, so sind jedenfalls keine schlüssigen Behauptungen darüber aufgestellt worden, daß die übrigen Voraussetzungen der erwähnten Vorschrift Vorgelegen haben« Entgegen seinen Darlegungen kann sich der Beklagte ferner nicht mit Erfolg auf die Preisstoppverordnung vom 26. November 1936 berufen.' Er sollte für den Kläger für 60 000 HM Stahl besorgen. Daß er einen Überpreis zahlen sollte, war nicht vereinbart. 7ie dem Schriftwechsel zu entnehmen ist, hat er selbst nachträglich einen Aufschlag von 6000 HM gefordert. Nach der Aussage seiner Frau hat er dieses Geld für sich für die Vermittlung beansprucht. De’r Kauf selbst verstieß nach den Unterlagen nicht gegen die Preisstoppverordnung. Die Auffassung des Oberlandesge-richts, daß der Auftrag rechtsgültig war, ist somit nicht zu beanstanden, denn dafür, daß er etwa ein
 rechtlich unzulässiges Geschäft zu dem Gegenstand gehabt hätte, fehlt es nach den obigen Darlegungen an einem Anhalt.
Der Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen selbst nicht behauptet, daß er den Auftrag gekündigt habe. Daher ist hier nicht zu prüfen, ob und gegebenenfalls wann er ihn hätte kündigen können (§ 671 Aba.-2 BOB). Das Oberlandesgericht geht davon aus, der Beklagte habe für die ganzen 60 000 SM V/idiastahl gekauft und somit den Auftrag erfüllt. Es sagt in den Urteils-
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gründen, unstreitig habe der Beklagte die gekaufte \7are dem Kläger geliefert. Die Revision rügt hier mit Recht Verletzung des § 286 ZPO. Das Oberlandesgericht hat das in Betracht kommende Vorbringen des Klägers in der* Tat nicht erschöpfend gewürdigt. Hach dem Tatbestand\des angefochtenen Urteils ist der gesamte Inhalt d'dr Schriftsätze der Parteien vorgetragen worden. Dei| Kläger hatte bereits im ersten Rechtszuge geltend gemacht, er vermute, der Beklagte habe statt für 60 0G\) RM nur für etwa 36 000 EM Stahl gekauft und das restliche Geld für sich behalten. Der Kläger hat den lieklagten in den Tatsacheninstanzen ersucht, den Hanjen des Verkäufers anzugeben und Belege' vorzulegen.] Der Beklagte hat hierauf zwar die Behauptung des Klägers allgemein bestritten, er ist aber auf dessen [Verlangen, den Hamen des Lieferanten mitzuteilen und Rechnung zu legen, nicht eingegangen, obwohl er gemäß § 666 BGB zur Rechenschaftslegung verpflichtet isti Das Berufungsgericht hat sich mit dem betreffenden ^Vorbringen des Klägers und mit dem Verhalten des Besagten nicht auseinandergesetzt, insbesondere letzteres nicht gewürdigt und keine tatsächlichen Pesjt Stellungen .in der auf gezeigten Richtung getroffen. Darin liegt ein Verfahrensverstoß (§ 286 Z^O). Er muß zur,Aufhebung des Urteils * und zur Zurückverweisung des^Rechtsstreits.an das Berufungsgericht führen. Dieses wird auf drund einer
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erneuten Verhandlung zunächst prüfen und feststellen müssen, welchen Inhalt der Geschäftsbesorgungsauftrag
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der Parteien im einzelnen hatte, oh der Beklagte sich insbesondere verpflichtet hatte, für die ganzen 60 000 RM 7idia-Stahl zu dem üblichen Handelspreis zu besorgen, wofür der Schriftwechsel spricht* ferner wird das Oberlandesgericht prüfen und feststellen müssen, welchen Betrag der Beklagte für den von ihm für den Kläger gekauften und diesem gelieferten Stahl überhaupt aufgewandt hat und ob er dem Kläger den ganzen für das von ihm erhaltene Geld gekauften Stahl geliefert hat oder ob er etwa einen Teil der für den Kläger eingekauften T.7are für sich behalten hat* Der Beklagte hat es, trotzdem der Kläger ihn schon vor Beginn des Rechtsstreits wie in den Vorinstanzen wiederholt um eine genaue Aufklärung über die Art ' der Ausführung des Auftrages im einzelnen und -um Rechnungslegung ersucht hatte, bisher an substantiierten Erklärungen fehlen lassen* Er ist aber in den aufgezeigten Pachtungen darlegungspflichtig*
Das Oberlandesgericht wird zu prüfen h$iben, ob und welche Schlüsse aus diesem Verhalten des Beklagten zu ziehen sind* Erst wenn über den -Inhalt des Geschäftsbesorgungsvertrages im einzelnen und darüber, in welcher wreise der Beklagte die 60 000 HM verwandt hat, Klarheit geschaffen worden ist, läßt sich entscheiden, ob der Kläger noch lieferungsansprüche besitzt oder ob ihm etwa nur Ansprüche auf Schadensersatz, sei es aus Vertragsverletzung, sei es aus unerlaubter Handlung, zustehen*
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V« Sollte das Oberlandesgericht auf Grund der erneuten Verhandlung und einer etv/aigen Beweisaufnahme wiederum zu dem Ergebnis kommen, dem Kläger stehe kein Lieferungsanspruch mehr zu, so wird es dann selbst darüber entscheiden müssen, ob der Hilfsanspruch des Klägers auf Schadensersatz gerechtfertigt ist»
Der Kläger hatte im ersten Rechtszuge auf Grund eines einheitlichen Tatbestandes einen Hauptanspruch und für den Pall, daß dieser nicht berechtigt sei,
• einen Hilfsanspruch gestellt« In der Zuerkennung des HauptanSpruchs durch das Landgericht lag zugleich eine Aberkennung des Hilfsanspruches ; denn wenn der Hauptanspruch begründet war, so war für den Hilfsanspruch kein Raum mehr« Durch die Berufung des Beklagten erwuchs, ohne daß es einer hilfsweisen Anschlußberufung des Klägers bedurft hätte, auch der im ersten Rechtszuge gestellte Hilfsanspruch in den Berufungsrechtszugo Das ergibt sich aus der ganzen Gestaltung, die das Berufungsverfahrön in der Zivilprozeßordnung gefunden hat (§§ 525, 537 ZPO). Diese Auffassung ist in der Rechtsprechung (RGZ 77, 120;
 RGZ 105, 236 ff /2427) und im Schrifttum (Stein-Jonas-Schönke 17. Aufl« § 537 ZPO I 1 und Rosenberg Lehrbuch des Zivilprozeßrechts 5« Aufl« § 137 II S Ö31) jetzt allgemein anerkannt« Somit mußte das Oberlandesgericht, wenn es den Hauptanspruch für unbegründet hielt, selbst über den Hilfsanspruch befinden« Seine Auffassung, über diesen Anspruch habe das Landgericht
 
noch zu entscheiden, beruht auf Rechtsirr tum«, Die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung an das Landgericht aus §§ 538, 539 ZPO sind nicht gegeben*
Nach alledem war das angefochtene Urteil, soweit es den Klageanspruch zu I 1 abgewiesen und über die Kosten des Rechtsstreits befunden hat, aufzuheben und war der Rechtsstreit insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen« Die Kosten der gegen die Beklagten zu l) und 2) gerichteten Revision waren gemäß §§ 566, 515 ZPO dem Kläger aufzuerlegen« Die Entscheidung über die Kosten der Revision im übrigen war dem Oberlandesgericht' zu überlassen*
Lindenmaier Heidenhain	Schmidt
 Wilde	Krüger-ITi eland